论少数民族习惯法文化对法起源理论的贡献

2009-01-01 17:55:10 作者：王学辉 来源：http://article.chinalawinfo.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

　  如何才能让中国步入法治社会？这让我们非常不好理喻。就时下中国学术界所重点关注的这个问题来说，各种形式的“法律移植论”与“法律本土论”之间的激烈“争论”，无疑构成了中国主流法律理论中一个长期的核心关注点：法律移植论所主张的主要是将西方法律传统中“有用”的东西经由“立法”而植入中国的法律制度之中，而法律本土论则主张将中国各种传统中“有用”的资源通过“立法”而融入中国时下的法律制度之中。我个人认为，这种论战还将会在所谓的“全球化”与“本土化”的现代性论辩架构中，继续成为一些学者关注的热点。只要中国还没有走入法治国家，就必然要面对依靠何种资源来建构中国法律制度的问题。

    我基本上是在这样的学术立场上，思考着国家法与习惯法的关系：当代中国法学的现代化过程主要应依靠对法学“本土资源”的利用，尤其是对少数民族习惯法文化的分析，进行跨学科研究。希望越来越多的学者对少数民族法文化倾注一些必要的关注。少数民族习惯法文化应当是中国法文化中的“文化珍宝”。是全人类共同的“公共财富”。它对于研究中国法的起源问题有特殊的价值。确立这种认识的原因，最初来源于少数民族独特的风俗习惯；其次是凭直觉意识到边疆少数民族地区所存在的一些法律现象（习惯法文化）是研究法，特别是研究法的起源、发展以及为什么国家统一法制不能在民间很好实现的实例；现在想来，这其实主要涉及到一个法学研究的方法问题，涉及到中国法制与法学现代化的“路径”，涉及到对本来意义上的法学应当是什么的一种追求，涉及到法学学人如何给现实多一份关怀。

    从本土法文化的角度去考察中国古代的法文化，起码有一种现象立即会引起我们的注意：在中国古代社会，国家统一法制不是全部社会秩序维系的唯一工具，在国家统一法制所不及和不足的地方，生长出另一种秩序，另一种法律。这在我们讨论的范围，可定名为“民间法”或“习惯法”。[ 1]当然这种现象，即便是在当代最发达的国家，国家统一法制也不是法制的全部，法律呈现一种“多元化现象”，在民间习惯法方面更是纷呈，是多种渊源构成的复合体。正如这个名称所暗示的那样，习惯法生长于民间社会，与普通民众日常生活秩序的关系更加密切，以至当政体变更、国家的统一法律被彻底改写之后，它仍然可以长久地支配人心，维系着民间社会的秩序（梁治平，1997）；即是说，乡土社会中真正流行的东西只能说是不成文的习惯法律规则，正因为它没有形成文字所以才不容易废除，能废除的可能恰恰是形成文字的东西。（朱苏力，1997）现实的国家立法理论，并没有很好解决习惯法、民间法的现实需要，而我们更关心的是如何把习惯法、民间法中反映现实的问题置于某种适当的分析框架中予以描述和分析。

    那么现实的问题是什么？正如前述，现实的问题是：国家统一法制在乡土社会的运行受到了阻碍，民间习惯法在乡土社会大量存在并得到很好的遵从。用马克斯·韦伯的话说，中国的治理史乃是一部“皇权试图将其统治势力不断扩展到到城外地区的历史”。[ 2] 在韦伯看来，这部历史的记录基本上是失败的。“出了城墙之外，统辖权威的有效性便大大地减弱，乃至消失”。[ 3] 这种说法或有简单化和绝对化之嫌，但它确实触及中国古代社会结构上的一个基本事实，即封建帝国派出的官吏只到县一级，城市之外的广大乡村不在其直接统治之列，而这就意味着存在一个非常广大的空间可供民间习惯法制生成、发展和广为流行。因此，我们很有必要研究民间习惯法的基本问题。当然民间的习惯法是一个广大深奥的领域，不可能对此做面面具到的分析研究，就我的学术兴趣而言，我试图通过本文对民间习惯法的一个狭窄领域——“少数民族习惯法”进行简单的剖析，探寻少数民族习惯法的价值，体现出我对习惯法的另一份关怀。本文讨论的主题是：法概念的早期形态——图腾祟拜·禁忌·习惯，认定法的发展经历了由图腾祟拜到禁忌、习惯再到习惯法这样一个并不规则的发展过程，可以从一个侧面论证中国法的起源问题。说它是不规则的发展过程，主要是因为各少数民族习惯法的产生、发展与各民族所处的社会形态有很大的关系，与各该民族所处的地理环境、气候、宗教信仰、民族习俗、生活方式等等有很大的关系。这就是孟德斯鸠（1689-1755年）所说的“法的精神”所在。这其实是一种历史的、进化的观点。正如霍贝尔先生所言：“法的进化过程中没有一条笔直的发展轨迹可循。作为社会进化的一个方面的法的进化不是呈一种不偏离正轨的单线发展态势。”[ 4]

    一般说来，对事物起源的研究是人类学家和历史学家的事，我在这以后所作的分析与其说是对西南边疆少数民族的习惯法作一种社会学的分析研究，不如说是通过对一些典型的边疆少数民族习惯法的产生、发展进行考察，进而明确少数民族习惯法的价值，明确其在中国法制现代化进程中的作用。这些研究应当是基本的，虽然它不能一概少数民族习惯法文化的全貌，但它为我们探讨以下的问题提供了较为坚实的基础：少数民族习惯法文化与国家统一法制的关系，它在社会发展过程中所起的作用，法起源理论的价值问题。当然，我国少数民族习惯法是纷繁复杂、丰富多彩的，就一般的研究习惯而言，更趋向于将这些原始的资料进行抽象概括，形成一些带规律性的结论，而这恰恰又是我近来研究问题的方法上极力反对的一种理论研究的“范式”，看来我们的思维要脱胎换骨的确很难，因为“一切已死的先辈们的传统，像梦魔一样纠缠着活人的头脑。”[ 5] 最后，我想表达的是，我所作的这种努力还想达到一点：希望国内学者能够加强对本土法律文化的研究。就“法文化展演”来说，乡土的并不比国家正式的落后、本土的并不比西方发达国家的落后。

