论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三《中国家族法原理》的批评（上）

    分家习惯形成的具体年代已不可考，大约在战国时期，民间已有这种习惯，其后因商鞅变法颁布“分异令”而成为一种国家制度。据《晋书·刑法志》，“分异令”在曹魏时期曾被废除，即“除异子之科，使父子无异财也”。而两汉至曹魏之间，是否废除过“分异令”，史料不详。隋朝，文帝杨坚时（581—600年），为了整顿户籍并核实人户，又再次强调“大功已下，兼令析籍”。[2]至唐代，《唐律疏议·户婚》规定：“若祖父母、父母令别籍”，徒二年。疏议：“但云别籍，不云令其异财，令异财者，明其无罪”。[3]意思是，祖父母、父母在世时，子孙不能擅自“别籍”和“异财”。“别籍”是指把户口独立出来，“异财”就是“析产”或分家产。但是，征得祖父母、父母同意而“异财”（“别籍”仍不准），国家是允许的。这说明，家庭财产的析分在唐代已得到国家默许。自唐至1931年《民国民法典》出台，分家制一直是中国家产代际传承的主要制度之一。

    分家习惯又称“诸子均分制”或“均分制”，民间称“兄弟分家”。本文称其为“分家习惯”，是鉴于历代律典中的“均分制”均显粗疏。不从民间习惯，而仅从国家法的角度，不能得制度之全貌。另外，自《民国民法典》移植西方继承法后，中国农村虽至今流行分家，但该习惯已与国家法分离{1}，故统称其为“习惯”较妥。

    本文论及的时代范围，大致在清至民国之间。限定在这一时代，是因清代和民国保存下来的原始史料，较能完整地说明分家和家产方面的问题。不过，虽然有所限制，但民事习惯不像国家制度，民事习惯受朝代更替的影响较小，一般认为，只要民事习惯在它所控制的领域没有被替代，则能够通过断代研究来展现整体状况。[4]换言之，在社会、经济、观念等环境不变的情况下，民事习惯具有较强的延续性。考察民间习惯的变迁，常须避免随朝代更替而划分阶段的方法。这也是研究民事习惯的历史与国家制度史稍异之处。尚值一提的是，分家习惯不是汉民族所特有的。古代朝鲜就曾有过这种习惯。[5]中国的一些少数民族社会中也流行分家，如“羌民继承上辈的财产几乎完全是通过分家来实现的”{2}（p．111）。但我们不能就此认为分家习惯具有超越民族社会的普世性。因论文目的所限，关于分家习惯的成因及其与现代社会之关系等方面，本文均付阙如。

    民国以还，社会学家对中国社会的分家习惯多有讨论{3}{4}{5}。20世纪90年代以来，社会学、经济学和历史学者继续利用地方志、习惯调查报告、实地调查等材料，对其进行了研究。[6]通过这些论著的探讨，分家习惯的一般内容已渐清晰。不足之处是，这些研究均缺乏对分家文书的系统整理。近来，张研等学者系统考察了中国社会科学院经济所收藏的48件分家文书，稍稍弥补了这一缺憾{6}。但该研究主要是从经济史的角度，利用分家文书讨论分家制的制度意义仍有必要。在法律史方面，梁治平较早关注到了分家习惯，并指出，法学研究中存在着将分家制与西方继承法相混淆的现象{7}（p．75）。但梁治平的著作是综论习惯法，故未深究该习惯。

    在本文写作之前，笔者已撰有《继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植》{1}（以下简称《继承领域内冲突格局的形成》）。为撰写该文，笔者利用了自己搜集的32套37件清代至1949年的阄书。其中，29套33件为徽州阄书，时间从康熙32年至1949年；另有3套4件为湖南省阄书，[7]分别为同治5年、光绪31年、民国9年（一套两件）。通过研究这些阄书，我希望解释分家习惯中的制度细节和意义。因此，诸如分家习惯如何受到社会经济、地域环境和时代的影响，以及这一制度对家庭结构、家庭经济和社会经济的影响等问题，虽然都是极重要的，却难以顾及。我所关心的是，分家习惯中是否存在着普遍的规则、程序和原则；分家习惯在古代中国继承制中的地位；以及外来之继承法与分家习惯是否和谐等。限于篇幅限制和论文主题，在该文中，我仅描述了分家制的细节，没有来得及深入阐释这些细节的制度意义。另外，尽管分家制与中国古代家产制有着密切联系，但也未能论及。从这一意义上，本文可视为对该文的纵深研究。因此，对于分家习惯的内容、程序、原则等问题，本文均从略。讨论的重点在于，如果把分家习惯视为一种较为稳定的制度，那么，这一制度与中国古代家产制有着何种关系。关于这个问题，国内学者至今尚乏关注，而日本学者滋贺秀三在他的名著《中国家族法原理》中曾用大量篇幅加以讨论。不过，由于当时徽州文书尚未得到系统地整理，滋贺秀三对分家制的认识存在不少缺陷，进而影响了他在家产制方面的结论。今天，在更多的文书资料特别是徽州文书得以整理面世后，对滋贺秀三著作中存在的问题，似乎有可能提出质疑和讨论了。然而，中国古代家产制是一个巨大的问题，势必不能面面俱到。基于以上考虑，笔者将以分家习惯为主线索，围绕滋贺秀三的著作，结合其他财产习惯，对近代中国法制转型之前的家产制进行一个尝试性的讨论。

