论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三《中国家族法原理》的批评（下）

2009-01-05 16:29:19 作者：俞 江 来源：《政法论坛》 浏览次数：0 网友评论 0 条

    我们一直在围绕着分家习惯讨论家长的家产支配权。要说明家长对家产的权力，还不能仅仅以分家习惯为满足。只有结合其他与家庭财产有关的民事关系，才能大致全面地掌握中国家产制的内容。对此，不得不跳出分家习惯，考察其他领域中家产是如何处分的。这些领域，又以遗赠、赠与、设定特有财产等为本的重点。

    （一）遗赠

    在上文中曾提到，有学者认为古代中国家长可以通过遗嘱来随意处分家产，这种意见在国内学界占据主导地位。基于这种意见，一些学者认为，中国古代在财产的代际传承领域，遗嘱的效力优先于法定继承或析分制。需要说明的是，遗嘱与赠与是相关联的，如果中国的父亲拥有通过遗嘱来任意处分财产的权力，那么，生前赠与的有效性也就毋庸置疑。很显然，这是一个理解家产制的核心问题，如果这个观点成立，那么可以说，父亲对于家庭财产的支配权就是绝对的，这种权力也可以等同于古罗马的家父通过遗嘱任意处分财产的权利。这样，要认识分家习惯以及家庭财产制，就不得不了解古代中国的遗嘱。遗憾的是，我发现，关于家长可以随意用遗嘱处分家产，以及遗嘱效力优先于分析家产的结论，并未以清代遗嘱文书为依据。

    滋贺秀三并不认为父亲的遗嘱与赠与具有绝对的效力，这两种情况在他的论著中是放在“父的权能的制约”中论述的。这是因为，无论根据古代关于遗嘱的案例，还是各种民事习惯调查报告，都只能得出“遗嘱在违背习惯或伦理时没有效力”的结论。事实上，很少发生父亲（也包括其他家长）违背习惯而用遗嘱处分财产的情况。我们先用《鹿洲公案》中的一个案例来说明遗嘱和分家文书相违背时可能出现的结果。陈智的两个儿子阿明和阿定已经分家，但陈智留了7亩田作为养老田。这7亩田，在分家的阄书上写明，陈智死后作为长孙田给阿明的儿子。但阿定拿出陈智的“临终批嘱为凭”，说陈智临终前已将此田批给了他。兄弟因此争讼到官。蓝鼎元在处理这个案件时指出：“皆是也，曲在汝父”。就是说陈智在处理养老田上有不合理之处。但蓝鼎元没有说明，陈智究竟是不应将此田作为长孙田，还是不应将田以遗嘱形式批给阿定。最后，蓝采取了一个折中的办法了结此案。他将此田设定为陈智的祭产，使“弟兄轮年收租备祭，子孙世世永无争端”{14}（p．123—125）。从这个案件来看，遗嘱和阄书的效力孰先孰后，清代尚乏确定的规则。因此，如果真的发生这种情况，不能说遗嘱就无效，但也不能说遗嘱的效力就优先于阄书。

    这样，我们势必不能仅仅通过案件来说明遗嘱的财产处分效力，而须审视社会在一般情况下是如何看待遗嘱，以及清代以来的遗嘱性质和功能。对此，滋贺秀三引述的两件“满铁”调查材料或有帮助{10}（p．162—163）：

    1、“父亲可以通过遗言自由地决定将其中（养老地的）一半送给嫁到别人家的女儿吗？=

    不可以。”（惯302页下段）

    2、“有用遗言来确定财产分割办法的情况吗？=这样的事情极为罕见，事先已分好，临死

    的时候说的是‘大家要处好关系别闹意见’、‘要好好干’这一类的遗言”。（惯I 297页下段）

    这个调查清楚地说明，一般来说，家产已经在家长生前通过分家形式分配好了。用遗嘱来处分家产是“极为罕见”的。关于这一点，其他研究也同样可以印证：“故此父母临终时留给儿辈们的遗言大多不是关于家产分割的所谓‘遗嘱’，而是教导儿孙们如何克勤克俭、团结互助，不致在自己死后家道中落”{15}（P．169）。基于此，滋贺秀三很明智地得出：“不仅违反均分原则的遗言，而且带有那些尽管有儿子、可是却将超过适当限度的一部分家产遗赠给其他人的内容的遗言也被当做没有约束力的遗嘱”{15}（p．160）。不过，滋贺秀三所说的“其他人”究竟是指哪些人，尚不明确。实际上，再回头来看《鹿洲公案》里的案例，我们发现，蓝鼎元之所以碰上了难题，是因为陈智用遗嘱把家产分配给了次子。如果陈智用遗嘱将家产赠给出嫁的女儿，相信蓝鼎元是不会承认遗赠效力的。因此，上引第1个问题将家产遗赠给出嫁女儿的情况，与《鹿洲公案》的案例是两回事。区别在于，遗赠给出嫁女是将家产分给了不属于这个“家”的人，而把家产无论给次子还是长孙，则家产并没有出“家”的范围。滋贺秀三所谓“其他人”，正确的理解应该是：家外之人。

    再来看清末安徽省民事习惯调查报告中的记载：

    “授继人应否以遗产若干留给后人，抑可以全部财产随意赠与他人？答：多数习惯：授继人以全部财产留给后人者有之，于全部财产中提一小部分出捐为公益事业或慈善事业，抑或赠与于所亲爱之人者有之。若以全部财产随意赠与于他人，则习惯上尚无其事。皖南北大都皆然。少数习惯：无。”[20]