    以前在对西南边疆少数民族原始习惯法的系统考查后，论证了法的发展经历了由图腾崇拜、禁忌到习惯再到习惯法最后发展为成文法的运动轨迹。但为什么说禁忌就是法产生的源头？这种源头是如何生成的？原始人是怎么样确立了禁忌规则的？禁忌是如何产生的？又是如何能发展为习惯？并非所有习惯都发展成为习惯法，有的习惯是如何发展为习惯法的？习惯法产生的原动力是什么？习惯法对法制现代化有什么作用？如何解说习惯法与国家统一法制之间的互动关系？这一系列问题都必须回答。

    我们的先民在与自然作斗争的过程中决定了他既是一种物质生命体，同时又是一种精神生命体。能思、能自建观念、能使自己的生存活动逐步合理化是原始人作为精神生命体的本质规定性。原始思维、原始观念是构建其精神生命体的基本要素，原始观念作为原始人的精神存在依据，后来转化成了原始人的精神信仰。这里的信仰就是原始人确信某种观念为真实不谬而仰仗之、崇拜之。对此我们可以归纳为：人作为物质的人，必须物质地支撑在实物世界中，他才能物质地生存；同样地，人作为精神的人，也必须精神地支撑在精神世界中他也才能精神地生存。信仰的形成及其所信仰的观念、内容，就是人类精神借以支撑自己精神世界的支撑点，因而信仰不能不成为原始人的精神存在的依据。若无信仰就会陷入失序、失衡的状态。当然由于原始人低下的生产能力、对自然的无知和对环境的恐惧，等等，使得原始观念之下的精神信仰就在于确认天地万物都是混然有灵的。因此，就在实物世界中建立出一个灵神世界，使世界成为物、灵二元世界。而魂、鬼、神及其对于人和事物的超自然作用，就是这个灵神世界的特点。然而实物世界与灵神世界是互为一体的，互相感应的，并且通灵之物（如巫师的法器）、通灵之人（如巫师）以及通灵之术（巫术、祭祀、仪式、占卜等），也在原始人的生存奋斗中与观念的历史发展中不能不出现。于是原始观念便形成为原始宗教，它包含如下的信仰结构：

    首先是灵神信仰。[ 6] 包括通常所讲的自然崇拜、图腾崇拜、祖先崇拜等，它确信原始人和世界万物皆有灵神，并被灵神所统治，这是信仰的基石。在灵神信仰基础上，产生巫（师）祭（司）信仰。即确信巫师、祭司之类是通灵之人，能沟通人神两界。并能影响灵神世界使其按人的意愿行事，这是信仰结构的支柱。在灵神信仰、巫祭信仰的基础上，是对于人们的巫术、祭祀、仪式、占卜等涉神活动的信仰，可统称之为（巫）术（祭）祀信仰。它使灵神信仰和巫祭信仰有了结合和实现的形式。三者形成为原始的信仰结构，这也就是原始宗教的内在构架。思维，作为头脑对于外物的认识活动，总是有“理据”的，这里的“理据”是指思维借以认知和判断事物的理由和根据。它是思维形成认知并借以确信的一种心理认识机制。原始思维也有其借以进行认知的“理据”，这一点可以从各原始民族在行动之前，在预测事物时大量使用占卜活动看得出来。“占卜”的广泛运用表明：原始思维总是在寻找“理据”借以形成认知、做出判断。那么，原始思维的“理据”是指什么呢？一种是原始人直感到的种种“事实”；另一种是对事实感知后所形成的一种“理论的态度”。关于这一点，列维·斯特劳斯就相当强调。在长期的思维认识中所发现的对立、相似、天地、水火、上下四方、东南西北等等，这些一旦被认为是确实的有着某种恒定之序的认识，就会成为理解其它事物、解释其它事物的“理论的态度”，当然这还谈不上什么理论。例如：据云南省怒江州僳傈族传说，他们的祖先是凭借对蜘蛛在树枝间结网的观察而想到了在怒江上空架“溜索”的方法：[ 7]用驽把连着细线的箭射向对岸，细线拉过去后又连着较粗的线、较粗的绳子，最后把竹编溜索也带了过去。[ 8] 再如，人对于鬼的分类：按大小分为大鬼、中鬼、小鬼，并依次确立了对它们的实践态度：对大鬼要杀牛祭祀；对中鬼要杀猪祭祀；对小鬼要杀鸡祭祀。这里，从其分类看是一种“理论的态度”，而从其内容看则是一种信仰。那么，原始思维就其“理据”的特点而言，主要是建立在原始宗教观念基础上的信仰“理据”。因为，信仰作为原始人所崇奉、所仰仗、所信仰的观念，不能不成为思维借以认知、判别、决断事物的依据。每个原始民族所风行的“神判”，就表明“信仰”对人的超自然的绝对的统治力量。客观存在的“事实”本身不仅没有解释力量，它本身还需要信仰的解释。例如，神判方式中的“捞油锅”，虽然要细察捞者手上是否起泡、是否烫伤以作为判定的事实“理据”，而对是否起泡的解释，则在于是否有神灵庇护，表明神灵在判决此事。马克思曾把原始社会叫做自然形成的社会，据此，我们也可以把原始思维称为自然形成的思维。

    探索原始习惯法，必须回复到原始社会的精神历史世界之中。我们知道，原始社会的精神历史在其存在形态上体现为原始宗教，并成为原始思维的观念依据。原始宗教由“灵神”、“巫祭”、“术祀”结构而成，它是人和自然界相互作用的产物。从原始思维到原始宗教的过渡，并非表明先有原始思维后有原始宗教，只不过是从原始精神历史的认知侧面过渡到其信仰侧面，仅仅是思维、观念乃至信仰都没有宗教的意义。在什么情况下原始思维及其形成的原始观念、原始信仰才转化成了原始宗教呢？一是这种观念信仰对人来说已经强化成了他的精神统治力量成为一种崇拜，成为人必须绝对服从的观念信仰；二是这种观念信仰作为精神统治力量已转化成为人的生存方式，成为人与事物、与世界相互作用的超自然根据，在这种情况下，原始思维与原始观念也就成了原始宗教。