    一、“家父的家产所有权”？

    国内多数学者认为，中国古代家产制的性质是一种共有制。他们认为，“中国古代社会，根基于小农经济的经济基础、一家一户为一经济单位，国家以家庭为统治对象，实行的是家庭共有财产制，不存在夫妻财产和个人财产问题”。[8]“‘同居共财’或云‘大功共财’，是中国古代家庭财产所有权的一项普遍的原则，不管是土地、房屋等不动产，或是‘可移徙’之动产，率皆属于同居亲属共有”{8}（P．330）。但是，在这些学者中，一些学者认为“在实行家庭共产制的中国古代社会，家庭财产虽然称为‘公众产业’，然而在直系尊长任家长时，不许子孙‘别籍异财’或‘私擅用财’，实际全部财产归家长所有。家长生前可以任意处分，临终前可以用遗言方式决定处分家庭财产，给谁多少都可任意决定，子孙不能争竞，法律也不加干涉”{9}（p．266）。按照这种说法，古代中国的家产共有制仅是一种表面现象，实质上家长可以任意处分家产，最直接的体现就是家长可以用遗嘱来处分家产。只有在没有遗嘱的情况下，子孙才能析分家产。

    对家产共有制的观点，滋贺秀三进行了质疑，并提出不少有价值的见解。其中，引人注目的是，滋贺秀三认为，应该区别“共财”和“共有”的性质。“共财”是一种自然关系，而共有则是要讨论财产的归属问题。他认为：“就某种财产来说，其经济上的机能问题和法上的归属问题必须加以严格的区别。共财表示在经济的机能上的共同关系，共有表示在法的归属上的关系，两者说起来是性质完全不同的概念”{10}（p．64）。对此，我表示赞同。需要补充的是，所谓“同居共财”，用今天的话来说，是因“同居”关系而使“同居”人享有家庭财产使用或收益权能。但“共财”不一定是共有权或所有权，也就是说，家庭财产或部分家庭财产并不因为“同居”关系而归属于“同居”人。并且，“共财”只是发生在“同居”期间，“同居”关系的终止或解除将可能导致“同居”人不能继续使用或收益家产。比如，亲女一旦出嫁，与原家庭“同居”关系即告终止，在“同居”关系终止时，亲女不能以“同居”人的身份带走家产，更不能在出嫁后提出分割家产的请求。换言之，有的“同居”人对家庭财产并未享有一种处分权能。

    不过，虽然我不同意家产共有制的观点，但也不认为滋贺秀三通过以上论证即可否定该观点。因为，支持家产共有制的学者可以说，“同居”身份可以分为两种基本的类型，一类是享有家产共有权的人，如嫡庶子孙。嫡庶子孙可以承受家产；另一类是嫡庶子孙以外的其他“同居”者。这些“同居”者即使不能算作家产共有人，但特殊情况下，却能以家产承受人的身份承受全部或部分家产。如亲女在户绝的时候可承受家产；受父母喜爱的义子、女婿，在家庭中没有亲子时可以酌分财产等。因此，按照这一推论，滋贺秀三不过是证明了家产共有制的观点需要修正。但滋贺秀三忽视了自己辩论中的盲点。这主要是因为，在他之前，支持中国家庭共有制的基础就是“同居共财”，滋贺秀三之所以要区分“共财”和“共有”，是想证明“共财”≠“共有”，从而割断从“共财”直接推导出“共有”的判断方式，在这一点上，他的论证是成功的。不过，即使“共财”≠“共有”，也不能推导出“共财”人和“共有”人之间就一定是全异关系。在“共财”≠“共有”的前提下，共财人与共有人至少还存在着属种关系和交叉关系的可能性。但滋贺秀三的真正目的，是想通过证明“共财”≠“共有”，得出在“同居共财”的情况下，家父仍享有家产所有权或家父有绝对地处分家产的权利。因此，在刚一论证完“共财”≠“共有”后，他立刻表明：“在单独所有（即家产的家父所有）之下的同居共财这样的情况也绝非是概念的自相矛盾”{10}（p．64）。另外，滋贺秀三还通过论述在不动产出卖、借债、分家析产等关系中父亲的权力，最终证明中国的父亲可以任意处置家庭财产{10}（p．123—152）。这样，就形成了他关于中国古代家产制的核心观点，即家父享有家庭财产的所有权。但是，如果全面地掌握分家习惯和其他家产分配方式，则会发现家产制的理解可以完全不同。