    这个调查答案说明，将“一小部分”财产送给“亲爱之人”或捐助公益事业是可以理解的。但在安徽省境内没有将“全部财产随意赠与于他人”的习惯。换言之，在处理家产时，家长的意见总是重要的，但他的意见不能超越作为一个整体的家的利益。上引调查文献说明，捐赠公益事业的事是经常发生的。在我收藏的阄书中，也有将部分财产捐赠学校的例子。[21]不过，这一捐赠财产在整个家产中所占比例很小。而且应该注意，这一所谓的“遗赠”是写在阄书内的。我们已经说明，阄书又是一种合同形式，它记载的是兄弟关于家产分割的协商结果。因此，用阄书记载赠与，说明这一捐赠在名义上需要得到家庭其他成员的同意。因此，这种所谓的遗赠只能视为是作为一个整体的家的行为，而不是父亲的单独行为。

    当然，仅仅通过以上这些调查材料，人们对于遗嘱的印象仍然是模糊的。况且口头遗嘱的性质往往为一种嘱咐，一般不会涉及财产的分配问题。因此，我们必须考察那些郑重的书面遗嘱。

    现在见到的清代以来的遗嘱文书大致有两种类型。

    第一类是因为没有亲子而立嗣，故须以遗嘱的方式确认嗣子身份或财产承继资格。我将这类遗嘱文书定名为“立嗣遗书”。在我收藏的清代文书中有一件属于这种情况，[22]现摘抄如下。

    立遗嘱交单人汪启元，缘因吾父所生两子，吾属长房，娶室张氏。所生一子，娶媳胡氏。其子不幸早逝，未育麟儿续嗣。其胡氏监（坚）守柏舟，冰心矢志。且吾辛勤置创家产，约有数百余金。箕裘无绍，吾思夫妇年稀有外，未知暮景桑榆。先祀未立，何以克甘？倘若登泉，指何可对？抑想胡氏甘操菽水之情，倍有辛劳，亦未一毫而安，岂能隐忍？凑身在日，所将自创分受已业、屋宇、田地、山场，兼外店业、田地、租息等物，传与胡氏。今特浼托族房、亲房，议将金田侄之长子名唤福寿，年十一岁，自愿继与吾子媳汪胡氏名下为嗣，接代宗祧，承其先祖。扶养长成，攻书完娶，原系亲生一般，不外其二待。吾百年之后，衣衾柩椁，安望协心。其产业、屋宇、田地、山场、店业、田租等项，该身分法一概交与福寿收执经管，摽祀传流。吾在幽冥，大可怡情畅足，方为尽善。惟愿凛遵遗嘱，定为荣昌百世之兆，云而喜花萼之相辉，尔效古卢迈之道，以侄而主身之后，家室相宜，尚得木本水源，追荐千秋，皆是为人尽心之道，不可旦忘。自此嘱交之后，无得反悔，亦无得论其产疏。恐后有竞争之端，特附遗嘱交单，凭族执照，庶望将来大发其祥，永为子孙昌盛，妥谓久而不替。于是立此遗嘱交单为凭，永远大发存照。

    光绪十五年十一月吉日立遗嘱交单人汪启元

    同室人汪张氏

    亲中

    汪启星近房汪殿荣汪和运汪夏林汪品松汪华桂汪观富汪灶加

    族中汪和星汪启泰汪文金汪文稠

    亲戚

    胡惠卿

    凭中

    汪介庭

    依书

    汪冕卿

    从这份遗嘱的内容看，汪启元之所以立下遗嘱，是因为亲子过世，未有子嗣。为使家祀不绝，他决定立侄孙汪福寿为寡媳的嗣子。同时，将家产以遗嘱的方式“交与福寿收执经管”。遗嘱除了处理立嗣和托付家产外，同时，遗嘱还可发挥在“后有争竞”时的凭据功能。

    “立嗣遗书”同时见于其他一些契约文献。《徽州千年契约文书》中有一套黟县胡姓家族的“阄书汇录”，记载了胡姓家族长房从明代嘉靖三十四年到清代乾隆九年共15件阄书。其中第八、九两号为遗书。而第八号遗书就是属于“立嗣遗书”。该遗书的年代为康熙四十四年，记载了胡姓家族的长房传到胡新起这一代，因胡新起早年物故，没有留下儿子。孀妇胡汪氏守志二十余载，于是与亲族商议，将四弟胡富起的儿子胡喜生过继给胡汪氏，承祧胡新起，并承继胡新起的家产{16}（p．308）。

    到了民国年间，虽然《民国民法典》之继承法已经实施，但这种立嗣遗书仍在民间流行。如民国二十八年（1939年）的一份遗嘱：[23]

    立遗嘱字人朱攀焱，盖闻接木移花，原为人伦嗣续之举，邓伯道之无光，是青天之无眼。余自幼务农，终日血汗，数十年如一日。不期今已六十八岁矣。自叹余命不辰，以致膝下犹虚。气血日衰，恐难久存。对于先人坟墓，岁时祭扫，一切更恐荒废期间。是以择定朱门应氏之子名曰世光。而为曾孙，更名世隆，教养成婚立配，所有祖遗、自置产业以及屋宇、零件、器皿在攀焱名下者，完全归继曾孙名下收管，祭扫祖先，承当门户。当日经族房长签字。自此交付之后，其他无论谁人，不得多事争竞。务要克勤克俭，毋怠毋荒，而振家声，勿违余嘱，实有厚望于汝振绍而光门第也。除以经族立有正式继书外，特立此遗嘱。付诸朱世隆继曾孙收执。

