历史法学的中国命运：一个美丽而悲凉的故事
2008-12-31 20:26:43 作者：许章润 来源：http://xulanku.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
本书庋辑汉语法学关于萨维尼和历史法学派的著述16篇，译文5篇。汉语文献中，最早的一篇发表于1929年，其余均为最近二十年，特别是近十年间的作品。除去此前出版的两部汉译历史法学经典，[1] 以及诸如《西方法律思想史》、《西方法哲学》或者《法学绪论》等有关教科书中的简短载述，西法东渐百年以来，海峡两岸四地，整个汉语法学界关于这一论题的主要研究成果，披沙洗尘，基本备此。[2]
一、注意不够 学力不足
这一清单残酷但却清楚地表明，不管是资料积累还是思想探索，也无论是人物个案研究还是学术谱系梳理，抑或经典著作解读与社会－文化语境阐释，汉语法学对于历史法学派的研究，真正是乏善可陈。至于这一学派的法理和学思、教学和研究、方法与范式，对于德国的法制究竟产生了何种影响？在德国社会和文化演变过程中，这一学派与其他文明要素，如哲学、宗教、政治、文学和民俗的牵连互动，是如何共同塑造了德意志的人生与人心？这一学派在世界范围内是如何传承和传播的，包括它在中国的命运及其深层缘由？其希望与失望、已然与未然、可能与不可能？凡此种种，迄而至今，实际上汉语法学既无遑虑及，更难窥堂奥。已有的研究，筚路蓝缕，以启山林，固然功不可没，但是，毕竟只是启其端绪，未为大观。
非惟对于历史法学的研究如此，其他西方法学流派与学说在汉语法学界的境况，亦且类此。其间因缘辗转，说来话长。除去中国近世百年社会－文化转型期间不可避免的纷纷扰扰与意识形态幽灵作祟，仅从学术角度来看，则注意不够与学力不足，难辞其咎。
历史法学倡发于19世纪初，鼎盛于19世纪中，掌控德意志民族法律心灵几近百年。迄《德国民法典》于1900年1月1日正式颁行，萨维尼的嫡传弟子于世纪交接前后相继去世，其影响已成颓势。[3] 第一次世界大战后德国惨败的结局，引发德国文化的威信力下降，亦且削减了历史法学于域外传播的潜力。恰恰值此前后，以清末变法修律为蒿矢的中国近世法律现代化运动慨然起步；中国近代法学的孕育与成长，亦于此发轫。
众所周知，中国近世的法律现代化运动是一场大规模、长时段的移植西方法律文明的文化传播过程，也是中华文明自我更新运动的有机组成部分。当其时，不仅自由法学、社会法学等等新的西方法学思潮如日中天，而且，英语文明诸国族的繁昌强劲为其典章文物的灿烂优越提供了有力物证，世界文明的舞台中心实际上已经移往“英美”。如此这般，历史法学除去作为一种学术史的存在，或有令后人绕不过去的理由，对于急切变法更张、救亡图存，进而建设现代民族国家及其法律文明的中国法律心灵，当无太大吸引力，也是可以想见的。
实际上，1926年，近世中国真切了解西方法学源流，也可以说是唯一真正享有国际声誉的杰出法学家吴经熊先生即已伸言，历史法学属于十九世纪的法学流派，二十世纪的法学流派是社会法学、新哲学派和新分析法学的三分天下。“新历史派的法学，即社会学派的法学”。[4] 换言之，历史法学的一脉早已潜转为社会法学，并为后者取而代之，或者，为后者所“超越”。不难理解，追慕西方的中国法学的注意力遂更多地倾注于“英美”及其“社会法学”，这一当时“最新的”西方法学思潮。—— 一百多年来，中国被迫和自觉做西方的学徒，唯“新”是求地趋附，奋追惟恐落后，却反而常常忽略了自家的身世、自家的需要，以致学业未竞，家业垂败。这是一个天大的教训，失却文化自觉的文明的无底悲哀。话说回头，迄至1930年代以降，纳粹政权倒行逆施，将十九世纪以还历百年奋斗始得之文明转型的优秀成果付诸东流，此时的德语法学及其思想代表，对于中国的法律心灵来说，自然更是毫无效法的理由了。——历史上不乏例证，国运昌隆，学运随之腾达。老美出头前，谁知道什么马歇尔还是霍姆斯。可二十世纪姓美，不但马歇尔、霍姆斯死而复生，连美利坚的臭鱼烂虾胡同串子也跟着火一把，小肉铺操刀的居然在中国大学人模狗样地做起“外教”；反之，一旦国运衰敝，则学运随之式微，同一学说与人物，解说力于瞬间顿失。不明所以的大众自是嗤之以鼻，即便昔日追慕者此时避之唯恐不及，亦非不可能，也是人情之常。君不见，二十世纪九十年代苏联解体，法学界的一些“苏派”一夜间变成了向老美一边倒的新新人类。那承载着灿烂文学的俄语，还有几个人在学？
此种情绪和情形，即便在历史法学的故乡，也难称诧异。倒是时过境迁，外人看来或许难免心惊。就像往日西人目睹中国的狂放知青浅薄知中，虽然从来就不曾读过《论语》，但却开口闭口孔老二孔老二，辄以“封建糟粕”遽然下判之触目惊心。实际上，说来匪夷所思，据美国学者Calvin Woodard自述，直到1969年，当他在慕尼黑的一次法理学研讨会上无意表达了对于鲁道夫•冯•耶林的崇敬之情时，即被严肃告知，死于1892年的耶氏在二战后的德国乃是一位person non grate（不受欢迎的人）, 因为他的法学理论经由卡尔•施密特辗转传承，为纳粹的兴起推波助澜。[5] 这则逸事虽说发生在萨维尼的故国，但于其他人文类型关于萨维尼和历史法学的认知，也算提供了一份间接说明。至于20世纪中叶以后的特殊政治生态下，中国法学界只剩下一种声音，一种论断，动不动就以马列经典作家的“名人名言”为凭，瞎扯什么“历史法学派所代表的是封建统治阶级的利益”，[6] 萨维尼宣扬的是一种狭隘民族主义法律理论和德意志民族优越论，而且，凡此种种，“为后来的德国法西斯主义提供了理论依据”，[7] 已到了念经赌咒、无理可讲的地步，更不论矣！如果说此前病在“注意不够”，则此时此地，天下张皇，道路以目，已不是什么“注意”不“注意”的问题了。前文说“意识形态幽灵作祟”，其祟在此。