    二、家长在分家中的财产支配权

    正如梁治平的著作{7}和我在《继承领域内冲突格局的形成》一文中都强调，以分家为核心的中国家产传承习惯，不能放到罗马法上的死后继承制度的框架中理解。它只能被定义为一种广义的继承，即一种包括身份传承又包括财产传递的生前家产承继制。同时，它也可以定位为一种家庭财产分割制。无论将其定位家产承继制还是家产分割制，都需要讨论中国古代家产制的性质。对此，只能逐步地接近所要论证的主题。

    （一）“家产分割请求权”：谁有权提出分家？

    首先，必须解释清楚谁有资格提出分家。这个问题关涉到哪些人对家产享有权利。

    分家习惯是有两个或两个以上亲子的家庭中普遍适用的家产传承习惯。独子家庭谈不上分家，因为独子可直接承受家产。除此以外，在有亲子的家庭中，分家就是家产传承的主要模式。在例外的情况下，如无亲子而有继子、养子、赘婿的家庭，继子与养子之间、继子或养子与赘婿之间，也可适用分家规则。在谁能提出分家方面上，家长或尊长拥有当然的权力，同时，唐代以后的国家法也明确赋予了家长或尊长提出与拒绝分家的权力，这是没有争议的。问题在于，亲子能否提出析分家产。

    从阄书的记载看，亲子不但可以提出分家，而且被家长拒绝的事例是没有的。一般来说，尊长为家庭的和睦与发展着想，大多会主动提出家产析分。“家是会分的，即所谓‘分家’。而且，分只要较为可取，它就分”{4}（p．22）。如果尊长不主动提出分家，而亲子坚持，分家也会进行。因为如果拒绝析分的请求，儿子可以通过闹别扭，迫使尊长放弃维系大家庭的愿望。费孝通甚至把分家的主要原因归结到亲子方面：“年轻一代对经济独立的要求便成为家这一群体的瓦解力量，最终导致分家”。“父母和已婚儿子分家，通常是在某一次家庭磨擦之后发生的”{4}（p．47）。

    阄书也能够印证费孝通的调查结论。在提到儿子坚持分家时，阄书的行文虽然含蓄，但仍然一眼就能看出。一位父亲在阄书中称：“目下俗务，孙丁繁衍，难以支持。犹恐子媳效其异心也。”[9]这位父亲只是说出一种担心，但却反映了在“子媳效其异心”时，分家已势在必行。另一位父亲说：“兹长男娶亲，未曾数月，不尊父训，不顾弟妹，各生异心，以致难以同炊共爨，斯势然也”。[10]这是长子娶亲后闹分家的情况。我们看到，长子“不尊父训”而闹分家，父亲并不认为他不孝。实际上，所有的阄书都反映，正常情况下，儿子成婚即可分家。有时，因为各家的条件不成熟，分家会延迟到儿子生育小孩之后。例外的，也有多年不分的情况。对此现象，只能理解为，儿子可以在成婚后的任何一个他认为合适的时刻，提出他的分家请求。换言之，儿子成婚是分家的最低条件，符合这一条件即可分家。至于成婚而不分家的，则由各家根据具体情况把握。反过来，从尊长的角度讲，儿子成婚则被视为完成了抚养责任。一位父亲决定分家时说：“所生三子，长日漪佳、次日漪安、三日漪正。三子俱已完娶齐眉”。[11]那种如释重负和欣喜之情，溢于言表。相反，在儿子未婚而不得不分家时，则表现出歉疚和无奈。如许和定有三子，“长、次俱已婚配，三子奎旺者亦已搬娶在室，尚未成婚。本欲奎旺长成婚配，而后分授所遗。奈予两老年届各有古稀，筋力衰微，统理家务纷纭，莫为之治，固不若为之析居，俾各任齐家之责。”[12]可见，这次分家时，父母已年届70岁高龄，不能统理家务，幼子虽未成婚，也只好分家。另一份写立于抗战时期的阄书，其分家原因则反映了政治环境对分家的影响，日：“长、二两子婚娶完成，三、四、五子年纪尚幼，均在幼稚时间，衣食一切皆赖与人。现在国难时期，百物高贵，人民担负日重，非克尽心人力，不能维持家庭生活。但予年老，体力渐衰，对于苦力工作，今非所比。”[13]而在这份阄书后面，虽然名义上5个儿子都分得了家产，但父亲仍然表示，他将暂时管理3位幼子的财产，待成婚后再交付。换言之，子女是否成年，不是以年龄，而是以成婚为准。只要儿子尚未成婚，父母的抚养责任就未完成。