    民国二十八年二月日立遗嘱人朱攀焱（花押）

    弟媳

    朱门黄氏（押）

    族中人朱康宁（画押）

    堂侄

    朱德美（押）

    代笔人朱积和（花押）对比这件遗嘱和清代的两件遗嘱，可以发现遗嘱交代的内容是相同的。在没有子嗣的情况下，家祀需要传承，故须通过立继来确立后嗣。一般来说，立继有“继书”为凭。清代和民国的遗嘱可以发现，写立遗嘱之前，已经履行了立继的手续，并立有立继文书，即“除以经族立有正式继书外，特立此遗嘱”。这说明，当初写立继文书时，亲房族人皆与见证。继书是确立嗣子与嗣尊长的关系，嗣子本就可以依据嗣子孙身份直接承受嗣尊长的财产，但由于他毕竟不是亲生，将来难免发生争议。而且，嗣子孙往往只立一个，如果因承受家产而与他人发生纷争，不能像兄弟分家后一样拿出分书或阄书作为“管业”凭据。这就是有继子孙的家庭，家长在世时要郑重地写立遗嘱的原因。换言之，从功能上说，立嗣遗书重在确认和证明身份。它虽有“交产”的意思，但只要继子孙的身份确定，“交产”是顺理成章的。因此，在这类遗嘱中少有像分书那样写满财产细目的现象。

    第二种清代遗嘱文书其实就是分书或阄书，只是以遗书来称呼而已。上引黟县胡氏“阄书汇录”第九号遗书就是这种性质，该遗书的年代为康熙四十七年。是胡新起等兄弟的母亲胡汪氏所立。这份遗书，除了开首处写“立遗嘱分墨”表明它被认为是一件遗嘱文书外，其格式、内容编排与其他阄书没有区别。胡汪氏在这份遗嘱中交代：“今身七旬有三，自虑年老不能照管，恐后有争端之事，是以请凭族众，眼同将田地、房屋、产业逐一肥瘦均搭四股，编作文、行、忠、信四号，焚香拈阄为定”，并且还说：“立此遗嘱分墨一样四张，各执一张，永远存照。”{16}（p．310）此后，则详细罗列了各个阄号下面的财产。很显然，胡汪氏是按照析分习惯在处理家产，她不但在族众的见证下“均搭”财产，而且制阄拈阄。所谓的“遗嘱分墨”也非一件，而是写好了4份，4兄弟各执一张。这个文书虽称为“遗嘱”，但实质是父母在生前主持家产析分。这种以“遗嘱”为名的阄书在《徽州千年契约文书》中也不止一例，如“乾隆四十九年江黄氏遗嘱分关”中，江黄氏年近70，两个儿子已经完婚，于是“托凭亲族，将所遗产业搭为二股，作天、地二阄，对天拈分”{17}（p．38）。明显是生前析分。

    从现在公布的众多清代徽州文书来看，尚未发现以上两类之外的其他遗嘱文书。如果以这两类遗嘱文书作为清代的遗嘱形式，很明显，清代遗嘱与西方继承法——也是继受罗马法以来的继承法——中遗嘱的意义是不同的。继承法上的遗嘱是基于意思自由而处分个人财产。《十二表法》中有这样一段话：“当他就自己的财产立遗嘱时，这就是法律”。[24]这里所谓“自己的财产”，明显是作为个人的财产。根据彭波尼对该条的解释，“这句话被理解为一种广义的解释，它包括：在遗嘱中对继承人进行指定，给予遗赠和给奴隶以解放以及对监护人的指定”{18}（p．251）。可见，遗赠或财产处分是古罗马遗嘱的重要内容之一。另外，除遗赠外，能够体现古罗马遗嘱的强大功能的还有，家父可以通过遗嘱剥夺儿女的继承权{18}（p．311—313），而这两类情况在有亲子的中国家庭中是难以想像的。

    清代的遗书也不以财产处分为主要内容。确认嗣子身份，或者在没有亲子的情况下，要求妻子同亲族一起为其立嗣{19}（p．20），等等，构成了清代遗嘱的重要内容。这并不影响清代遗书作为遗嘱的性质。财产处分不是遗嘱成立的要件，指定继承人、监护人等身份性的遗嘱同样是古罗马遗嘱的重要内容。正如洁罗马法学家莫德斯汀（Modestinus）指出的：“遗嘱是我们对希望在自己死后做的事情的意愿之合法表示{18}（p．249）。造成清代遗嘱以确认身份为主要内容的原因，仍在于不使家产流出这个“家”，落在家外之人的手中。只要确立了继子孙的身份，则另有规则足以防止家产外流。因此，家产处分并不是最重要的，重要的是“有没有人”和“是谁”来承受家产。当然，形成这种以立嗣为主要内容的遗嘱，还有更为深远的历史原因。总的说来涉及到“户绝”财的变迁和立继习惯在中国社会的完善。以前关于遗嘱的研究往往依赖于唐代的令文。该条令文称：

    “诸身丧户绝者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财，并令近亲转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女；无女，均入以次近亲；无亲戚者，官为检校。若亡人在日自有遗嘱处分，证验分明者，不用此令”{20}（p．771）。