在清末的变法修律和后来民国政体下的现代法典制定过程中，德国法学和法制经由日本法学和法制，曾经产生过相当的影响，为有识者所共见。但是，其影响的持续和深入，除去其本身确乎足值效法外，还取决于精通德国法学的人才之源源不绝，堪为“冰人”，才能绵远悠长。而恰恰在此，随着后来的主要留学国多为“英美”，造成偌大中华，真正精研德国法学而堪当重托的，可能台岛尚有几个读书种子，大陆因为隔绝有年，宿学老去，新彦未立，则基本断档，一派茫然。[8] 在此情形下，哪里可能有对于历史法学派的学术研讨。说“宿学老去”，其实，梳理一番清末以降半个世纪的学术史，中国何曾有过卓然有成的德国法专家。—— 以中国人文时空之浩瀚，现代世界格局之复杂，可见的将来中国文明复兴之势不可挡，若无成批出现的精研外域文明的专家，所谓“日本通”、“美国通”、“德国通”、“东南亚通”以及某某事通、某某时通之类的专业精英，势必危乎殆哉！前文说“学力不足”，概如上述。
二、“破”“立”时段法律领域的“批判的武器”
专就学术史立论，对于包括历史法学在内的整个西方法意，汉语文明未能倾力钩沉，以成大观，就百年来的中国语境而言，其实极为正常。否则，反倒不正常了。退一万步言，其所积攒的学术与思想资源，哺育一个发达的法制固然远远不足，但支撑一个恰处“破”“立”时段的法律领域的“批判的武器”，则游刃有余。
此话怎讲？
原来，百年中国适处社会与文化转型的“历史三峡”，其情其形，在一个“乱”字，在一个“变”字。不若刻下，正处百年革命的收尾阶段，需要稳定，以求集成。回头一望，非有此三千年未有之“乱”与“变”，不足以言中国文明的复兴与现代中国文明的建设，而遭此大乱与巨变，同样非始料所及，整个一个不得已。变乱之世的中国读书人，大难当前，“救国、建国”第一，[9] 治学余事也。那么多热血知青和知中“投笔”从戎从政，固不待言。即便坚守书斋，也是志在香火，而心系救亡也！因此，发掘历史法学也好，引进马列教旨也罢，同样是为了这个目标，正所谓悠悠万事，唯此为大。情急之下，一切西学，当然均为治世之具，活学活用；仓猝中点到为止，浮光掠影，闻一知十，也就在所难免，势所必然。而且，就东方与西方骤然纷至、古代与现代杂然丛集、破坏与建设搅成一锅粥的情势而言，关于历史法学等等西学的那点底子，发挥一番，用来破坏中国旧有法制与法意，在社会、政治层面，已然够用了。平心静气，论理辨学，把它细细爬梳，密密分析，既无必要，亦无余裕，更不允许。——那时节，万事从头来，倘若法学家们都将心力倾注于区区一个历史法学，那才真正是缺脑筋，没心肝。而且，清末以还，中国的法学家们所要面对的域外资源是两千年传承的整个西方法律文化传统，穷弱、变乱之世的中国，一下子哪里可能养育出足以应付这一浩瀚传统的专才来，又有何必要这样做呢？！毕竟，对于学术与思想的蕴育，一种新型学统的生长来说，百年之期，只能算是个预备役，热身赛。
毕竟，纯正的学术不同于激越的诗思、浩然的思想和犀利的评论。变乱之世，诗人感时伤世，发而为歌，长吟尖啸，所以有屈骚；思想者面对苦难，追前因想后果，讨说法要活法，或沉郁雄浑，或钩深致远，横空出世，因而有梁漱溟；而雅士也好，愤青也罢，面对疮痍，心怀郁结，不得不拍案而起，所以大陆有死不见尸的储安平，台岛有将牢底坐穿的柏杨和李敖。但是，学问之道乃常道，学问之人乃常人，学术之纯正亦即此等常道、常人之平正，只能是于平常的作业中，按照常规的程序，在至少保证温饱的前提下，兢兢业业，老老实实，守青灯黄卷，积经年之功，始望有成。较为安定的生活与世道，优良的条件和环境，才是做学问的处所。学问，是养育出来的，是在养育中以生命的内在紧张为机制，不懈拼命拼出来的。文史、科学如此，法学、经济何尝不然。也就因此，只是到了刻下这个百年转型的收尾时段，才有可能心中怀想建设中国法制，笔下理叙历史法学，而辑刊这样一部论集，既在为前一学程作结，更在为后一学程铺路。
进而言之，无论身处变乱之世还是较为安定的环境，也无论是中国人以西方为师抑或西方人窥探中国的世事人心，一个共同的目的与效果就是，藉由研索外域文明，积劳积慧，以增大本文明的含量，进而造福本文明的人世生活。学者好奇心的满足和探索的愉悦，固然包含在这一过程之中，沟通不同文明而增进彼此了解的效果也是不言自明的。但是，最主要的用心和效果，也是最为自然而恒具激励功能的因素，乃是藉由向外而致内，以他文明智慧增益本文明智慧，于省察他文明过失中知本文明之趋避。一句话，利己而不损人，而更主要的是为自己好。研究历史法学，译述那些古董，清理别人家一、两百年前的陈帐，还不是希望藉此将它的得失看清，优劣掐准，高下判别，翻转而为吾族吾学的营养吗！否则，耗此心力何益？