    关于儿子闹分家的情况，林耀华的《金翼》也为我们提供了一个例子。东林与他的子侄们尚未分家。东林的店铺生意正在兴旺之时，从他的角度是不愿意分家的。但“大哥现在完全可以自立了。他不再理会叔父要建立一个更庞大更富强的家族的愿望，而开始提出应该马上分家”。“最后，大哥分家的要求变得特别强烈，以至大家不得不将就他了”{5}（p．107）。而在分家的商议过程中，关于哪些财产应该拿出来分割，又出现了矛盾。“东林同意双方分家分居，各自另起炉灶，以便减少这样一个大家庭的内部摩擦。但他希望全部存款能保留完整，以便处理事务更有效力。但大哥生怕三哥和六哥要花更多的钱去求学，坚持要把本钱分开。最后还是决定分掉所有的钱，只留1000元作为同一目的的公用资金，比如修理房屋、共同赋税、老祖母将来的丧葬费用等等”{5}（p．109）。这个例子虽然是叔侄分家，但可看出，子侄们不但可以主动提出分家，而且对哪些财产应该纳入分割范围均存在协商的余地。

    从分家习惯来看，儿子一旦成婚或生育子女，就意味着成为一个社会认可的成年人，从而可以请求分割家产。在这方面，关于系列分家型的研究也是证明。系列分家型不同于一次型的分家。一次型的分家是指分家时，按照诸子的数量一次性地将所有家产平均分割。而系列的分家则是诸子逐次地分出去{11}（p．12—27）。比如，在有3个儿子的家庭，长子已经成婚，次子和三子尚年幼，则长子可先分走一部分家产，独立成户。次子与三子成婚后再分一次。系列型分家说明亲子的“分割请求权”既可以是明确的，也可以是潜在的。潜在的情形，如儿子成年后不请求分家或等到幼弟长成后分家，都不意味着他不能请求或请求的权利被抛弃。相反，任何一次家庭矛盾都可能使分家的请求被提出来。因此，析分时间的早迟并不影响“分割请求权”的成立。

    按照现代民法的语言，我将亲子成年能够请求分家的权利，定义为“家产分割请求权”。不过，为表示慎重，这个请求权应该打上引号。因为，现代民法上所指的“请求权”是一个民事主体依据请求权基础而成立的，请求权基础一般体现在明示的法律文件中。因此，民法研究在讨论请求权基础时，往往应具体到民法条文下的款或项。而所谓成年亲子提出的分家请求，并非依据明示的法律条文，而是仅仅依照习惯。或者说，这一“请求权”是中国社会认可的，与人们的一般看法不悖而已。另外，亲子在分家前，是否具有民事主体的地位也是可疑的。我的看法是，无论家长还是亲子，都不是家产的民事主体（论证详后）。因此，使用“家产分割请求权”，不过是援用一个现代法上相近的词语，便于法学同仁理解。我将尽量少地在本文中使用该概念。另外，对儿子请求分家的权利，虽然我们只是将其称为“请求权”，但这种请求是家长难以拒绝的，因此，这种请求权实际上具有类似现代民法上形成权的功能。

    如果中国家长对家产享有像古罗马家父一样的所有权，就不可能有一种类似形成权的权利可以对抗他的意志。不过，滋贺秀三没能看到这一点，他以为，兄弟必须在家长统一的命令下同时分家，“不能每个人依次独立分出去”{10}（p．70）。这使他不可能认识到儿子享有一种相对独立的“家产分割请求权”，这种“请求权”与家长依其权威和国家法赋予的“许令权”，是此消彼长的关系。从这一意义上，中国家长享有家产所有权的观点是难以成立的。

    （二）分家：按“房”还是按“人头”？

    一旦进入分家程序，那么，无论采用何种模式，都会陆续将所有家产析分干净。此时需要注意的是，分家行为中包含着两种基本关系。其一是家庭财产的传递关系。这个关系包含两个方向，一是长辈家长向下将家产交给诸子，二是诸子从上辈那里承受家产。从这一意义上说，分家意味着财产承继，或者说，财产承继寓于分家行为之中。分家的第二个基本关系是兄弟之间分割家产。在此关系中，尊长虽是主持人，但家产析分主要是兄弟之间的事，这表现在，虽然父母作为“主盟人”的身份出现在分书或阄书的开首和签名中，但分书的制作份数是按照儿子的数量来制作的，并由参与分家的儿子各执一份。在我收藏的32套阄书中，只有一套阄书出现了亲子数与阄书数量不一致的情况。这个家庭有6个儿子，但制订了7份阄书。多出的一份是因为“存众产”（祀产）的价值较大，需要为其单独订立一份阄书。这份阄书可能由房长或族长管理，作为将来“管业”和收益的凭据。因此，可以说，分书或阄书采用的是“合同”形制。[14]换言之，在家产析分关系中，兄弟是立于同等地位进行协商，协商的事项是家庭财产的分割。分家是兄弟之间协商的结果，在这一意义上，分家又是一种契约关系。