    有那么一段时期原始人长期没有把自己同自然界分开，自然界的万物和自身一样有喜怒哀乐、有冷暖饥饱、有爱有恨，都是一些活生生的生命之灵。例如许多民族都认为谷物是一种有生命的自然物。如崩龙族的先民认为，谷物几乎具有人的全部特征：能保护庄稼、有子女、需要饮食、有一定的生活秩序、需要栖身之地。他们在耕种季节撒谷种时要在地里喊：“谷魂归来！谷魂归来！看守旱地，不要让野兽践踏我们的庄稼。”[ 9] 然而原始人处在种种自然现象、自然力量、自然灾害的包围和折磨之中。他们朦胧地感知到，山川不仅仅是有灵的山川，风雨不仅仅是有灵的风雨，它们对人有一种亲近或敌视、友好或反感的关系：能给人带来吉凶祸福，也可以导致风调雨顺。他们在这种强大的超自然力量面前感到无能为力，从畏惧、害怕继而发展为依赖与崇拜。例如拉祜族的先民就认为各种自然物都是有精灵之物，他们崇拜多种自然精灵：地神、雷神、月亮神、山头鬼、水鬼等等。每当遇到雷劈、山地坍塌、田地龟裂等自然灾害侵袭时，便认为是雷神在作祟，就要用一头仔猪选属马的日子到地里去祭雷神。[ 10]可见人们崇拜的是自然物身上的超自然力量。这就是最早的自然崇拜，或者说是对自然的灵神崇拜。这是原始心灵与自然界相互作用的结果。在西南各少数民族地区，人对自然界的依附性很大，一方面生产水平低下、生产生活技能简陋，但另一方面人们对生产生活怀有一种超现实的企求。他们崇拜寨神，希望实现全寨平安、消灾免祸的想象；崇拜山神，希望实现狩猎顺利、不被虎狼咬伤的想象；崇拜土地神，希望实现风调雨顺、粮食丰收的想象……在这种心理基础上，自然崇拜便自然而然地产生了。

    与自然崇拜相比，图腾崇拜是出现稍后的信仰崇拜，也是一种比自然崇拜较为高级的意识形态形式。在考查原始宗教的三种主要信仰崇拜的产生与人类社会形态各个发展阶段的时间关系时，学术界曾有人提出了一个为多数人所接受的观点：从总体上看自然崇拜产生于血缘家庭时期，图腾崇拜产生于母系制家庭时期，祖先崇拜产生于父系制家庭时期。这应当是一个可以成立的判断。我们现在所能看到和了解到的各种各样的图腾制和图腾传说，都程度不同地打上了母系社会的印记。各个民族中不少图腾的故事情节都包含有这样一个核心故事：某一女子与异物（动物、植物、其他物）接触而孕，生下的孩子就是某一氏族的亲族或祖宗。无夫而生子是母系社会的特征，就是在中国古代典籍中妇女接触某种奇异的事物“感而有孕”的记载比比皆是。[ 11] 所以这时的图腾大部份都属于“原生图腾”。后来原生图腾演变成为对自然力表现出恐惧心理的新的一类“再生图腾”。例如，云南新平县鲁奎山岩羊图腾的杨氏说，他自己宗支的祖先到山上打猎，站在崖下射崖上的岩羊时岩羊逃跑蹬下一块石头，砸死了他的祖先，自此，这个家支就禁杀岩羊，并以岩羊为自己的图腾。[ 12] 图腾崇拜的出现及发展演变，将人的思维能力推向了一个新的水平。图腾信仰解答了氏族起源问题。图腾崇拜的产生以及在这个过程中规定的图腾禁忌，使氏族外婚制的原则得以确立。而这一原则的实施和维持又产生了一个原始人最初崇拜图腾时没有意识到的社会效果：同一图腾的氏族内部禁止通婚。

    图腾祟拜应当是人类最早的宗教。是原始法律、原始艺术、原始哲学等的混合统一体。图腾祟拜的产生是原始先民增强群体意识的表现，它强化着同一图腾群体的集体意识。具体说来，图腾祟拜产生于旧石器时代中期，至迟在母系氏族公社初期已经形成。[ 13] 氏族成员将图腾视为与人的起源、力量、祸福有关的对象物，并以对图腾物的祟拜态度来衡量行为的善恶，以氏族成员对图腾禁忌所规定的人与神、人与人的关系的遵从作为衡量人们善恶的准则。这样，图腾和禁忌在人伦意义上便成了氏族社会的道德规范形式。也就是说，图腾祟拜和原始道德在其赖以存在的社会组织结构——图腾制度的基础上形成了同源共生的关系。

    原始道德规范从根本上说，根源于以血缘关系为纽带的氏族制度所实行的财产公有、共同生产、平均消费和人人平等的经济关系。图腾祟拜与氏族社会生活合一，社会生活的几乎所有领域都被包容在宗教信仰之中，社会生活的所有重要活动同时都是宗教活动。因此氏族社会生活的秩序就直接体现在一系列的宗教仪式之中。宗教仪式规范就是原始社会生活的各种行为规范。禁忌与道德都是人类自我约束的产物，而且是人类的“专利”。