也就因此，历史法学也好，社会法学也罢；德国的法学也好，法国的法学也罢；大陆法系也好，英美法系也罢；乃至于萨维尼、霍姆斯也好，哈特、德沃金、孟德斯鸠也罢；——凡此种种学说与人物，都是中国文明的法学公民所当留意、应予研索的对象。但是，其根本用意与最终目标，还是为了增大中国法律文明的含量，藉由借鉴与比较，建设现代中国的法律生活，标立中国文明的法律智慧，形成合理而惬意的中国人世生活。因此，对于它们或者他们并非绝对真理，就像它们或者他们都是局部真理的掌握者这一点，需要我们这些外人冷静观照，时铭于心。同理，对于它们或者他们的法制不过人间法律之道的一种，它们或者他们的文明不过人世生存之道的一途，也同样需要我们这些外人冷静观照，时铭于心。倘若在德国呆过一年半载或在美国拿了学位，有一些英美法学的受教育背景或者日本的进修经历，就不自觉间把自己当成德人或者美人，英人或者澳人，日人或者法人，容不得对于各自宗主的质疑（姑认为确有所宗），甚至上演“兄弟在英国的时候”的活剧，而忘记了这一根本用意与最终目标，虽说不把自己当外人，可所提供的不正是一幅文化殖民的惨淡景象吗？！一种在同胞面前自居上游，其实根本不入流的孱弱而谵妄的心结吗？！——朋友，你我都是龙的传人，有脑有心，有手有脚，劳生息死，歌哭于斯，何必如此卖乖做小嘛！
是的，纯然出于好奇与敬畏，而竟能焚膏继晷，孜孜研索，穷年不辍，乃至于杀身成仁在所不惜，于古典时代少数秉具宗教情怀的科学家中之极品言，或有可能，而对于法学家来说，情形却可能正好相反。无家国忧愤、人文寄托与人世关切，而且常常是极度深切而悠远之家国忧愤、人文寄托与人世关切，就世俗透顶的法学这门技艺来说，而竟能成就伟大法律智慧，其能欤？其不能欤？区区不才，在法学院做了二十五年的学徒，以一己之观察为凭，宁信其不能也！
三、有意无意的忽略
话题回到历史法学。萨维尼书生事业，劳心一世，除去杏坛执棒，桃李满天，主要业绩在于两个“两项”。即两项学术贡献：对于罗马私法的精深爬梳和对于现代民法学理的卓然建构；两项思想贡献：关于法典化的争论所透显的对于法律本身的怵惕，对于法律的民族精神的定位和阐扬。使他真正位列法学大家、彪炳史册的，不是别的，正是这后一个“两项”。但是，也恰恰在此，已有的文字表明，既往的汉语文明的法律心灵并无共鸣，相反，却多刀笔相加。
这又是一件奇诡之事。这里，让我们略为梳理，从头说来。
原来，百年中国的社会－文化转型，实即从亿万小自耕农为基础的帝制中国，穷则思变，一路踉跄，蜕形而为工商社会的法制中国。除去中间几个特定时段不论，也尽管实际情形甚有差距，但是，中国文明的总体进取方向却确乎一路朝此，义无返顾，构成“五四”以还的思想主潮和社会主流。本来，工商社会将人欲放飞，导致人自为战，骎骎危乎，不得已加以外力约束，遂于隔三差五、歪打正着之间，呼啦啦演来一个法制秩序的人世生活。以伦理文明立世的中国文化，面对此一新型强力人间秩序，不甘人为刀俎，我为鱼肉，遂经由文化移植一途搬用西式法律文明。职是之故，自清末以降，大规模的立法成为实现法制的主要诉求，也是建设法制的主要手段。不论是清末制定现代法典，还是民国政体下颁行六法全书，抑或最近二十年间的大规模立法活动，基本套路一本于此。于是，我们看到，对于法制或者法治的向往，在具有悠久而丰厚的法典化传统的中国，就这样被换形、压缩为对于制定法的急切追求。[10]
法制是一种规则之治，制定法的重要性自不待言。所谓“有法可依”之法，多数时候即具象为此种制定法。但是，正因为法制是一种规则之治，因而并不仅仅或者主要地并不在于制定法的批量性制造，却也不是什么大道理。而且，更为主要的是，制定法作为立法者实现法制的工具，一旦颁行，脱离立法者之手，能否忠实贯彻立法者的意旨，产生立法者所期望的效果，甚难逆料。极而言之，姑且不论立法本身的良窳之别，则立法颁行之后究竟为善抑或作恶，也是立法者常常做不了主的。尤其是在一个空前急遽转型的社会，大规模的移植新法，有力于进一步摧毁老社会，但却未必进益于建设新社会，并非什么空穴来风的骇世之论。揆诸史实，正是因为意识到这一切，萨维尼才力主立法缓行，暂不进行法典编纂，而一切俟诸转型大致水落石出的将来。眼下要做的不是什么大工程，毋宁点点滴滴、但却紧紧张张的学术积累和社会－文化转型的步步推转，为此一“将来”的到来预为铺垫。的确，形成一个法制社会的时段性正在于文明转型本身的长期性。愈是成熟的文明，愈是如此。萨维尼对此比别人多体认一点，因而更加沉潜一分，“宽其程限，紧着功夫”，燃烧的心火压抑潜转为理性的沉敛，于暮鼓晨钟、日复一日的书生事业中迎接这心中的“将来”。可能正因为此，慢慢的，人们在心中构筑起一个阻碍进步、颟顸保守甚或反动透顶的封建贵族的萨翁形象。萨维尼，何堪效法？——智者乐山，仁者乐水，诸位，现在可以看出，在将一元直线的进步观视为不二法则、唯新是求的百年中国，其法律心灵为何如此冷落萨维尼了。
如果说在变乱之世的中国，整体的中国法学尚未臻达赏析萨氏两项学术贡献的水准，也无那份心情，面对宝山，空手而归，以致无法理解和同情于萨氏的第一项思想贡献的话；那么，对于法律本质的民族精神定位的口诛笔伐，却无论如何不能不让人惊诧莫名。本来，萨氏作此定位，大加阐扬，属于弱势族群面对强权压境时的一种法学抵抗。民族精神深蕴于民族历史深处，因而，历史的觉醒亦即文化的自觉。法学和法律秉此自觉，庶为善法，也才可能是国族的法律智慧。不论是在“现代化”语境立论，还是于社会－文化转型立场发言，终成善果的法制，必定如此。而凡此一切，不也恰恰正是百年中国的时代主题吗！为什么中国人反倒恶言相向呢？