    为了进一步认识分家析产中各种家庭成员的财产支配权限，需要认识究竟“谁”是参与分家的主体。此前，我们一直以“诸子均分”或“兄弟分家”来说明分家习惯中的当事人。“诸子”和“兄弟”可以说明两种分家身份，一种是父母在世时作为儿子，同时，也是作为兄弟一起析分。第二种是祖父母、父母已经过世，析分身份仅为兄弟。但这时兄弟们很可能已经有了儿子，因此，在社会角色上已经开始扮演父亲的身份。一般情况下，家产析分是在兄弟之间，参与析分时只是以诸子的身份，而不会将自己的父亲身份带入析分关系。由此看来，“兄弟分家”恰恰说明了，“兄弟”所分割的是原大家庭的财产，“兄弟”仍然是原大家庭的“诸子”。但是否就可以说：诸子是取得家产的民事主体呢？

    先来看滋贺秀三设定的一个例子。在这个例子中，两个兄弟和各自的儿子构成一个“同居共财”的大家庭，如果这个家庭要分家，会按照兄弟数均分为两份，而不会按照所有“共财”人即兄弟和他们的儿子来均分。这个例子是析分家产的基本例子，对设定此例和此例中的分家结果，一般情况下都不会产生异议。不过，因为这个例子，滋贺秀三匆忙地得出了只有家父——不是指诸子的父亲，而是诸子们作为他们儿子的父亲——才有家产所有权的结论。并且，基于儿子的收入总是会交给父亲，因此，他又得出中国的家庭财产制与罗马法是一致的，即“这些正好和罗马的作为吸收家子的人格的家父权的效果，家子的所得完全归家父所有的情况是同样的关系”。并且认为：“在中国没有家父权这样的词语，却理应可以说依然存在子的人格为父所吸收的这样的实体”{10}（p．65）。

    需要指出的是，滋贺秀三在其分析中偷换了概念。兄弟本来是以大家庭的诸子身份参与析分，但滋贺秀三却将诸子身份转换成了父亲身份。这就使本来在大家庭析分时并不重要的兄弟之子（孙辈男性），突然成了试图与其父亲争夺大家庭财产的人。实际上，未分家的兄弟与其子侄们之间根本谈不上“人格吸收”，子侄们不能参与分家，仅仅是因为分家意味着分房，而“房”的计算在习惯上是以成年的亲子为准。在“房”没有划分出来之前，子侄们不能越过父亲独立地代表一个房。但如果有一个兄弟去世，则他的儿子可以代表他父亲本应代表的那一“房”。从阄书中也可以说明按“房”分家的原则是成立的。比如，每件阄书的封面都会标明该份阄书为哪一“房”。“房”的定名一般会选择吉祥的字眼，如两个儿子的情况，可用“乾”、“坤”或“文”、“武”来命名二“房”。大房叫“乾房”或“文房”，二房就叫“坤房”或“武房”。又如4个儿子的则可以用“天”、“地”、“玄”、“黄”或“忠”、“孝”、“仁”、“义”四字命名。同时，阄书正文后附有分家后的各项财产细目，这些财产也是划在“某房”下面，而不是称为“某某”的财产。

