我们需要私力救济吗？——兼与徐昕教授商榷

2009-01-04 17:52:16 作者：斌斌 来源：http://binylove.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

博主按：前段时间简单地看了徐昕的教授《私力救济考》，学到不少关于私力救济的历史知识。（同时，有机会的话，还想看看徐教授的《论私力救济》）加上之前，有在思考关于中国私力救济的一些问题，或者说是了解一些关于中国私力救济的现状问题后，一直问自己，我们现在有私力救济吗？当然，我给自己的答案是否定的。然而徐教授并不这样认为，他认为不管过去还是现在以及未来，私力救济一直存在。他的《私力救济考》结语中也流露出对私力救济某种钟情，认为我们不可以忽视私力救济的现实意义，不可以完全否定它的同时，相反应该给予它必要的生存空间。

总之，徐教授认为我们不仅存在私力救济，而且也需要私力救济。

然而，在我看来，现时我们根本没有私力救济，也根本容不下私力救济。

                      仁者见仁，智者见智。 ——易经·系辞上

一、我们为什么没有私力救济？

首先，什么是私力救济？在我简单看来，顾名思义，就是指一种依靠私力解决纠纷、提供帮助的方式。即在我们需要得到救济或者帮助的时候，我们可以借助私人等非官方的力量解决问题，寻求到某种应得的保护。

恩格斯曾对氏族社会这样描述过：

没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼……一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或由各个氏族相互解决；血族复仇仅仅当做一种极端的、很少应用的手段……一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。[1] 

有人认为，恩格斯是在描述私力救济，而且将习俗归纳为私力救济。然而，在我看来，这里的习俗并非我们现在意义上所讲的私力救济。

第一，习俗在氏族社会那个年代，可以完全理解为就是法律。大家都认同的规则，在那个时代，就应该是我们现在意义上所理解的法律。如果私力成为社会都共同认为的救济方式时，在我看来，那就是权力救济。

第二，至于是谁去执行规则，并不影响权力的性质。私力和公力（即公权力）的分界并因为谁去执行而改变，私力是在公权力之外的一种非普遍意义上可以在一定范围内提供帮助或者解决纠纷的救济方式。同时，当时的习俗规则的执行者并非完全是个人，或者由个人的意愿决定。

第三，当然在没有成为社会的习俗之前，在社会的一定范围，私力救济存在。然而势必会借助另外的权力或者其他具有权力性的东西去影响或者触犯社会的普遍规则，到最后可能因此成为社会的普遍规则。

然而，在这里，恩格斯的描述，我仅仅只能看到解决社会纠纷的一阵难过社会规范，而非私力救济。

其次，回到我自己的问题？我们为什么没有私力救济？在回答这个问题之前，我必须解释几点：第一，我认为我们不具有私力救济，强调的时间更多是指现在。第二，我们认为我们不具有私力救济，强调的情境更多是指受到权力侵犯的时候。在两个基本前提的基础上，那么我进一步来回答或者解释我自己的问题。

为什么我们不存在私力救济呢？

第一，从历史上来看，我们的民族往往依赖的本身就是权力，往往喜欢的也是权力。在权力面前，是没有私力。任何私力都是变相的权力。不可否认，我们存在很多习俗，这些习俗可以帮助我们解决纠纷。然而，从一开始，我就不认为这是一种私力救济。在这样的一种私力救济面前，我们没有看出这是谁私人的力量。对于作为一种当时非官方认可的社会规则，我们以私力救济认之，我以为不可。当然，有些一定小范围内的类似习俗的东西，比如某个有声望的牛人或者某种小地方规则，我们可以认为这是另一种非官方的救济方式，尤其是在解决私人与私人之间的矛盾时，我们可以借助它，可以认为这样的救济是私力救济。然而，将我们所存在的非法律社会规范认为就是私力救济，这与私力救济的依靠的根本力量或者本质是有区别的。