这里，我们窥见了一个美丽而悲凉的故事。近世中国人以无限真诚和近乎崇拜的心情来拥抱西方文明及其法律文明，不自觉间赋予其普世的性格。实际上，摹本自身也是如此宣称的。而且，摹本所张扬的普世精神，确确乎鼓荡人心，气象宏达，一扫狭隘。人们在陶然于普世精神与中国文明根深蒂固的大同理想是那般地切合的同时，似乎忽略了普世之“世”是以西方为核心和坐标的。换言之，没有彻底的国族主义，哪里会有什么普世的诉求；不是立基于坚不可摧的强势西方立场，哪里会并且能够向东方宣谕普世主义，更不会要求什么“门户开放，机会均等”。事隔多年回头一望，今日我们可以看清，不是别的，正是国族主义和西方主义，铸造了现代西方的世界图景。无限的真诚与几近崇拜的中国人不摸底细，作为受压民族，却也附和高调，唱衰“民族主义”，搞臭“民族精神说”，而忘了建设现代民族国家及其法律文明，最终的结果却恰恰是要铸就这一灵魂；无此灵魂与心，谈何国族的自立自强，哪里会有“中国人”的什么什么。粮草匮乏，上顿不接下顿，一分钱难倒英雄汉，会累垮精神；反过来，精神不立，虽有粮有草，等于两手空空。而这，本应是摹本的启示之一，却被我们于模仿和移植过程中有意无意地忽略了。
读者诸君，“万万千千恨，前前后后山”，一句话归总说到底，民主、法治、自由和人权诸项，时至今日依然是现代民族国家时空内的人间秩序，一种较好的人世生活。而且，它们之所以自西向东迅成一种新型世道人心，就在于它们有助于形成一种民族国家时空内的较好的人世生活。东西南北，黑白红黄，我们你们，何能例外？！——如此，这难道不是一个美丽而悲凉的故事吗？
四、由西方之旅通达中国心思
题回到这部文集。总体而言，收入文集的均为具有一定学术意义的著述，撇开译文，汉语文明作者们的年龄跨度超逾四代人。但是，正是为了呈现这一“美丽而悲凉的故事”，集中也收录了一、两篇具有特定时代烙印的文字，无声讲述着一个逝去年代的一桩法学事件，汉语法学的一种心灵的经历。编者之所以未加删祛或改动，不仅是出于对于原作的尊重，更旨在保真这一段认知的遗迹。今日翻阅，年青学子固然可能茫然复揪然，哑然而释然，而作为过来人的各位知中知老，只要不是故作没有自知之明，怕也是其情愈甚吧！如此，编选这样一部文集，由西方之旅通达中国心思，循教训以求教益，述既往而思来者，也算是无益生涯中的一件有益之劳了！而中国文明法律智慧的长成，正立基于千万人如此吭哧吭哧的劳心劳力。——如此，它将会是一阙美丽但并不悲凉的故事了！
一、注意不够 学力不足
这一清单残酷但却清楚地表明，不管是资料积累还是思想探索，也无论是人物个案研究还是学术谱系梳理，抑或经典著作解读与社会－文化语境阐释，汉语法学对于历史法学派的研究，真正是乏善可陈。至于这一学派的法理和学思、教学和研究、方法与范式，对于德国的法制究竟产生了何种影响？在德国社会和文化演变过程中，这一学派与其他文明要素，如哲学、宗教、政治、文学和民俗的牵连互动，是如何共同塑造了德意志的人生与人心？这一学派在世界范围内是如何传承和传播的，包括它在中国的命运及其深层缘由？其希望与失望、已然与未然、可能与不可能？凡此种种，迄而至今，实际上汉语法学既无遑虑及，更难窥堂奥。已有的研究，筚路蓝缕，以启山林，固然功不可没，但是，毕竟只是启其端绪，未为大观。
非惟对于历史法学的研究如此，其他西方法学流派与学说在汉语法学界的境况，亦且类此。其间因缘辗转，说来话长。除去中国近世百年社会－文化转型期间不可避免的纷纷扰扰与意识形态幽灵作祟，仅从学术角度来看，则注意不够与学力不足，难辞其咎。
历史法学倡发于19世纪初，鼎盛于19世纪中，掌控德意志民族法律心灵几近百年。迄《德国民法典》于1900年1月1日正式颁行，萨维尼的嫡传弟子于世纪交接前后相继去世，其影响已成颓势。[3] 第一次世界大战后德国惨败的结局，引发德国文化的威信力下降，亦且削减了历史法学于域外传播的潜力。恰恰值此前后，以清末变法修律为蒿矢的中国近世法律现代化运动慨然起步；中国近代法学的孕育与成长，亦于此发轫。
众所周知，中国近世的法律现代化运动是一场大规模、长时段的移植西方法律文明的文化传播过程，也是中华文明自我更新运动的有机组成部分。当其时，不仅自由法学、社会法学等等新的西方法学思潮如日中天，而且，英语文明诸国族的繁昌强劲为其典章文物的灿烂优越提供了有力物证，世界文明的舞台中心实际上已经移往“英美”。如此这般，历史法学除去作为一种学术史的存在，或有令后人绕不过去的理由，对于急切变法更张、救亡图存，进而建设现代民族国家及其法律文明的中国法律心灵，当无太大吸引力，也是可以想见的。