    说到此处，有必要谈谈原始道德问题。就“道德”的含义而言，学界分歧还很大。荀子《劝学》篇最早将“道德”二字联在一起使用，意指调整人们关系的行为准则和规范，有时也指思想品德、修养境界和善恶评价等。国内学者将道德定义为“人们共同生活及其行为的准则和规范，是评价人们行为善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱的标准”。[ 14] 很显然，这是从现代意义上对道德的定义。在西方，道德源于拉丁语“moters”，意为风俗、习惯，引申为规则、规范、行为品质、善恶评价等。尼采认为它是“对习俗的尊重”。摩尔认为“原始的道德不外乎遵从风俗，此外无所谓道德”。[ 15] 我想，原始道德本身不是以概念、原则等理性形式形成的，而是以感性形式直观地、自然地形成的，它表现为原始社会的各种习俗。以习俗的形式存在着。以图腾柱、图腾装饰、图腾同化体、同体命名的族称族志制度、图腾外婚、图腾祭祖等等各种宗教仪式的习惯规范制度和图腾丧葬制度表现出来，它既是风俗习惯、又是道德规范、同时也是宗教仪式。这就是说，习俗、道德和宗教仪式三位一体共同融于图腾祟拜这一宗教社会制度之中，共同构成具有巨大约束力的社会制度。某些习俗和道德规范往往来自某些宗教神话、传说以及相应的宗教仪式。所以有人认为：“社会礼俗概由宗教演来，是则宗教与道德之所以密切为邻。” [ 16] 宗教仪式是“具有神圣宗教意义的规范行为经过严密组织化的一种表现”。[ 17] 同禁忌相比，道德更多的是一种舆论，它强调的是人的动机，它不象禁忌那样具有“违法必究”的权威性。而禁忌强调的是行为的结果，违犯禁忌必然受到惩罚。

    献祭和祈祷是原始宗教的重要仪式。泰勒指出：“在相应长的一段历史时期内，献祭是与祈祷紧密地结合在一起的。祈祷是对神提出的一种要求，就像对别人提出某种需求一样；同样献祭是送给神的礼物，就像送给别人一件礼物一样。”[ 18]这说明原始人观念中的人神关系和人人关系是平等的，维持着这种平等关系就是“善行”，破坏了这种关系就是“恶行”。杜尔凯姆认为，图腾祟拜实际上是祟拜氏族共同体本身，但是氏族共同体的集体感情和群体意识对象化在一个神圣物上面才能被意识到，所以人们对图腾祖先的献祭和祈祷，实际上是被强化了的社会共同成员的共同道德情感及其所控制的行为模式。对神圣物的祟敬态度，实际上与对道德权威的尊敬态度完全一样，宗教的力量实际上也就是人的力量和道德的力量。神圣物只是一种符号象征。它象征的是一个可以支配道德祟拜的实体即社会。[ 19] 无论是社会道德的宗教化还是宗教礼仪的道德化，都是以神的名义使社会生活秩序化和规范化。神作为道德的监护者具有绝对的不容置疑的权威。它通过图腾祟拜维系和增强着图腾群体社会的凝聚力。

    原始社会低下的生产力水平决定了原始人只有依靠群体的力量才能生存下去，于是他们养成了群体社会内部团结一致和遵从共同风俗的习惯。在一般的风俗习惯中，原始人的行为规范是他们长期行为实践的结果。原始人的禁忌与图腾祟拜密切相关。从起源上看，禁忌也属于宗教范畴。“违犯一条‘塔布’不殊于违犯了高等宗教的规律。”[ 20] 图腾禁忌如果遭到破坏，破坏者必将受到惩罚。因此原始人都比较严格地遵守习俗、道德和宗教信仰，于是宗教、道德、习俗和习惯法便成了维持社会秩序的主要工具。原始社会末期禁忌形成了自己的基础，习惯法便逐渐地从图腾崇拜的混合体系中分化和独立出来。随着阶级的产生和文字的形成，习惯法最终发展成为成文的法律。

    一般来说，当人们意识到自己的氏族与某种动植物有着某种血缘关系时，祖先崇拜的含义就已经朦胧地产生了。祖先崇拜是原始信仰进入更高层次的表现。它对人自身的认识、对人类生殖活动的认识都有了一个质的飞跃。

    无论是自然崇拜、图腾崇拜还是祖先崇拜，其核心都是灵神崇拜。而由原始思维产生的灵神观念成了灵神崇拜演变和发展的先导，它是原始人的一个伟大创造。灵神观念的产生标志着人在自身的发展过程中作为精神的人正式形成。灵神观念是原始人精神世界最具体、最实在的内容，原始宗教正是在它的基础上建立起来的，也即原始宗教的精神基础是灵神崇拜。但原始宗教并不仅仅是一种信仰体系、一组抽象概念，而且是一种特殊的行为方式，一种以观念意识和原始情感为基础的实践活动。

    以上我引用西南边疆少数民族中一些“直过民族” 早期存在的一些具体实例，[ 21]分析了先民们的思维、原始崇拜以及由此而来的原始道德、原始宗教。这与法的产生、运动、发展有何关系呢？换言之，禁忌如何在原始人中形成并发展起来的呢？我认为它是原始人在实践形态上（在日常生活中）追求原始求优模式的结果。有学者对人实践活动的本性——“求优”，进行了研究。[ 22]人的活动、行为和生存方式，一般都是在其观念意识的控制下而进行的有意识的活动。如何才能使人的行为取得成功，以推进自己和本民族的生存和发展？如何才能避免不符合自然、不合规律的状态出现？这就产生了原始人类行为的趋优避劣的优化问题。不可否认原始人的实践活动归结到一点就是追求猎、种丰收。这从发源于原始时代的一些祭辞、祭祀经卷中反映出来。原始实践活动要能达到这一点，最根本的只有一条道路：这就是使自己的各种活动、各种行为是合理的，是符合客观实际情况的。要求从主观的支配意识到客观的实际活动都有一种强烈的求优趋势，力求趋优避劣，不断发展，这就是原始实践的要求。