    再以《金翼》中东林和他侄子之间的分家为例。其侄代表东林已去世的哥哥东明那一房。林耀华描述道：在订立分家契约时，“为区别两个新的家庭，各取了一个名号，从东明传下的这一支叫‘文房’，从东林的这一支称‘武房’。”{5}（p．109）而这样分家的话，“文房”只有两个儿子，即“大哥”和“二哥”。“武房”却有4个儿子，即“三哥”、“四哥”、“五哥”、“小哥”。再加上东林尚未去世，“武房”人口多，却只能得到1／2的财产。表面上看是不公平的。但分家的规则就是这样，一般的，分出来的“家”的计算标准，要追溯到大家庭形成时的兄弟那里，而大家庭又是从原先的大家庭分出来的一个“房”。这个“房”的兄弟是两个，就按两个支派分家，是三个按三个支派分家，依此类推，并不按男性人口的多少分。一旦分家，东明这一支派或“房”即告成立。于是，两个儿子又开始在这一房内分家。也就是说，子侄们虽然不能参与大家庭的析分，但一旦“房”这一主体成立后、他们即可在成婚或生育后请求分家。吴滔在研究了分湖柳氏的“房”之后也认为：“柳氏家族每一次分户析居，都被族人视作一次‘分房’，由此形成一个独立的‘房’。分析以后的每一‘房’包括房主及其儿子两代，只相当于一个家庭或家户的规模”{12}（p．263）。也就是说，正常情况下，“房”的代表人是父亲，因此，分家是按照父辈兄弟的数量来加以区分的。但并不是父亲在人格上吸收儿子。因为，父亲代表的是“房”，分出来的也是“房”。表面上是父亲参加分家，但实际上是“房”在参加分家。如果说分家过程中真的中存在着“人格吸收”，那也是“房”吸收了父亲及其家属的人格。

    总之，滋贺秀三对子侄们不能参与大家庭的家产析分进行了过度诠释，使这种财产习惯与法律人格联系起来，这无论如何是不恰当的。而且，按照这种看法，他就不能解释分家中不按兄弟人数的例外情况。一般来说，分家是按兄弟的数量来均分家产，兄弟数是房的计算标准，但也存在着例外。只要习惯允许，子侄们也可以与其父亲一起分家。如清末的民事习惯调查记载安徽省的少数地方，存在着按家内男子人口进行分家的习惯：

    问：析产分配之法是否皆以房计？

    答：多数习惯：析产分配皆以房计。皖南北大都皆然。少数习惯：（一）……；（二）计房袭产之外亦有间以口计者。皖南以徽州府之歙县、绩溪；皖北如凤阳府之宿州，庐州府之巢县，六安州之英山。[15]

    可见，安徽省的多数习惯是按房析分。但歙县、绩溪、宿州、巢县、英山等地均有“以口计者”。这里的“口”，应该只是指男丁，当然包括了孙辈男性。

    又如民初的《民事习惯调查报告录》中记载，黑龙江海伦县有“老股”和“小股”的分产习惯。

    “查本县分产习惯，有老股、小股之不同。如某甲有子乙、丙二人，乙生子二，（疑此处脱字：“丙有子三”）。如按老股均分，则仅由乙、丙两人平均分配；如按小股均分，则连乙、丙五子平均分配。又有财产按股，粮草按分之习惯。如上例乙、丙二人分产时，于甲所遗留之房地，应按两股均分，其余之粮草等类，则连乙、丙之子，一并计算均分。”{13}（P．785）

    从海伦县已经有“老股”、“小股”等固定称谓来判断，该习惯在当地已流行多年。可见，尽管兄弟代表“房”是多数情况，但在地方习惯允许时，有可能为兄弟的子侄们单独设立一“房”。按照滋贺秀三的“人格吸收”论，是无法解释这一现象的，因为孙子既然被“人格吸收”，他就不可能自动被解放出来，与父亲叔伯立于同等的地位参与分家。但是，如果了解“房”在分家中的意义，则该问题本不成问题。孙子参加分家，不过是因为某一地区社会承认孙子在成年后可以独立地形成“房”。这种现象只是意味着“房”的计算标准的不同，并不否认“房”的意义，分家仍是按“房”分。显然，分家制中重要的不是父亲和儿子之间的人格，而是包括父亲在内的所有家庭成员之上还有一个抽象的“房”或“家”的观念。至少在分家，其实也在其他家庭或家族财产的管理、收益、处分、义务分担等方面，[16]都是以一个整体的家为计算单位，而不县以某个个人一无论这个人是父亲还是共他尊长。

    （三）阄分：家长支配权的程序制约

    在家产析分开始之后，滋贺秀三承认家父不能违背均分原则，违背该原则的自由处分会被认为无效。鉴于此，他将这部分内容放在“父的权能的制约”中{10}（p．157—160）。因此，仅限于这个问题上，滋贺秀三的意见是正确的。下文只是对析分在程序上的请求权再加解释。

    分家习惯主要适用于有亲子的家庭，因此，讨论该习惯中的财产支配权，主要是家长和诸子的权力。在家长方面，又主要是父母的权力。从析分的过程来看，分家一旦取得父母的同意或许可，析分是按照既定的原则和程序展开的。其中，既定的原则就是均分。但“均分”的意思并不是绝对的平均分割。在没有资产评估制度的乡土社会，财产价值只是在当事人、族人和邻居中进行一个大致的评价，要做到绝对平均是不可能的。并且，家庭财产上往往附着了个人感情，对于不同的家庭成员来说，某一物品的价值不是通过纯粹的财产价值评估就可以衡量的。这样，“均分”就是具体语境下的问题，需要兄弟之间商议和默会，如果兄弟之间对析分结果没有异议，即使分割不均也没关系，这种做法符合今天的“私法自治”原则。但在不可能达成一致意见时，“均分”就成为分家在操作层面上的最低底线。而在亲族人等监督下制阄、拈阄和写立阄书等程序，成了保障“均分”原则得以实现的制度。但是，并不因此就像滋贺秀三认为的那样，分书或阄书是分家析产的必备要件{10}（p．71）。