实际上，1926年，近世中国真切了解西方法学源流，也可以说是唯一真正享有国际声誉的杰出法学家吴经熊先生即已伸言，历史法学属于十九世纪的法学流派，二十世纪的法学流派是社会法学、新哲学派和新分析法学的三分天下。“新历史派的法学，即社会学派的法学”。[4] 换言之，历史法学的一脉早已潜转为社会法学，并为后者取而代之，或者，为后者所“超越”。不难理解，追慕西方的中国法学的注意力遂更多地倾注于“英美”及其“社会法学”，这一当时“最新的”西方法学思潮。—— 一百多年来，中国被迫和自觉做西方的学徒，唯“新”是求地趋附，奋追惟恐落后，却反而常常忽略了自家的身世、自家的需要，以致学业未竞，家业垂败。这是一个天大的教训，失却文化自觉的文明的无底悲哀。话说回头，迄至1930年代以降，纳粹政权倒行逆施，将十九世纪以还历百年奋斗始得之文明转型的优秀成果付诸东流，此时的德语法学及其思想代表，对于中国的法律心灵来说，自然更是毫无效法的理由了。——历史上不乏例证，国运昌隆，学运随之腾达。老美出头前，谁知道什么马歇尔还是霍姆斯。可二十世纪姓美，不但马歇尔、霍姆斯死而复生，连美利坚的臭鱼烂虾胡同串子也跟着火一把，小肉铺操刀的居然在中国大学人模狗样地做起“外教”；反之，一旦国运衰敝，则学运随之式微，同一学说与人物，解说力于瞬间顿失。不明所以的大众自是嗤之以鼻，即便昔日追慕者此时避之唯恐不及，亦非不可能，也是人情之常。君不见，二十世纪九十年代苏联解体，法学界的一些“苏派”一夜间变成了向老美一边倒的新新人类。那承载着灿烂文学的俄语，还有几个人在学？
此种情绪和情形，即便在历史法学的故乡，也难称诧异。倒是时过境迁，外人看来或许难免心惊。就像往日西人目睹中国的狂放知青浅薄知中，虽然从来就不曾读过《论语》，但却开口闭口孔老二孔老二，辄以“封建糟粕”遽然下判之触目惊心。实际上，说来匪夷所思，据美国学者Calvin Woodard自述，直到1969年，当他在慕尼黑的一次法理学研讨会上无意表达了对于鲁道夫•冯•耶林的崇敬之情时，即被严肃告知，死于1892年的耶氏在二战后的德国乃是一位person non grate（不受欢迎的人）, 因为他的法学理论经由卡尔•施密特辗转传承，为纳粹的兴起推波助澜。[5] 这则逸事虽说发生在萨维尼的故国，但于其他人文类型关于萨维尼和历史法学的认知，也算提供了一份间接说明。至于20世纪中叶以后的特殊政治生态下，中国法学界只剩下一种声音，一种论断，动不动就以马列经典作家的“名人名言”为凭，瞎扯什么“历史法学派所代表的是封建统治阶级的利益”，[6] 萨维尼宣扬的是一种狭隘民族主义法律理论和德意志民族优越论，而且，凡此种种，“为后来的德国法西斯主义提供了理论依据”，[7] 已到了念经赌咒、无理可讲的地步，更不论矣！如果说此前病在“注意不够”，则此时此地，天下张皇，道路以目，已不是什么“注意”不“注意”的问题了。前文说“意识形态幽灵作祟”，其祟在此。
在清末的变法修律和后来民国政体下的现代法典制定过程中，德国法学和法制经由日本法学和法制，曾经产生过相当的影响，为有识者所共见。但是，其影响的持续和深入，除去其本身确乎足值效法外，还取决于精通德国法学的人才之源源不绝，堪为“冰人”，才能绵远悠长。而恰恰在此，随着后来的主要留学国多为“英美”，造成偌大中华，真正精研德国法学而堪当重托的，可能台岛尚有几个读书种子，大陆因为隔绝有年，宿学老去，新彦未立，则基本断档，一派茫然。[8] 在此情形下，哪里可能有对于历史法学派的学术研讨。说“宿学老去”，其实，梳理一番清末以降半个世纪的学术史，中国何曾有过卓然有成的德国法专家。—— 以中国人文时空之浩瀚，现代世界格局之复杂，可见的将来中国文明复兴之势不可挡，若无成批出现的精研外域文明的专家，所谓“日本通”、“美国通”、“德国通”、“东南亚通”以及某某事通、某某时通之类的专业精英，势必危乎殆哉！前文说“学力不足”，概如上述。
二、“破”“立”时段法律领域的“批判的武器”
专就学术史立论，对于包括历史法学在内的整个西方法意，汉语文明未能倾力钩沉，以成大观，就百年来的中国语境而言，其实极为正常。否则，反倒不正常了。退一万步言，其所积攒的学术与思想资源，哺育一个发达的法制固然远远不足，但支撑一个恰处“破”“立”时段的法律领域的“批判的武器”，则游刃有余。
此话怎讲？
原来，百年中国适处社会与文化转型的“历史三峡”，其情其形，在一个“乱”字，在一个“变”字。不若刻下，正处百年革命的收尾阶段，需要稳定，以求集成。回头一望，非有此三千年未有之“乱”与“变”，不足以言中国文明的复兴与现代中国文明的建设，而遭此大乱与巨变，同样非始料所及，整个一个不得已。变乱之世的中国读书人，大难当前，“救国、建国”第一，[9] 治学余事也。那么多热血知青和知中“投笔”从戎从政，固不待言。即便坚守书斋，也是志在香火，而心系救亡也！因此，发掘历史法学也好，引进马列教旨也罢，同样是为了这个目标，正所谓悠悠万事，唯此为大。情急之下，一切西学，当然均为治世之具，活学活用；仓猝中点到为止，浮光掠影，闻一知十，也就在所难免，势所必然。而且，就东方与西方骤然纷至、古代与现代杂然丛集、破坏与建设搅成一锅粥的情势而言，关于历史法学等等西学的那点底子，发挥一番，用来破坏中国旧有法制与法意，在社会、政治层面，已然够用了。平心静气，论理辨学，把它细细爬梳，密密分析，既无必要，亦无余裕，更不允许。——那时节，万事从头来，倘若法学家们都将心力倾注于区区一个历史法学，那才真正是缺脑筋，没心肝。而且，清末以还，中国的法学家们所要面对的域外资源是两千年传承的整个西方法律文化传统，穷弱、变乱之世的中国，一下子哪里可能养育出足以应付这一浩瀚传统的专才来，又有何必要这样做呢？！毕竟，对于学术与思想的蕴育，一种新型学统的生长来说，百年之期，只能算是个预备役，热身赛。