    原始社会最伟大同时也是最谎谬的创造，就是依据人心的特性和自然界的威力创造了一个无所不能又统治着现实世界的灵神世界。从而形成一个由神到人和由人到神的互动关系。“灵神威力观”是人们普遍的信仰，也可以说是普遍信仰的根据。如独龙族的《创世纪》讲：“木佩朋”和“格孟”是两个最大的鬼，他们又创造了人和鬼，创造了世界。云南红河州哈尼族认为：“欧户”和“摩咪”是两个至高无上的天神，他们的威力无所不能，无处不在。景颇族认为：造物主“梅莱”和“格散”想象应当有什么就会出现什么。灵神的种种神奇威力，时时压在他们的心头，惧怕、敬畏之情，祈求、热望、感激之心，迫使其不得不对伟大的神、鬼顶礼膜拜。由此也可推导出先民最初的求优模式表现在对灵神威力的顶礼膜拜与祈求祝愿方面。在彝族、纳西族中尚存的祭天习俗就很好地表现了古代先民对灵神的顶礼膜拜之情，通过这种人神交融的形式求得生存的优化。这种求优模式后来发展成为各种各样的祭祀活动。

    分析进行到这一步，自然而然就必须探求法的源头——禁忌的产生。

    “禁忌”是人类自己戴上的一个“紧箍咒”，它对触犯者有无穷的报复力量。“禁忌”是人类最古老的不用文字写成的戒律法典。虽然我们尚不能确定它出现的具体时间，但它肯定是立于人类文化的起点之上。台湾学者林明峪先生在其《台湾民间禁忌》一书中，曾把禁忌的起源上溯到前人类时代：“禁忌早在人类使用手势或囗语之前就已经存在。就动物进化程度与人类最接近的猿猴来说，心理学家们曾有类似这样的反映试验：将一只母猴与一只刚生下不久的小猴同关在一只铁笼里饲养，而笼子里已安装有黑、白、红、蓝、绿五个按钮，到了母猴饥饿的时候，它只要按下黑、白、蓝、绿四个按钮，就立即可以得到各种不同的食物，但若是按红色按钮，它所得到的是一股电流。反复几次后，母猴就学乖了，再也不敢去碰触红色按钮，并视红色为一种危险的、恐怖的颜色。原来它已经把红色作为它获取食物的禁忌——若是换作原始人的话，他可能以为红色钮就是曼那（即“玛纳”）[ 23] 的潜在物——然后再把这项不准触及的禁忌传递给小猴，使小猴也感染这项禁忌。而传递的方式，即母猴每当小猴也要顽皮学着碰触红色按钮时，必然呲牙咧嘴咻咻地哧阻；此时，小猴即被灌输与感染这项危险的、恐怖的禁忌。”[ 24] 广义说来，生物界的一切保护性反映与习性都可以视为禁忌，但禁忌与生物本能反映的最大区别在于生物本能的保护性反映是外力强制的结果，而禁忌则是人类与自然、人与人的交往中由人类自己建立起来的、并借助象征与符号成为社会成员代代相传的共有的行为规范。《圣经·创世纪》曾以神话的语言和隐喻阐明了禁忌的文化本性，亚当和夏娃“用无花果树的叶子遮盖身体”是人类自己设立的第一条禁忌（裸体禁忌）。人与动物的区别何在？有人说是制造工具、有人说是语言、有人说是象征，现在看来还应当增加一条，那就是禁忌。禁忌是人类建立的第一个文化或者说是社会秩序，它的出现标志着人类文化的开始。无庸质疑的是，当今世界上仍有三分之二的人自觉或不自觉地生活在宗教禁忌当中，人们无论出于何种理由信教，世界上每五个人中就有三个人信教。现代社会依然充满了宗教氛围，现代化并不等于非宗教化。

    人类对于禁忌的系统研究，是从“塔布（taboo）” [ 25]这个词传入欧洲开始的。1777年，著名的航海家库克船长第三次去了太平洋上的汤加群岛，并向欧洲人介绍那里的禁忌习俗。尔后，学者们开始注重系统研究“塔布”现象。根据埃利斯的调查研究表明，“塔布（taboo）”具有神圣的不可侵犯性，凡触犯者必遭惩罚。[ 26] 无论发自内心还是源于外力，禁忌都是一种行为规范，旨在约束人们的言行。禁忌的根源深植于人的内心之中，特别是在人的情感方面。当人们对神秘力量与神圣对象在观念上有所意识，在体验上有所感受时，一般就会在情绪上产生双重的反映：惊奇、恐怖、畏惧与尊敬、爱戴等因素同时激荡于心。当这种情感投射到人与神秘力量或神圣对象的关系上时，会反过来形成“内化”，即自觉地对自己加以限制，由此形成了禁忌。[ 27]

    泰勒的“万物有灵论”，[ 28] 弗雷泽的“巫术论”，[ 29] 列维--布留尔的“互渗律”，[ 30] 马雷特的“前万物有灵论”。这四种学说从不同的方面揭示了宗教禁忌的起源及其本质。人们为什么会自觉地遵守禁忌？是因为人们相信有灵魂，有神灵，有一种超自然或超人的力（如“玛纳”），在世上万物之间还有一种无处不在的神秘“交感”。它们主宰着自然万物和每个人的命运，所以人们畏惧它，听命于它，不敢冒犯它。

    综合考查学者们提出的这些理论，笔者在此提出禁忌起源及其本质与原始先民的“灵神主宰”观念有关。将此用来解说法的起源问题，笔者提出这样一种认识：“灵神主宰观”中的求优模式——牺牲祭祀、祈祷与禁忌避讳是法产生的源头。即是说，法的产生源头是因为原始人类“求优”的结果，求优是法产生的原动力。这一点必须给予说明，在我以前所进行的法起源问题研究时，当时提到一种观点认为：张光直先生在《中国青铜时代》一书中用“酋邦”理论来解释中国国家的起源问题，进而用“酋邦”战争来推导法的起源，认为“酋邦战争中‘刑’的广泛使用不仅对王权和奴隶制国家的形成起了重要作用，而且也加速了法律的最终形成。所以‘酋邦’之间的战争是中国古代法形成的特殊形式，战争中‘刑’的使用是法产生的重要根源。现在想来，这种观点有失偏颇，“酋邦”可以用来分析国家的起源，但酋邦战争并不是原始法产生的原动力，作为人本身所应具有的“求优思维”才是原始法产生的原动力。