    从民事习惯调查的结果来看，在一些地方，的确存在着分家时必须制作分书和阄书的习惯。在这些地方，未订立分书的分家效力会受到怀疑。[17]但这种习惯被作为地方习惯提交出来，正好说明，在全国范围内，不订立分书的分家不在少数。如果考虑到贫困家庭在分家时没有什么财产可分，而订立分书和举行分家仪式反而要花掉一笔钱的话，那么，不订立分书在全国很可能是多数情况。这一点，因为属于对历史事实进行“证无”的工作，所以难以提出实物证据，但道理上的确如此。

    根据《大清律例》的条文也可发现分书不被视为分家成立的必备条件。《大清律例》“典买田宅”条例之一规定：“告争家财田产，但系五年之上，并虽未及五年，验有亲族写立分书，已定出卖文约是实者，断令照旧管业，不许重分、再赎。告词立案，不行”。就是说，在没有订立分书或阄书的情况下析分的，只要已经分家5年以上，就不能再要求重分。这间接地说明，不订立分书或阄书的情况在诉讼中出现过，否则不会用条例加以规定。从民国初期大理院的判决例来看，也倾向于将分家契约定性为诺成契约（大理院7年上字1037号）。大理院3年上字169号判决书申明：“分析家财，虽无分书，亦得由当事人用他种方法以证明其事实”。据此，亲族、见证人的证言在证明分家事实方面是有效的。另外，根据我和学生最近在湖北省钟祥、黄冈两个村庄的抽样调查来看，虽然两个村庄都普遍适用分家习惯。但近20年来，可以确认分家时写有分书的，石巷村3例（仅收集到一份分书），长林咀村1例也没有。而在石巷村的3例中，又有2例是因为家庭成员的关系比较特殊，其中，1例存在隔山姊妹关系（同父异母或同母异父），另有1例存在收养关系。[18]在调查中，曾有被调查人说到，因为分家时没什么财产，也没必要写什么文书。[19]因此，依据今天的情形，从常理推断，即使在传统社会里，仍然不乏大量的分家行为没有拈阄、没有订立分家文书，也没有邀请亲邻（邀请亲邻到场有一笔花费）。今天能看到古代的分家文书，要么是家产较大或至少是有值得分一分的家产，需要“白纸黑字”地写清楚，要么就是有隐性矛盾在内。总之，当分家履行严格的程序如邀请亲邻、拈阄和写立分家契约时，已是一种慎重的表现了。由此可见，在认识到正式的“阄分”程序的重要性同时，必须承认还存在着一种“说分就分了”的模式，如果说通过分书或阄书分家即“阄分”，可以称为“要式析分”，那么，“说分就分了”的模式则可称为“不要式析分”。正是在“不要式析分”中，父子之间、兄弟之间的协商和默会是家产析分得以成立的重要条件。在这种模式里，家长得以通过以往的权威来处理分家，但一般来说会考虑子侄们的意见和家庭内部的习惯。同时，虽然难免有父母偏心的情况，但父母在分家时保持公平的态度是明智的，否则，“非要式析分”就可能因矛盾激化而转化为“要式析分”。

    “要式析分”可以从两个方面去认识，一方面，由于要式析分具有公开透明的特征，父母可以通过要式析分来证明自己已经公正地主持了分家。如果父母主动采取这种分家模式，那么，他们既可以“省心”，又达到了维护家庭团结的目的，因为这样做可以避免将来儿子们争产或对父母心怀埋怨。从另一方面来看，要式析分又是儿子可以主张的权利。“要式析分”的过程公开透明，析分前需要一一清点家产并加以评估，再加上拈阄程序的公平特征，对于那些担心父母偏心，自己可能在分家析产中吃亏的儿子来说，采用“要式析分”既可推说是遵从习惯，又是维护自己的利益的最切实可行的途径。因此，不但“家产分割请求权”是重要的，能够请求“要式析分”对子侄们也是重要的。一般来说，“要式析分”的请求是很难拒绝的。而“要式析分”本身，就是一种制约家长偏心或其他兄弟舞弊的权力。从这一点看，家长在分家时不可能一个人说了算，亲子们依据习惯赋予的权利来制约家长操纵家产分割是完全可能的。