毕竟，纯正的学术不同于激越的诗思、浩然的思想和犀利的评论。变乱之世，诗人感时伤世，发而为歌，长吟尖啸，所以有屈骚；思想者面对苦难，追前因想后果，讨说法要活法，或沉郁雄浑，或钩深致远，横空出世，因而有梁漱溟；而雅士也好，愤青也罢，面对疮痍，心怀郁结，不得不拍案而起，所以大陆有死不见尸的储安平，台岛有将牢底坐穿的柏杨和李敖。但是，学问之道乃常道，学问之人乃常人，学术之纯正亦即此等常道、常人之平正，只能是于平常的作业中，按照常规的程序，在至少保证温饱的前提下，兢兢业业，老老实实，守青灯黄卷，积经年之功，始望有成。较为安定的生活与世道，优良的条件和环境，才是做学问的处所。学问，是养育出来的，是在养育中以生命的内在紧张为机制，不懈拼命拼出来的。文史、科学如此，法学、经济何尝不然。也就因此，只是到了刻下这个百年转型的收尾时段，才有可能心中怀想建设中国法制，笔下理叙历史法学，而辑刊这样一部论集，既在为前一学程作结，更在为后一学程铺路。
进而言之，无论身处变乱之世还是较为安定的环境，也无论是中国人以西方为师抑或西方人窥探中国的世事人心，一个共同的目的与效果就是，藉由研索外域文明，积劳积慧，以增大本文明的含量，进而造福本文明的人世生活。学者好奇心的满足和探索的愉悦，固然包含在这一过程之中，沟通不同文明而增进彼此了解的效果也是不言自明的。但是，最主要的用心和效果，也是最为自然而恒具激励功能的因素，乃是藉由向外而致内，以他文明智慧增益本文明智慧，于省察他文明过失中知本文明之趋避。一句话，利己而不损人，而更主要的是为自己好。研究历史法学，译述那些古董，清理别人家一、两百年前的陈帐，还不是希望藉此将它的得失看清，优劣掐准，高下判别，翻转而为吾族吾学的营养吗！否则，耗此心力何益？
也就因此，历史法学也好，社会法学也罢；德国的法学也好，法国的法学也罢；大陆法系也好，英美法系也罢；乃至于萨维尼、霍姆斯也好，哈特、德沃金、孟德斯鸠也罢；——凡此种种学说与人物，都是中国文明的法学公民所当留意、应予研索的对象。但是，其根本用意与最终目标，还是为了增大中国法律文明的含量，藉由借鉴与比较，建设现代中国的法律生活，标立中国文明的法律智慧，形成合理而惬意的中国人世生活。因此，对于它们或者他们并非绝对真理，就像它们或者他们都是局部真理的掌握者这一点，需要我们这些外人冷静观照，时铭于心。同理，对于它们或者他们的法制不过人间法律之道的一种，它们或者他们的文明不过人世生存之道的一途，也同样需要我们这些外人冷静观照，时铭于心。倘若在德国呆过一年半载或在美国拿了学位，有一些英美法学的受教育背景或者日本的进修经历，就不自觉间把自己当成德人或者美人，英人或者澳人，日人或者法人，容不得对于各自宗主的质疑（姑认为确有所宗），甚至上演“兄弟在英国的时候”的活剧，而忘记了这一根本用意与最终目标，虽说不把自己当外人，可所提供的不正是一幅文化殖民的惨淡景象吗？！一种在同胞面前自居上游，其实根本不入流的孱弱而谵妄的心结吗？！——朋友，你我都是龙的传人，有脑有心，有手有脚，劳生息死，歌哭于斯，何必如此卖乖做小嘛！
是的，纯然出于好奇与敬畏，而竟能焚膏继晷，孜孜研索，穷年不辍，乃至于杀身成仁在所不惜，于古典时代少数秉具宗教情怀的科学家中之极品言，或有可能，而对于法学家来说，情形却可能正好相反。无家国忧愤、人文寄托与人世关切，而且常常是极度深切而悠远之家国忧愤、人文寄托与人世关切，就世俗透顶的法学这门技艺来说，而竟能成就伟大法律智慧，其能欤？其不能欤？区区不才，在法学院做了二十五年的学徒，以一己之观察为凭，宁信其不能也！
三、有意无意的忽略
话题回到历史法学。萨维尼书生事业，劳心一世，除去杏坛执棒，桃李满天，主要业绩在于两个“两项”。即两项学术贡献：对于罗马私法的精深爬梳和对于现代民法学理的卓然建构；两项思想贡献：关于法典化的争论所透显的对于法律本身的怵惕，对于法律的民族精神的定位和阐扬。使他真正位列法学大家、彪炳史册的，不是别的，正是这后一个“两项”。但是，也恰恰在此，已有的文字表明，既往的汉语文明的法律心灵并无共鸣，相反，却多刀笔相加。
这又是一件奇诡之事。这里，让我们略为梳理，从头说来。
原来，百年中国的社会－文化转型，实即从亿万小自耕农为基础的帝制中国，穷则思变，一路踉跄，蜕形而为工商社会的法制中国。除去中间几个特定时段不论，也尽管实际情形甚有差距，但是，中国文明的总体进取方向却确乎一路朝此，义无返顾，构成“五四”以还的思想主潮和社会主流。本来，工商社会将人欲放飞，导致人自为战，骎骎危乎，不得已加以外力约束，遂于隔三差五、歪打正着之间，呼啦啦演来一个法制秩序的人世生活。以伦理文明立世的中国文化，面对此一新型强力人间秩序，不甘人为刀俎，我为鱼肉，遂经由文化移植一途搬用西式法律文明。职是之故，自清末以降，大规模的立法成为实现法制的主要诉求，也是建设法制的主要手段。不论是清末制定现代法典，还是民国政体下颁行六法全书，抑或最近二十年间的大规模立法活动，基本套路一本于此。于是，我们看到，对于法制或者法治的向往，在具有悠久而丰厚的法典化传统的中国，就这样被换形、压缩为对于制定法的急切追求。[10]