    从该条令文看，在没有亲子即“户绝”的情况下，遗嘱的效力是强大的。不过，这条令文只是存在于唐代和北宋初期。同时也说明，即使在承认遗嘱效力的唐宋时期，在有亲子的家庭中，遗嘱的效力不一定能超越分家习惯。有学者在研究了唐宋关于“户绝”财产制度后指出，宋代因财政吃紧，开始严格限制“出嫁女”、“归宗女”、“命继子”以及“近亲”在户绝财产上的权利。而在没收户绝财产方面，“宋世（对‘户绝’财产）则以‘召佃收租’与‘尽行出卖’二法双管齐下，以因应政局的需求及复杂多变的社会。”{21}（p．35）。也就是说，在唐代，“绝户”财产本可以通过遗嘱的方法处分，或者“无女，均人以次近亲”。但是，因宋代推行严厉的“户绝”财产检校和没收制度，事实上堵住了“户绝”家产进入宗亲家庭或用遗嘱处分家产的可能性。正是宋代这种严苛的“户绝”财产制度，导致民间为避免家产没收，不断完善原有的立嗣习惯。到清代，“兼祧”、“爱继”和“命继”三种立嗣习惯已相当成熟，以至国家法不得不加以承认。所谓“兼祧”，是指若本家无亲子，兄弟之家也仅有一个儿子，可将这个侄儿在名义上过嗣给无子之家，并由嗣父母为其另娶一房妻子，所生之子即可承继嗣父家的家祀和家产。所谓“爱继”是指父母或未亡人生前可以在宗族中选择一个自己喜欢的人作继子。所谓“命继”是指即使死者生前未立嗣，其他家内尊长在与族长或宗亲商量后，可为死者选择一个昭穆相当的宗亲为继子，以承继家产和延续家祀。这三种立继习惯在不同情况下发挥不同的功能。当兄弟之间仅有一子时，按原来的立继习惯，父母只能到堂侄中选择继子，而“兼祧”则使家产仍然保留在未分家前的大家庭内。“爱继”则突破了立继须按亲疏远近择立的习惯，若亲等较近的侄儿不得父母喜爱，父母可择亲等较疏的宗亲之子为嗣。最后，如果以上两种习惯尚不能解决立继问题，“命继”则可彻底排除无子承继的可能性。三者结合，一个家庭总会找到承继家祀和家产之人。自此，用遗嘱处分家产的功能也随之消弭于无形。

    实际上，即使唐宋时期有过将允许遗嘱处分家产的规定，也很难直接得出将家产遗赠给家外之人的结论。这种遗赠家外之人（女儿例外）的行为不但不符合作为整体性的家的利益，也不符合“家产”这一概念中所蕴涵的规则意义。“家产”这个概念是带有强制意义的，它意味着财产是这个“家”的，“肉要烂在锅里”。如果能将其遗赠家外之人，就不是“家产”了。事实上，只要熟知分家及其意义，很容易推论，正常的有亲子的中国家庭里，是不可能出现家长以遗嘱的方式自由处分家庭财产。特别是通过遗嘱将家产赠与给家外之人，或通过遗嘱剥夺亲子承受家产的权利。当然，如果是特殊情况，不排除家父剥夺亲子的承受份额，但这往往会引起较大的争议。如沈家本编纂的《刑案汇览三编》中记载过一个案例。张溃畛平素不务正业，浪费家产。家里的雇工梁魁向其父张德祥告诉后，其父“拨给田地，分出另居”。其后，梁魁又向张德祥挑唆说，张溃畛不能承守家业，要张德祥将分出的田地收回。张溃畛得知后，愤恨梁魁的挑唆，潜入梁魁房中，将梁砍死。[25]本案中，儿子张溃畛因为有浪费家产的劣迹，其父遂决意与其分家。但即使如此，仍然“拨给田地”。后张溃畛砍死梁魁，也并非因为其父真的收回了分给他的财产，而是愤恨梁魁在其中挑唆父子关系。

    从另外的案例则可说明，通常情况下，即使子女不孝，父亲也不至于剥夺他们承受家产的份额。李黑狗犯有命案，逃亡在外，致其父受牵连。而李黑狗之妻在家不但不孝顺公婆，“复敢讪谤”。李父不能忍受，只好请县令作主分家。县令批道：“本拟将逆子恶妇拘案重惩，姑念此次并未首送，从宽断结。即仰尔官亲张顺全、周继魁、李树森等，将尔之家产，按五股劈分。尔夫妇分两股。三子分三股。分家之后，着黑狗连妻带子，远远搬开。将来尔夫妇身后所分两股，除葬费外，均归尔次子、三子承受，不与黑狗父子相干”{22}（p．199）。可见，县令虽愤恨黑狗不孝，却仍然尊重其父的意见，按分家习惯处理了该案。

    按一般的情理，在儿子浪费家产或者只是与家长一般的不和时，中国家长都不会考虑剥夺亲子的家产份额。中国父亲的逻辑是，儿子浪费或与其不和，正说明需要通过分家来解决问题。如张成法结交“赌匪”，“浪荡胡为”，而且曾被父亲以“劣子不法，首送到案”。但这种儿子，其父也只是与他“析居另度”{23}（p．92）。这种情况下，如果家长去世，剩余家产仍当然地归儿子承受。因此，有理由认为，在有亲子的家庭，即使有涉及家产处分的遗嘱，其效力也不可能突破一般的承受或析分习惯。实际上，在财产继承领域，按“法定继承”和“遗嘱继承”等概念来分析中国古代继承制度，基本上可说是一种误读。