第二，从我们的现实来看，私力救济能够解决问题吗？在我看来，能够靠私力救济就解决的问题，在中国就根本不是问题！私力救济能够解决的往往类似两个人的争吵之类的小问题。一旦涉及利益，往往必须有人妥协，而往往能够妥协的就不构成问题。所以私力救济的时候，必须靠第三人的妥协补偿需要救济方的利益。然而，这样的方式，从根本也不可取，很难实现，也没有一直这样伟大的人。所以，往往我们需要的是规则或者用以有规则或者规范去协调两者的利益。而现实中的做法往往借助的是另外的人的权力或者国家机构的权力，总之离不开权力。中国的现有私力救济，其实就是另一种变相的权力救济。

当然在私人之间的某种纠纷或者救济还是可以有私力救济的。比如，我快饿死了，有人给我点钱，还是可以帮助我继续生存的。再如，在我与人争抢面包的时候，第三人可以给我另外一块面包而阻止我的争抢，为我提供额外的救济。

可惜的是，我们需要的并不仅仅是一块面包。

在私权利之间，私力就显得如此苍白；在面对权力时呢，我们的救济何以再私有？很难想象这样的救济有什么实际的意义和效果？当然有人站出来帮助我们，最后得以解决问题，我们需要感谢这样的好人。但是，我们必须明白的是，帮我们解决纠纷的却不是他的力量，即我们所指的私力。当然，我们必须清楚的是，在中国，国家的权力往往也就是私人的力量，如果由此，你认为这就是私力救济的话，我也无可奈何。

二，为什么我们不需要私力救济？

首先，正如在许多人看来，私力救济是一种落后、不文明、无法无天、应抑制和抛弃的纠纷解决方式，社会发展到一定时期，私力救济应当完全为公力救济所取代。[2]在我看来，私力救济就是一种依更强对强、以强对弱的救济方式。然而为什么我们需要救济呢？简单地认为，就是因为我们受到了伤害，受到不平等对待，需要救济或者公平对待。然而私力救济却将这种根本的公正原则背弃，以非正式、不公平的方式解释社会规则。虽然，更多时候，我们暗暗窃喜，天理循环，欺负他人的人受到他人的欺负。然而，毕竟我们已经不是那个需要同态复仇的社会，即使需要，那也不是由某个个人来决定。

不管怎样，我们需要的是法治社会，我们的目标也是法治社会。尽管，对于这样的未来，我们有不少的质疑。因此，除法律外，我们还需要更多的社会规则如习俗来调整社会关系，以使社会更加和谐公正公平。但却不可否认的是非规范的私力救济，在法制情形下，必然会冲击法治秩序，这样的一种同态复仇式已为现代社会所不容。

然而，尽管如此，私力救济至少让我们明白。

事事并非尽如人意，我们的确需要救济。

但是不是就需要私力救济呢？如果需要，在一些涉及他人利益，在私力的支配很难正常解决的时候，我们必须将其规范，在规则下明确执行。然而这样做法的结果必然是将私力救济传化为某种规范救济，这样的救济，在我看来，就是权力救济。当然，在一定的领域内，我们还是需要私力救济的。

毕竟社会上有钱人还是不少，如果他们可以拿出更多的钱出来救济我们，救济那些大山里想读书的孩子们，那么我想这样的救济还是很有必要的。

其次，私力救济的性质决定了私力救济的软弱性。私人的力量不足以抵抗权力，在权力面前，表现地非常软弱。与其变相地存在，倒不如大大方方地给更多的空间权力。规范权力，以权力救济权利。从现实来看，我们的私力救济更多的依靠的是权力，而非私力。只不过更多的是，权力的非正常转化。在我看来，这又是另外一种腐败。

再则，从根本上来看，力量具有压迫性。私力必然具有这种压迫，以个人意愿去行驶某种压迫性的力量时，它的公平公正性以及侵略性很难保证，如果仅用于救济物质等无偿帮助且不伤及另一方利益时，对社会帮助会的确很大。否则，纠纷会更多。

一种用以解决纠纷的私力救济，在解决纠纷时候，

往往会带来更多的纠纷，这样的一种救济，我们还需要吗？

参考文献：

[1] [德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，载马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》（第4卷），北京：人民出版社1972年版，第92-93页。

[2] 参见徐昕：《论私力救济》，北京：中国政法大学出版社2005年版，第3-5页