    具有无限威力的灵神各司其职地主宰着万物、主宰着人，与人的生存安危休戚相关。西南各少数民族（甚至有的汉民族）都认为：山中动物由猎神掌握；土地、农作物由农业神掌管；村寨由寨神掌管；日月星晨、风雨雷电各有神主管。正如同人间的东西由不同的氏族、不同的人群占有一样。人类的一切包括人的健康、疾病、命运、人际关系、吉凶祝福都由不同的灵神在主宰。如哈尼族的“欧户”保护一切善良的生灵，保护人丁增值和人体的安康；“摩咪”则总管世界上的一切，惩罚一切丑恶现象；“威咀”和“石匹”能保护农业丰收；风神“搓”能拔树倒房，摧毁庄稼；雷神“显”能雷呜电击，惩罚恶行；象一把“烧红的利斧，劈开大树和巨石。”离神“奥”可促使人的灵魂离开肉体致人死亡；并且还有解决纠纷的神“哈”和战神“苟”。人与人之间、村与村之间的不和与纠纷以及由纠纷、争斗转化为战争等都是由纠纷神和战神在主宰。而骑神“自”又会促使人们之间的乱伦，促使公媳之间、兄妹之间的乱伦和未婚先孕等现象；松神“奔”又使人与人之间、后辈与祖先之间、人与财之间发生松离和隔阂，使人伦关系不融洽；护寨神“昂玛”能保护人们“吃得下、睡得香、精力旺盛、身体健康、人丁兴旺”。民间甚至有“人丁多不多看昂玛，姑娘俏不俏看水井”的说法。[ 31] 景颇族认为：天鬼“省腊”能使五谷丰收；太阳鬼“阿占”使人们吃穿有着；雷鬼“阿木”能击坏房屋、烧掉庄稼；……由这些可以看出，灵神的主宰范围相当广泛，灵神的威力无比。在这种情况下，原始人只有选择如何想尽办法使“灵神”高兴和保护，如何求得灵神允许他想获得的东西。显然，他不可能象对待其它氏族那样用武力去攻打、去强占，他只能低三下四奉承讨好，用物质手段来贿赂神灵，其典型形式就是祭祀。而所谓祭祀，从“求优”观点来看，就是一种以少换多、以假换真的贿神形式。云南怒江独龙族先民在狩猎前的献祀活动就很能说明这个问题：他们献的不是动物牺牲，而是用乔面做的很小的假兽——假野猪、假麂子等等，并通过祭献祈求换取真的野兽，这充分表现了祭祀的以少换多的特点。另外，彝族流传的反映古代宏大的祭祀场面的《狩猎祭祀经》，也很典型地表现了这种场面。一般来说，生产性祭献往往有生产经验的传颂、演习、生产信心的获得以及社会文化规范的加强；在治疗性献祭中，人们往往获得了心理上的治疗，增强了去病减灾的信心。

    牺牲献祭，是在灵神威力、灵神主宰观念之下所产生的最积极的求优模式，也是原始社会比较普遍的、比较典型的求优模式，它有许多种不同的形式，这里不再一一加以研究。所要强调的是：对于灵神的主宰，除了积极的牺牲献祭之外，还有目的相同而手段相反的“禁忌避讳”。就范围和目的来讲，“禁忌避讳”更显得丰富多彩。从原始到文明，每个民族都有着众多的禁忌和避讳。它是精神为维护主体的优化生存而形成的、不得已的防范手段。其文野之别主要在于文明社会的禁忌避讳属于心理的、礼仪性范畴，而在原始时代或在社会发展比较落后的民族那里，则属于宗教性、信仰性范畴。它是灵神威力、灵神主宰观念的必然产物。

    如果说牺牲献祭主要是通过实物和仪式取悦神灵从而有利于达到目标的求优手段的话，那么，禁忌避讳就是要求人的行为不要触犯神灵，从而不给达到目标带来阻碍和危害。前者在于祈求灵神助我，后者在于避免神灵害我。这其实是一个问题的两个方面。在原始思维那里，这两方面是同时并用互相补充的，例如：在祭祀时，既然是尊灵、请灵，人们就得小心翼翼，就必须完全按规范行事，为讨好灵神而能做什么和不能做什么是非常明确的。这其中本身就包含着禁忌。而禁忌中则包含着更多的认识因素。它与原始思维对于灵神与人事的相互关系的“认识”密切相关。就丧葬中的禁忌而言，主要是对亡灵的认识而防止亡灵的危害。例如云南小凉山彝族的丧事禁忌：死者的丧服禁用花红服装，因为死人穿上花红服装灵魂将变成魔鬼；火化时不能把烧不透的柴和尸骨留在火化地，否则死者的灵魂就去不了阴间乐土，而变成鬼回来危害家人；焚尸那天禁上山砍材，因为砍来的材就是用来烧死人的，谁去砍了材谁家就要死人；这天也不能劳动尤其是犁地，因为死人的魂魄被烧得受不了，会跑到新犁出的湿泥土上打滚，庄稼就长不好。[ 32] 平日禁跨拴牲畜的绳子，因为跨过畜绳就代替其畜，易被鬼怪作牲畜，灵魂易被捉走；又忌做恶梦，认为梦中遇见已死的人都是鬼，要杀鸡送鬼避祸免灾；等等。由于鬼和人们的生存关系至为密切，由于鬼、魂、人总是处在相互交往之中，因此禁忌也就突出地反映在这些方面。