    需要再次强调的是，在古代家产传承领域，主要是通过分家析产来完成的，而分家析产又以生前析分为常态，死后析分为不得已。在没有亲子的家庭，则采取立嗣、招赘、乞养义子等方式来传承家产。实际上，在民国初期，大理院将立嗣、招赘、义子、亲女等承受财产都纳入广义的析分习惯中。即区别分家和酌分两种形式{24}（p．46—80）。这都是为了避免陷入无人承继家产的局面。在这些制度或习惯的挤压下，遗赠几乎是不可能发生的。

    总之，各方面的资料均说明，不用遗赠或遗嘱处分家产是普遍的情况。因此，遗赠或遗嘱自由处分与分家或“法定继承”的冲突从来不是，也不可能成为传统中国的一个社会或法律问题。对于家产传递，中国社会有独立的解决模式，并由此引发了相关的法律问题，从而生发出不同的规则体系加以应对。如果深入考察，遗嘱继承和法定继承相冲突的假设，在清代社会中不能形成一个法律问题。即使硬要将其假设为问题，也无固定规则可寻，最多可以找到一个较优的解决方案。如蓝鼎元将养老田设定为祀产，这是在清代社会中较为符合伦理和习惯的办法，也是令蓝鼎元沾沾自喜的，但这个办法本身不是一种规则。在遗赠问题上，关键不在于家长用遗嘱将家产赠与家外的人时，其遗嘱之效力如何。而在于，处于中国社会中的家长，若无特别原因，不可能将家产遗赠给家外之人。因此，对清代社会而言，遗嘱效力与分书效力孰优的问题，本身是可以取消的。

    可见，以往一些研究误区在于：按照西方法的思路去提问，然后按照这种假设的问题去寻找答案。我将这种研究现象称为“提问的皈依”或“路径皈依”。然而，法律问题的提问方向是以所处的社会环境为依据的，用西方法的思路提问意味着需要回答的是西方社会的法律问题。因此，“提问的皈依”或“路径皈依”现象意味着研究上的非自觉或迷失。现在，部门法中“提问的皈依”现象仍是存在的，而中国法律史研究中，由于存在着既向西方又向“当下”皈依的双重心态，因此，“提问的皈依”现象尤其严重。关于遗嘱与法定继承的效力的争论，不过是其中一例而已。

    （二）赠与

    在对遗赠的情况加以研究后，还需对赠与的情况有所说明。这里先引用滋贺秀三在著作中所引述的两个调查答卷：

    1、“家长可以自由地处置家里的财产吗？=可以。

    白送给其他人也可以吗？=不可以，儿子们会反对”。（惯I 297页中段）

    2、“你家里的东西是谁的东西？=我的东西。

    你怎么处理它们都可以吗？：可以。

    送给人也可以吗？=不可以。因为是从父亲那里继承的财产，所以必须留给儿子”。（惯V453页上段）

    滋贺秀三承认：“对换价处分和无偿处分，人们的感受的确有所不同，也就是说已经意识到家父在前者的情况下是自由的、而在后者的情况下受到了制约这样的原则上的区别。像这样的意识很难认为只是近代才产生的。”{10}（p．165）这时，滋贺秀三已经接近中国人家产观念了。

    在上引答卷中，明确地提到了财产不能随便赠与的原因，因为财产“是从父亲那里继承的”，并且“必须留给儿子”。换言之，家长只能有偿而不能无偿地处分家产。可以发现，在生前赠与的权力被否定后，家长只具有类似家庭财产管理人的身份。他从自己的父亲那里将财产承受过来，且负担有将家产传递下去的责任。他之所以能够有偿地处分家产，是因为这种处分是一种增加家产价值的行为，家属基于对家长的信任和家长在自然关系中的权威，使家长掌握了有偿处分的权力。但即使如此，家父仍然清楚自己的责任，他只是有责任管理好家产，如果无偿地处分家产，则该行为已经超出了管理权的范围。家产“必须留给儿子”，如果不得已实施赠与行为时，也需要获得包括儿子在内的家属们的同意。

    但是，滋贺秀三为了维护中国家长的家产所有权，没有追随自己引证的诸多材料，而是有意地将结论模糊化，他说：“即使无疑存在着家父也不可以自由地赠与财产这种原则性的法意识，基于这一法意识，家父的赠与受到什么样的实定性的规制，比如儿子以后能否取消没有儿子的同意所实施的赠与，一提到这一点，这些也就不一定是明了的了”{10}（p．165）。