法制是一种规则之治，制定法的重要性自不待言。所谓“有法可依”之法，多数时候即具象为此种制定法。但是，正因为法制是一种规则之治，因而并不仅仅或者主要地并不在于制定法的批量性制造，却也不是什么大道理。而且，更为主要的是，制定法作为立法者实现法制的工具，一旦颁行，脱离立法者之手，能否忠实贯彻立法者的意旨，产生立法者所期望的效果，甚难逆料。极而言之，姑且不论立法本身的良窳之别，则立法颁行之后究竟为善抑或作恶，也是立法者常常做不了主的。尤其是在一个空前急遽转型的社会，大规模的移植新法，有力于进一步摧毁老社会，但却未必进益于建设新社会，并非什么空穴来风的骇世之论。揆诸史实，正是因为意识到这一切，萨维尼才力主立法缓行，暂不进行法典编纂，而一切俟诸转型大致水落石出的将来。眼下要做的不是什么大工程，毋宁点点滴滴、但却紧紧张张的学术积累和社会－文化转型的步步推转，为此一“将来”的到来预为铺垫。的确，形成一个法制社会的时段性正在于文明转型本身的长期性。愈是成熟的文明，愈是如此。萨维尼对此比别人多体认一点，因而更加沉潜一分，“宽其程限，紧着功夫”，燃烧的心火压抑潜转为理性的沉敛，于暮鼓晨钟、日复一日的书生事业中迎接这心中的“将来”。可能正因为此，慢慢的，人们在心中构筑起一个阻碍进步、颟顸保守甚或反动透顶的封建贵族的萨翁形象。萨维尼，何堪效法？——智者乐山，仁者乐水，诸位，现在可以看出，在将一元直线的进步观视为不二法则、唯新是求的百年中国，其法律心灵为何如此冷落萨维尼了。
如果说在变乱之世的中国，整体的中国法学尚未臻达赏析萨氏两项学术贡献的水准，也无那份心情，面对宝山，空手而归，以致无法理解和同情于萨氏的第一项思想贡献的话；那么，对于法律本质的民族精神定位的口诛笔伐，却无论如何不能不让人惊诧莫名。本来，萨氏作此定位，大加阐扬，属于弱势族群面对强权压境时的一种法学抵抗。民族精神深蕴于民族历史深处，因而，历史的觉醒亦即文化的自觉。法学和法律秉此自觉，庶为善法，也才可能是国族的法律智慧。不论是在“现代化”语境立论，还是于社会－文化转型立场发言，终成善果的法制，必定如此。而凡此一切，不也恰恰正是百年中国的时代主题吗！为什么中国人反倒恶言相向呢？
这里，我们窥见了一个美丽而悲凉的故事。近世中国人以无限真诚和近乎崇拜的心情来拥抱西方文明及其法律文明，不自觉间赋予其普世的性格。实际上，摹本自身也是如此宣称的。而且，摹本所张扬的普世精神，确确乎鼓荡人心，气象宏达，一扫狭隘。人们在陶然于普世精神与中国文明根深蒂固的大同理想是那般地切合的同时，似乎忽略了普世之“世”是以西方为核心和坐标的。换言之，没有彻底的国族主义，哪里会有什么普世的诉求；不是立基于坚不可摧的强势西方立场，哪里会并且能够向东方宣谕普世主义，更不会要求什么“门户开放，机会均等”。事隔多年回头一望，今日我们可以看清，不是别的，正是国族主义和西方主义，铸造了现代西方的世界图景。无限的真诚与几近崇拜的中国人不摸底细，作为受压民族，却也附和高调，唱衰“民族主义”，搞臭“民族精神说”，而忘了建设现代民族国家及其法律文明，最终的结果却恰恰是要铸就这一灵魂；无此灵魂与心，谈何国族的自立自强，哪里会有“中国人”的什么什么。粮草匮乏，上顿不接下顿，一分钱难倒英雄汉，会累垮精神；反过来，精神不立，虽有粮有草，等于两手空空。而这，本应是摹本的启示之一，却被我们于模仿和移植过程中有意无意地忽略了。
读者诸君，“万万千千恨，前前后后山”，一句话归总说到底，民主、法治、自由和人权诸项，时至今日依然是现代民族国家时空内的人间秩序，一种较好的人世生活。而且，它们之所以自西向东迅成一种新型世道人心，就在于它们有助于形成一种民族国家时空内的较好的人世生活。东西南北，黑白红黄，我们你们，何能例外？！——如此，这难道不是一个美丽而悲凉的故事吗？
四、由西方之旅通达中国心思
题回到这部文集。总体而言，收入文集的均为具有一定学术意义的著述，撇开译文，汉语文明作者们的年龄跨度超逾四代人。但是，正是为了呈现这一“美丽而悲凉的故事”，集中也收录了一、两篇具有特定时代烙印的文字，无声讲述着一个逝去年代的一桩法学事件，汉语法学的一种心灵的经历。编者之所以未加删祛或改动，不仅是出于对于原作的尊重，更旨在保真这一段认知的遗迹。今日翻阅，年青学子固然可能茫然复揪然，哑然而释然，而作为过来人的各位知中知老，只要不是故作没有自知之明，怕也是其情愈甚吧！如此，编选这样一部文集，由西方之旅通达中国心思，循教训以求教益，述既往而思来者，也算是无益生涯中的一件有益之劳了！而中国文明法律智慧的长成，正立基于千万人如此吭哧吭哧的劳心劳力。——如此，它将会是一阙美丽但并不悲凉的故事了！
2004年正月于清华明理楼
新春试笔
新春试笔
本文为许章润编《萨维尼与历史法学派》（桂林：广西师范大学出版社，2004）一书的“编者说明”。
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[1] 这两部经典是：【英】亨利•S•梅因著，沈景一译：《古代法》，北京：商务印书馆1984年版；【德】弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼著，许章润译：《论立法与法学的当代使命》，北京：中国法制出版社2001年版。此外，译作中值得一提的尚有卡尔•马克思的“法的历史学派的哲学宣言”，收见《马克思恩格斯全集》第1卷，页97－106。