    可以这样说，原始禁忌发展到一定时候相沿成习就成为原始习惯，但并非所有的原始禁忌都发展为习惯，这正如原始习惯所包括的内容要比原始禁忌的内容广泛得多一样，禁忌一般是指示原始先民不应作什么，习惯不仅指示先民不应作什么，也同时指示可以作什么。像对待由遗传延续下来的本能那样，个人开始不知不觉地习惯于服从习惯的规则。天长日久之后，这些规则逐渐取代了天生的本能。辛普森从与生物学对立的角度把文化描述为“更有力量的适应环境的方法”；波普尔论证说：“文化进化是通过其他方法对生物进化的延续”。可以肯定的是，习惯这种在人们生产劳动过程中，逐渐养成的共同的行为模式或行为标准，这种许多人在实践中共信共行的规范，对法的产生和影响比禁忌更直接、更重要。在世界上任何民族的现行法律体系中，习惯基本上被作为一种不仅最古老而且是最普遍的法律渊源。

    在原始社会，习惯反映和受制于社会与人类自身发展的双重限制，尽管它在很大程度上带有盲目性、神秘性和受动性，与法律相比，在调整层次上低下，在调整范围上狭小，然而它却是人类对自身外部行为自觉调节的开端，是人对动物性超越历史进程中了不起的胜利，比禁忌更前进了一步。种种理由表明，原始社会的习惯事实上已蕴藏着法的最一般规定，逻辑地构成了现代法律前身。这些习惯和制度已为后来的成文法所吸收采用，构成了法的最一般的基本要素。[ 33]] 特别是复仇和对复仇限定的习惯规定，更能说明法的产生和演变。

    原始社会的习惯是在一个特定的社会共同体内，由社会群体共同确定的社会行为规则。它是一代又一代通过模仿，依靠权威和传统的力量沿袭下来的，从时间上讲它源远流长，经过长期社会实践的检验；从内容上讲，它是在群体中统一而普遍适用，人们彼此知晓，权利、义务清楚。习惯的这种规范性、统一性必将为法所认可、吸收。也就是说，法的产生制定必须在原有的习惯中寻找立足点，深深根植于习惯之中，法作为人类社会最基本的社会现象，不管其在历史发展中如何丰富完善，存在形式如何千姿百态，都应该贯穿着一些共同要素和共同规定，从而成为法的一般本质和特征。我们不难设想法抛开用来巩固社会，维持大众利益的习惯时，法就失去它本身的社会基础和权威，就潜伏着失去效能的可能性。

    原始社会的习惯除主要依靠道德舆论的调节，公共权威的约束，自由平等的管理办法维持、推行外，事实上，原始先民刚摆脱动物状态，还带有很深的动物兽性的痕迹，如乱伦的血缘婚制，母系血统与父系血统之争，不同氏族集团的冲突斗争，等等，都不可能如我们美化的那样美好、和谐，而是经常出现各种违背习惯的野蛮行为．因此，为了维持社会不至于崩溃，保证习俗把一切都调整好。必须赋予习惯以一定强制性，由氏族集团或集团的代表以“法官”的身份行使原始的司法、审判职能，对于各种违背“习惯法”的行为作出包括处死在内的严厉惩处。

    总之，法与原始的禁忌、习惯在规范的性质上是一致的，从生物学的原理讲，禁忌、习惯是孕育法的胚胎或种子，缺少了它，法不可能突发产生；从唯物辩证的发展眼光分析，禁忌、习惯是法孕育的准备过程，在本质上是相同的，有的只是概念和非本质的差异。禁忌、习惯作为习惯法的过渡桥梁和联系中介，在法形成演化的漫长过程中起着巨大的推动作用，保证了社会从非准则性规范向准则性规范的递进。

    对法的起源运动作这种认识，这主要源于对西南边疆少数民族习惯法的发展运动过程的分析而来的。对读者来说，少数民族法律文化是一个并不完全陌生但了解毕竟有限的领域。相比之下，西方发达国家在这一领域要重视得多。我希望越来越多的学者注重中国本土法律文化的分析与研究，对少数民族法律文化倾注一些必要的关注。我并不反对宣传介绍西方法律文化，我们的大学和研究机构应当设立“中国本土法文化研究”、“民间法文化研究”或者说“少数民族法文化”的课程和选题，尤其是中国少数民族习惯法文化方面的课题。

【注释】

　　 [1] 我认为，民间法是民间的法律的简称。它相对于国家的制定法而言的。民间法具有极其多样的形态，可以是家族的，也可以是民族的；可能形成文字，也可能口耳相传；或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或是明确的规则，或表现为富有弹性的规范。而习惯法与民间法是不同的两个概念，一般认为，习惯法相对应的概念是成文法。但在我的田野调查中发现，习惯法也有成文的状态，在形式上一般表现为：“乡例”、“俗例”、“乡规”、“土规”，等等。如《孟连宣抚司法规》，这部法规是一个在“孟连土司”衙门作官的人回到西双版纳后写出的一部法规。据《明史 云南土司传 孟连》载，“孟连长官司建于永乐四年（公元1406年）。”成书年代不知，但重抄于1920—1922年。这部法规包括了《芒莱》、《干塔莱》两本法典和《坦麻善阿瓦汉绍哈》（即二十五种难案裁决法），不仅有抽象概括的法条，而且还包括各种判例（判例所占的比重更大），它既容纳了传统习惯法、惯例、禁忌、族规家训，又靠近封建统一法制。在研究法律的起源问题及探讨民间法与国家统一法制的互动关系问题上，我认为使用“习惯法”这个概念比使用“民间法”这个概念要准确得多，也更能表达我们的思想情感。