    正是通过这个提问，滋贺秀三将问题模糊化了。实际上如果能够正面地理解惯行调查，即财产“是从父亲那里继承的”和“必须留给儿子”这两点，就会发现每个中国家长都是站在承上启下的位置上去行动。那种无偿赠与行为受到家庭整体观念的深深控制，这种控制甚至连父亲自己都很难意识到。如果说存在一种较为可靠的法意识，那么“不能以赠与的方式处分家产”一定是中国家长的法意识之一。因此，如果不是有特殊的原因，家长无偿赠与的情况很难发生。滋贺秀三在他接下来的论述中提到宋代的一个将少量财产赠与给曾经生育过儿子的婢女，从而引起诉讼；和民间用买卖契约来掩盖赠与事实的行为；以及将财产赠与给寺庙而引起争议等例子。而这些例子正好证明了赠与的效力是不可靠的。特别是用买卖契约掩饰赠与的案例，民国时期山东汶上县也有相似的习惯，[26]这恰恰说明赠与人明知无偿处分无效，而采取了一种规避行动。因此，儿子无论能否撤销家长的赠与都不能视为赠与有效性的佐证。应看到父亲如果那样做的话，已经违背了社会和祖先赋予他的责任，引起争议是必然的。至于在处理争议时出现的不一致，是因为这种情形被作为例外来看待，它不足以严重到让国家法出面加以规范，故司法上只能例外地处理，处理结果在不同的地方也就难免不一致。看来，滋贺秀三为了挽救他关于家长享有家产所有权的观点，通过改变提问方向，使本来可以说清楚的问题无谓的复杂化和模糊化了。并且在生前赠与问题上滋贺秀三还犯了一个错误，就是将“家产”与“个人财产”这两个概念混淆了。

    让我们再来回顾《江村经济》中对中国乡村社会中财产概念的分析。费孝通将“村里的人”对财产的分类归纳为四种：1、“无专属的财产”。如空气、道路、航道等。2、村产。3、扩大的亲属群体的财产。如共用一个堂屋。或祠堂、族田等。4、家产。在这个分类之后，费孝通有这样一段分析：

    “可能有人会惊奇地注意到，没有列出个人的所有权。实际上，个人所有权总是包括在家的所有权名义之下。譬如，你问一个人，他的烟斗是属于他的还是属于他家的，他会回答是属于这两者的。说烟斗是他家的，意思是别家的人不能用这烟斗。说烟斗是他个人的东西，指的是，他家里的其他成员不能用这烟斗。这两种所有形式对他来说似乎并不互相排斥。个人拥有的任何东西都被承认是他家的财产的一部分。家的成员对属于这个群体内任何一个成员的任何东西都有保护的义务。但这并不意味着这个群体中的不同成员对一件物的权力没有差别。家产的所有权，实际表示的是这个群体以各种不同等级共有的财产和每个成员个人所有的财产”{4}（p．42）。

    费孝通显然注意到家产和个人财产的区别，在后来描述个人的财产时，他使用了“专有权”这个概念。意思是，并不把这种个人财产定位为一种所有权，但可以认为个人在使用某些财产时具有专有的属性。实际上，正如费孝通指出的，在一个家庭中，家产与个人专有财产之间的界限在生活中是模糊的。但这只是对于外来者而言。对家庭成员来说，谁专有某些物品是清晰的。而在此之上，还有一条规则是明确的，即无论财产由谁专有、均可视为家产的一部分。在人类社会中，赠与行为是在所难免的，中国古代社会也不例外。如果是社交场合，将其专有的物品赠与他人。如《红楼梦》中北静王爷为表示对贾宝玉的喜爱，当众将随身携佩的玉赠与之，是所谓“宝剑赠烈士”也。又如，将部分财产捐赠给书院，被认为是“慷慨乐施，助兴文教”{25}（p．268），也是国家提倡和社会褒扬的。由于赠与是合理的、公开的，一般不会产生异议。容易产生异议的是，当赠与是秘密的，或赠与的财产价值较大，有可能损害儿子对家产的期待利益时，特别是此种赠与未经家庭成员的同意，则会产生争执。如《樊山判牍》中有一例，苏重寿将家产赠与他人。樊山批道：“况伊自有亲子，岂能将家产全付他人”{26}（p．93）。

    由此可见，并不是要否认赠与作为一种民事行为在中国社会的存在。无论是滋贺秀三所举的调查答案，还是清代判牍中的案例，都不能得出个人所有权的行使可以无视家产的结论。正确的理解是，可以实施赠与，但赠与不能超越家产的限制。这个限制可能是模糊的，因为什么样的财产对于一个家庭来说是价值巨大的，要视家产规模而定。对北静王而言，一块玉佩是小物件。但对一个中产家庭来说，可能就是“传家宝”。赠与的存在，也不影响我们对家产的理解，家产作为一个整体的观念是存在的。家长可以赠与，但不能损害家产的完整性，或者赠与重大财产时应征得家庭成员的同意，这就是中国社会的赠与规则或赠与惯例。

    在此，可以略作一个小结。中国的家长不能以赠与和遗赠的方式自由地处分财产。即，他有权对家产实施有偿处分，但实施无偿处分时，受到作为一个整体的家的利益的限制。从这一意义上来说，家长对家产的处分权限是不完整的。同时，中国的家长还担负有增益财产的责任。基于此，可以较为自然地推论出，将中国的家长视家产管理人，是较为明智的。

    （三）设定特有财产

    认识家长对家产的支配权，还需涉及家长在设定养老田、祀产以及长子田、长孙田等特有财产时的权限。我们将这些内容并在一起作一简略的讨论。

    1、养老田。养老田是各地都存在的习惯，它的主要功能是帮助父母分家之后，仍可依赖此项田产生存。汪辉祖在劝父母留养老田时说：

    “顾余尝见衰老之人，尽将产业分授诸男。遇有所需，向诸男索一文钱不可得。仰屋咨嗟，束手饮泣。而不肖子孙且曰：‘老人已日受膳奉，何有用钱之处？’茹苦莫诉。故既分产，必须自留公项。生则为膳，死则为祭，庶可不致看儿孙眉眼。”{27}（p．102）