[2] 此外，如何世桢的“近代法律哲学之派別和趋势”（收见吴经熊、华懋生編《法学文选》，上海：会文堂新记书局1935年版）、李达的《各派法理学之批判》（即《法理学大纲》）、吴恩裕的“西方近代法学流派浅论”，亦有专篇简述历史法学；翻译作品如乔治•皮博迪•古奇的《十九世纪历史学与历史学家》、卡尔•曼海姆的《保守主义》、拉德布鲁赫的《法学导论》以及通俗性的《法学流派与法学家》等等，也有零散论述。由清华大学出版社刊行的《清华法学》“萨维尼与历史法学派研究专号”（2003年总第3辑），是迄止当时汉语法学界关于这一专题的唯一出版物。
[3] 参详【德】约阿希姆•吕克特著，许章润译：“未被认识到并且未获承认的精神遗产——萨维尼对于1900以后的德国法学的影响”，原载《清华法学》（北京）第3辑（2003），收见本书。
[4] 引自吴经熊为陆鼎揆译《社会法理学论略》（罗斯科•庞德著）所作“序言”，上海：商务印书馆1926年版。
[5] Calvin Woodard, “A Wake (or Awakening?) for Historical Jurisprudence”, in Alan Diamond (ed.), The Victorian Achievement of Sir Henry Maine: A Centennial Reappraisal, Cambridge: Cambridge University Press, 1991at 224-226.
[6] 吴恩裕：“西方近代法学流派浅论”，收见西南政法学院国家与法的理论教研室编印：《西方法理学评介参考资料》（四•上）（重庆，1983年），第11页。有趣的是，吴先生后来将该文收入文集，开篇就说明这篇文章是他“在六十年代初为了完成一项任务而写的。”
[7] 王哲：《西方政治法律学说史》，北京：北京大学出版社1988年版，第411页。
[8] 由米健教授主编的“当代德国法学名著”丛书，正在为扭转这一局面打基础。
[9] 此处借梁漱溟先生语意，详梁漱溟《乡村建设理论》（1937）第一讲乙、丁两节，收见《梁漱溟全集》第2卷，第153—154、161—6页。
[10] 此外，还涉及到一个悖论，即所谓“不得不以规则委屈事实”。具体论述，请参详拙文“法意阑珊 不得不然”，载《读书》（北京）2001年第6期。
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[1] 这两部经典是：【英】亨利•S•梅因著，沈景一译：《古代法》，北京：商务印书馆1984年版；【德】弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼著，许章润译：《论立法与法学的当代使命》，北京：中国法制出版社2001年版。此外，译作中值得一提的尚有卡尔•马克思的“法的历史学派的哲学宣言”，收见《马克思恩格斯全集》第1卷，页97－106。
[2] 此外，如何世桢的“近代法律哲学之派別和趋势”（收见吴经熊、华懋生編《法学文选》，上海：会文堂新记书局1935年版）、李达的《各派法理学之批判》（即《法理学大纲》）、吴恩裕的“西方近代法学流派浅论”，亦有专篇简述历史法学；翻译作品如乔治•皮博迪•古奇的《十九世纪历史学与历史学家》、卡尔•曼海姆的《保守主义》、拉德布鲁赫的《法学导论》以及通俗性的《法学流派与法学家》等等，也有零散论述。由清华大学出版社刊行的《清华法学》“萨维尼与历史法学派研究专号”（2003年总第3辑），是迄止当时汉语法学界关于这一专题的唯一出版物。
[3] 参详【德】约阿希姆•吕克特著，许章润译：“未被认识到并且未获承认的精神遗产——萨维尼对于1900以后的德国法学的影响”，原载《清华法学》（北京）第3辑（2003），收见本书。
[4] 引自吴经熊为陆鼎揆译《社会法理学论略》（罗斯科•庞德著）所作“序言”，上海：商务印书馆1926年版。
[5] Calvin Woodard, “A Wake (or Awakening?) for Historical Jurisprudence”, in Alan Diamond (ed.), The Victorian Achievement of Sir Henry Maine: A Centennial Reappraisal, Cambridge: Cambridge University Press, 1991at 224-226.
[6] 吴恩裕：“西方近代法学流派浅论”，收见西南政法学院国家与法的理论教研室编印：《西方法理学评介参考资料》（四•上）（重庆，1983年），第11页。有趣的是，吴先生后来将该文收入文集，开篇就说明这篇文章是他“在六十年代初为了完成一项任务而写的。”
[7] 王哲：《西方政治法律学说史》，北京：北京大学出版社1988年版，第411页。
[8] 由米健教授主编的“当代德国法学名著”丛书，正在为扭转这一局面打基础。
[9] 此处借梁漱溟先生语意，详梁漱溟《乡村建设理论》（1937）第一讲乙、丁两节，收见《梁漱溟全集》第2卷，第153—154、161—6页。
[10] 此外，还涉及到一个悖论，即所谓“不得不以规则委屈事实”。具体论述，请参详拙文“法意阑珊 不得不然”，载《读书》（北京）2001年第6期。
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