[2] 马克斯·韦伯：《儒教与道教》（中译本），江苏人民出版社，1993年版，第109页。

[3] 马克斯·韦伯：《儒教与道教》（中译本），江苏人民出版社，1993年版，第110页。

[4] 霍贝尔：《初民的法律》（中译本），中国社会科学出版社1993年8月版，第“校者前言”部分，第7页。

[5]《马克思、恩格斯选集》第一卷，第693页。

[6] 在此用“灵神”一词区别于“神灵”。“神灵”指神，而“灵神”是指一切超自然的力量。

[7]“溜索”是解放前云南怒江少数民族建在怒江上空和其支流上空的一种简易索桥，有的是竹编的，有的只有一根大绳子横跨怒江两岸，是过怒江的唯一交通工具。

[8] 这个传说，是我1992年9月到怒江傈僳族自治州泸水县调研时，当时鲁掌镇的书记、现在的县民委主任普干益先生（傈僳族）告诉我的。

[9] 邓启耀：《崩龙族原始宗教简述》，《中国少数民族宗教初探》，云南人民出版社1985年。

[10] 见《云南少数民族哲学社会思想资料选辑》，第四集（内部印刷）。

[11] 《诗.含神雾》说，华胥氏踩了雷泽中的大足迹而生下伏羲；《史记.三皇本记》说，炎帝神农氏姓姜，其母为有氏女，少典之妃，因感神农而生炎帝；《书纪年》谓：黄帝母附宝，见闪电北斗，枢星光照野，感而有孕；舜母见大虹感而生舜；夏禹为其母梦见流星所生；商始祖契是由其母简狄误吞玄鸟蛋而生；周始祖弃由其母愎巨人迹所生。

[12] 聂鲁：《鲁奎山彝族图腾制》，《民族文化》1884年年刊。

[13] 廖杨：《图腾祟拜与原始宗教的起源》，载《广西民族研究》1998/1。

[14] 林耀华主编：《民族学通论》，中央民族学院出版社1990年，P417。

[15] 摩尔：《宗教的出生与生成》，商务印书馆1926年，P82页。

[16] 梁漱溟：《人心与人生》，学林出版社1984年，P197页。

[17]R.M.基辛：《文化·社会·个人》，辽宁人民出版社1988年，P414页。

[18] 泰勒：《原始文化》（纽约）第二卷，第375页。

[19] 杜尔凯姆：《宗教生活的基本形式》第三章。

[20] 杜尔凯姆：《宗教生活的基本形式》第四章。

[21]所谓“直过民族”是指在1956年对边疆民族地区进行民主改革时，我国西南边疆（云南）还有8个少数民族处于原始社会末期，而直接将其过渡到社会主义社会形态。

[22] 苗启明：《优化：宇宙中的高级发展方式》，《南京社会科学》1990/1。

[23]“玛纳”这一概念来自于美拉尼西亚语。在西方学者中，最先研究“玛纳”的是英国传教士、人类学家科德林顿，他在《美拉尼西亚人》（1891）一书中介绍了那里盛行的一种根深蒂固的信仰，即笃信处处都有一种超自然力存在于冥冥之中。“玛纳”的最基本的特征在于它是一种超自然的力量，它可以为人、神或无生命的物体所拥有，可以是好的、有益的，也可以是坏的、有害的，“玛纳”可以通过接触而获得。泰勒的学生马雷特认为禁忌与“玛纳”这种神秘力量有关，他特别强调这是一种神秘的“力”而不是什么“灵”。他认为在原始人形成万物有灵论之前，有一个“前万物有灵”阶段。这种“玛纳—禁忌”的联合体，不仅构成了禁忌的起源，而且构成了最原始的宗教形态。

[24]林明峪：《台湾民间禁忌》，台北联亚出版社，1981年出版，P35。

[25]金泽认为：英语中的taboo一词来自于波利尼西亚语的tabu。ta=标志（to mark），bu是表示强度的副词（=thoroughly）。塔布（tabu）一词用来指谓神圣的或禁止的事物，因为神圣的事物通常是以一种特殊的方式标志或显示出来，以便使每个人都知道它们是神圣的。无论“塔布”的语源是什么，它在原始文化研究中的社会文化意义已经逐渐定型，即汉语中所讲的“禁忌”。在中国，至迟在汉代就已经出现“禁忌”一词，比如《汉书·艺文志》讲：“及拘者为之，则牵于禁忌，泥于小数，舍人事而任鬼神”。《后汉书·朗传》则有“臣生长草野，不晓禁忌，披露肝胆，书不择言”的说法。汉语中的“禁忌”比“塔布”更精确。据《说文解字》：“禁”字从“示”。而“示”字的本意为“天垂象见吉凶，所以示人也。”“示”字的结构也表明了这种含义，其上部为“二”，这是古文中“上”字的另一种写法，下部为“三垂”，代表日月星。上下结合则表达了“观乎天文，以察时变，示神事也”的意境。当代古文字学家康殷不同意这种解释，他认为“示”字与远古的灵石祟拜密切相关。 参见金泽：《禁忌探秘》（神秘文化丛书），三联书店（香港）有限公司，1994年版。

[26]1816-1824年，埃利斯在太平洋群岛居住了8年时间，并于1829年出版了《波利尼西亚研究》一书，对波利尼西亚人的“塔布”做了系统而详实的调查分析。从此，大量的田野调查报告相继问世。

[27]吕大吉：《宗教学通论》，中国社会科学出版社1989年版，P273。

[28]泰勒在其《原始文化》一书中系统阐述了原始人和近代社会依然存在的未开化的人的灵魂观念。灵魂观念是最原始的宗教观念，也是禁忌历史的起点。参见《原始文化》（中译本），上海文艺出版社1993年版。

[29]弗雷泽在其《金枝》一书中系统论述了禁忌与巫术的关系，认为禁忌是一种消极的巫术。弗雷泽称其为“交感巫术”。

[30]列维-布留尔在其《原始思维》一书中提出，原始思维的最大特点或其本质特征是“互参律”。他引用大量的民族学例证，说明原始人在“互参律”的作用下，将一切死亡和疾病都说成是魔鬼或精灵通过神秘的“互参”造成的。他认为世界一切事物都有一种神秘的互参（participation）。参见《原始思维》，商务印书馆1997年版。

[31] 清波：《哈尼族民间诸神浅析》，《红河民族研究》，1989/1。

[32] 杨士杰：《小凉山彝族的鬼魂观与两个文明建设》，《贵州民族研究》1987/4。

[33]]现代各国（当然包括我国）的法学体系中（包括各个部门法学），在论述到法的渊源时都将“习惯”列为法的渊源来认识。