    【注释】

    作者简介：俞江（1972—），男，浙江诸暨人，法学博士，华东政法学院教授。

    *本课题得到上海市重点学科建设项目资助，项目编号：T1001。

    **华东政法学院 上海 200042

    East China University of Politics and Law， Shanghai 200042

    [1]参见（日）滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版。

    [2]《隋书》卷24《食货志》载：“是时山东尚承齐俗，机巧奸伪，避役惰游者十六七。四方疲人，或诈老诈小，规免租赋。高祖令州县大索貌阅，户口不实者，正长远配。而又开相纠之科，大功已下，兼令析籍，各为户头，以防容隐。于是计帐进四十四万三千丁，新附一百六十四万一千五百口”。

    [3]《唐律疏议》卷第十二《户婚·子孙别籍异财》。或参见刘俊文：《唐律疏议笺解》，中华书局1996年版，第936页。

    [4]如：“同居共财这样的事情是至少从汉代直到最近的全部时期存续过的现象，是与中国家族制度的基本特性密切相关的问题”。（日）滋贺秀三：《中国家族法原理》，法律出版社2003年版，第45页。又如：“‘唐宋’在这里指的只是一个自然时间段，即公元7到13世纪，因为分家问题属于民间习俗的范畴，不像土地赋税制度那样直接受朝代更替的影响，不能简单地按朝代来划分”。邢铁：《唐宋时期妇的分家权益》，载张国刚主编：《家庭史研究的新视野》，三联书店2004年版，第103页。

    [5]古代朝鲜的《经国大典》（1484年）规定了均分制。《经国大典》是参照朱子家礼和《大明律》制定的。有趣的是，由于佛教和男女平等思想还根深蒂固，《经国大典》规定的嫡长继承制并没有得到很好的实行。但男女均分继承却一开始就得到了遵循。因为这种财产继承制度“是在尊重高丽以后的习惯的基础上制定的”。参看（韩）郑肯植：《宗法制祭祀的继承和家族的变化》，载《法律史研究》第1辑，中国法制出版社2004年，第46页。

    [6]主要论著参考张研：《清代族田与基层社会结构》，中国人民大学出版社1991年版；陈礼颂：《一九四九前潮州宗族村落社区的研究》，上海古籍出版社1995年版；魏宏运主编：《二十世纪三四十年代冀东村社会调查与研究》，天津人民出版社1996年版；邢铁：《家产继承史论》，云南大学出版社2000年版；张佩国：《近代江南乡村地权的历史人类学研究》，上海人民出版社2002年版。

    [7]据阄书中粘连的《漕粮执照》和《南驴执照》，可判断来自于湖南省长沙府宁乡县一带。

    [8]史风仪：《中国古代婚姻与家庭》，湖北人民出版社1987年版，第261页。又如：“中国古代社会，在大家庭中，家庭财产一般是共有财产，不存在夫妻和个人的财产问题”，参见祝瑞开主编：《中国婚姻家庭史》，学林出版社1999年版，第280页。

    [9]《光绪14年吕王氏阄书》，自藏。

    [10]《胡根燮阄书》（清一民国，年代不详），自藏。

    [11]《光绪31年胡锦茔阄书》，自藏。

    [12]《嘉庆12年许和定阄书》，自藏。

    [13]《民国三十三年吴德贵阄书》，自藏。

    [14]古代“合同”的形制，主要表现为一式两份或多份。而一般单契的形制则为一式一份。详见俞江：《“契约”与“合同”之辨》，中国社会科学，2003年第6期。

    [15]《安徽宪政调查局编呈民事习惯答案》第5编第3章第5问，清末稿本，北京国家图书馆藏。

    [16]台湾学者陈其南指出：除财产分割外，祀产管理和收益、祭祀义务的分摊等，均以“房”为单位。参见陈其南：《家族与社会：台湾与中国社会研究的基础理念》，（台北）联经出版事业公司1990年版。另外，吴滔通过描述分湖柳氏的过继、兼祧、“轮房”祭祀等，也证明了“房”是作为一个独立单位进行活动的。吴滔：《分房原则在日常生活之呈现》，载张国刚主编：《家庭史研究的新视野》，三联书店2004年版，第263—283页。

    [17]如民国时期的民事习惯调查报告显示，黑龙江省的大多数地区的分家是以分书为必备要件的。《民事习惯调查报告录》（下册），中国政法大学出版社2000年重印版，第772—796页。

    [18]详见李传广：《分家中的规范及家产分割的法律性质探讨——从一份分书看农村分家问题》，华中科技大学法学院2004．届本科毕业论文。

    [19]2004年3月湖北省钟祥市石巷村调查记录。