    父母可为自己设定养老田，也有请求诸子轮流养赡的权力。但将设定养老田作为父母可以任意处分家产的依据也是一种误解。正常的分家，是家产的交接，也是责任的交接。父母或家长将儿女抚养至成婚后，社会就认为父母完成了抚养责任。相应的，儿子从此时起则应负担起奉养老人的责任。而家长设定养老田，则是因为担心亲子们奉养不周。因此，诸子不能拒绝父母设定养老田，就像他不能拒绝承担赡养父母的责任一样。设定养老田或儿子的赡养义务，是作为分家的重要内容之一写进分单或阄书中，而不是父母在分家后对养老田享有所有权。无论从其他途径公布的阄书或是我收集的阄书来看，不存在为养老田单独写立分书的情况。在滋贺秀三所引述的调查材料中，实际上也谈到了这点：

    “另外写了一份养老单吗？=没有写过。

    弟弟的分家单上写着吗？=没写着。

    为何没有写呢？=没有分给兄弟二人的土地都是养老地，所以没有必要写。”（惯V86页中段）{10}（p．145）

    养老田是不用单独写分家单的，正如“养老田”的称谓所表明的，父母只是要通过它的收益来养老，没必要明确自己“管业”的权力或所有权了。而关于养老田的归属则大多在分家时已得到明确，那就是，这些养老田迟早要归属于儿子。实际上，在设定养老田时往往约定了父母过世后再均分，如一份阄书说：“此田双亲坐收。百年后汝兄弟对半均分，此照”。[27]上引《樊山判牍》的李黑狗一案，樊樊山为黑狗的父母留了两股养老田，并明令黑狗父母死后，此项养老田只许黑狗的两个弟弟均分，禁止黑狗参与。这个禁令对黑狗来说是一种惩罚。从反面来看，如果黑狗不是犯案，其妻未曾“讪谤”，并且不是经过县令的批判，他们这个小家庭本是可以参与养老田的均分的。张佩国在考察了涉及养老田的分家文书和满铁调查报告后认为：“母亲去世后，养老田又要在兄弟三人间平均分配，可见‘养老田’只是反映了父母在世时代际间的经济、文化‘反哺’关系，最终会因代际血缘关系的解体而为诸子均产制取代”{15}（p．165）。也就是说，养老田的归属已经明确了是儿子的，只是在分割时间上达成延后的协议。但也有父母死后将养老田作为祀产的，即汪辉祖说的：“生则为膳，死则为祭”。不过，祀产是分家后各房的“公产”。养老田转为祀产与养老田在诸子间均分，都没有越出作为整体的“家”的范围。

    但是，还存在着父母死后由一个儿子——通常是幼子——承受养老田的情况。这就涉及到家长是否对养老田可以任意处分的问题。为解释这一现象，费孝通曾设定了有两个儿子的家庭。在这个家庭中，分家时，土地会分为不一定等量的四份。第一份留给父母，这就是养老田。第二份额外给长子，这是所谓的长子田。而剩下两份由两个儿子均分。这样，长子就得到了两份田产。但是，费孝通指出，由于父母往往与小儿子生活，“父亲或母亲甚至不通过分家的方式就将大部分经济权交给已婚的儿子。当父母都死去时，由于小儿子曾供养他们，留给父母的那份土地便留给小儿子。这样，最终他也继承两份土地。但如长子也赡养父母，他亦可对留给父母的那份土地提出要求”{4}（p．48）。可见，所谓“幼子继承权”，并不是一种父母行使所有权的表现，它仍然受到亲子平均承受家产这一原则的制约。

    养老田或者将均分，或者将作为“公产”。在有亲子时，家长不可能将养老田随意赠与，或遗赠给亲女、其他“同居”人和家外之人。关于这些，滋贺秀三都是承认的{10}（p．147）。他只是仍不愿意得出父母只是养老地的管理人这个结论。因此也就没有必要再争论下去。

    2、长子田或长孙田。“长子田”和“长孙田”是按照地方习惯来设定的。设定的理由，各地不一。关于设定“长子田”或“长孙田”的目的，大约有两种解释较为合理。一是因为长子或长孙在父母过世后要负担更多的祭祀费用，设定“长子田”或“长孙田”就是为了对过多义务的补偿；二是长子较早承担劳动的责任，对家产的增益有较大贡献。费孝通在《江村经济》中说：“长子接受两份，额外归他的那份一般比较小，其大小将根据他对这个集体单位的经济贡献而定。长子年级大些，肯定较其弟多做些贡献。从村里邻人的眼光看来，长子对已故双亲也具有较大的礼仪上的义务”。不过，在其他地方，因为长子贡献大就多分家产的理由未见得成立。对此可以用一个清末案例加以说明。案发地句容县与费孝通所调查的开弦弓村同属江苏省。秦道和承受的祖产不多，因嫡妻赵氏勤俭持家，长子秦子松兼营商贩，秦家遂致富有。赵氏去世后，秦道和纳妾生二子。分家之时，“除酌提长孙产外。将产业分为十六股。公堂两股，子松六股”，两个庶弟则各四股。弟弟们在分家当时并无异言，等秦道和死后，却以分家时区分嫡庶，分家不均到县衙起诉。县令许文溶指出：在这个案子中，不是区分了嫡庶导致分家不均，而是因为秦道和考虑了长子对家产的贡献。因此，“即使汝等之母为继母，抑或汝等同出于嫡母，而回想阿兄勤苦，亦应平情承受，以曲体老父之心。设当时三子平均，汝两人更应师法让梨，受少辞多，以明酬报阿兄之意”{28}（p．9）。但这个案例从反面说明，长子因为对家庭贡献大而多分财产，将很容易导致争执。另一个案例更能说明长子对家产做出贡献后的情况。吕渭振在四川经营金盛元商号30余年，计有本金7600两。又在大邑有“放帐生意一座”。其弟吕逢渭是个监生，从未参与兄长生意上的事，但兄弟仍然同居。光绪四年，两兄弟析居。可以想象，兄长在外经商多年，同居不过是名义上的。至多是兄长的妻子儿女尚与吕逢渭住在一起。但分家时，“一切家产，两半均分。”金盛元号内，弟弟分得了3800两，正好是本银的一半。大邑生意，弟弟又提走银2000两。“此外尚有数年利息未算，俟红单寄到再分”。此后，兄长去世，其子元仁又给吕逢渭银260两。而吕逢渭仍不满足，执意要侄儿交帐清算。对此，樊樊山当然支持元仁。不过，他仍然承认：“夫以圣贤道理而论，尔兄固应有财同享”{29}（p．138）。从此案看出，分家制中的均分原则是如何的强大。以至于虽然父母过世，兄弟间在经济上已相对独立，但只要未曾正式地分家，兄长就很难以自己对家产贡献较大，主张自己享有一份独立的财产。

    因此，我的看法是真正让长子或长孙多分田产的理由不是他贡献的大小，而是看某个地区有无“长子田”或“长孙田”的惯例。林耀华在调查了福建义序乡后说：“长子另获一份财产，多寡则按家庭贫富而定，这是长子特权”{3}（p．78）。可见，这个地方有“长子田”惯例。有这个惯例时人们只须遵从惯例并不深究理由为何。总之，长子田或长孙田的设置并不是一种父亲恣意的处分。而是按照不同地区的惯例进行的财产分配，全国的情况也非划一。我们在研究中可以去寻找解释这种现象的原因。但实际上所谓的原因大多是一种看法，在没有该项惯例的地方，看法并不具有约束力，更难以突破均分的原则。

    3、祀产。祀产也称祀田、祭田、义田、“公堂”、“公田”等。在我收集的徽州阄书中，常称为“存众田”。大规模的祀产，还可称为“庄”，即义庄。设定祀产是一种习惯赋予家长的权力，其目的，一方面是为了父母死后，能够有专门的财产用于对他们的祭祀；另一方面，也是从家族的长远利益考虑，保留一份公共财产，以便处理日常的家族祭祀，并可应付日后家族内的公共事务和救济那些陷于贫困的子孙。按一份阄书所说，存众田大约承担两类功能，既“以为三节祀祖费用”；也作为家庭公共的费用，如“公亲往来贺仪”。因此，这份田产“日后永远存公，归此款用度，不得独任出佃”。[28]祀产是分家后的各房公用的财产。各房均可从中获益，但对其没有单独处分的权力。就祀产的性质而言，家长能够设定祀产，是因为其目的附加了伦理意义，“人们认为祭祀是对鬼魂福利有一定的贡献，是对阴间祖先的奉养”{4}（p．55）。从这一意义上来说，设定祀产与养老田的意义是相同的，不同的是，养老田是为了赡养生者，而祀产是对死者的奉养。因此，后者也就带有了永久性。另方面，祀产仍然是“公产”，祀产是各房共同享有的，在这个意义上，祀产可以与民法上的共同共有关系相似。不过，必须强调的是，在祀产这一共有关系中，主体是“房”，而不是具体的哪一个子孙，尽管事实上受益的是这些子孙们。

    （四）典卖不动产

    在涉及典卖不动产时家长的家产支配权时，仍先引述滋贺秀三的材料。在他的材料中，很明显地可以分为两种，一种是倾向于认为父亲有自由处分的权力。如：

    1、“家产是家长的财产还是家人全体的财产？=全体。

    全体的财产家长可以处分吗？如果是哥儿一个的话可以，如果有两人以上应该商量。”（惯I270页下段）

    2、（在关于借债的会话中）“家长对所有的事都可以按自己的意见去做吗？=家长如果是父亲的话可以，如果是兄弟就必须商量。”（惯I 272页上段）{10}（p．130）另一种倾向是父亲处分财产的权力是有限制的。如：

    3、家产是父祖（家长）管理。家产的处分，在城市地区由父祖单独处分的倾向较强。而在农村，父祖不能单独处分。在农村父祖为了求得家属的同意，必须和家属达成协议，有时也有家属取消家长所作出的独断性的单独行为。[29]

    4、“卖粮食时和儿子商量吗？=不和儿子说就可以卖。和太太（妻）说吗？=需要费用时太太反而建议。当卖土地时必须和儿子商量吗？=必须商谈。要是儿子反对的话就不卖了吗？=那就有点不妙了。”（惯V474页上段）{10}（p．128）

    这样，通过不同的材料，本来可以得出一个相对折衷的结论，就是在全国范围内，父亲在处分财产时有两种可能，一种是父亲的处分权限较大——但仍是以家产是“全体”的为前提；一种是父亲在处理价值较高的财产如不动产买卖时，需要取得儿子的同意，但父亲的意见仍然占据主导地位。无论哪一种习惯，父亲在有偿处分领域的权限都是强大的。不过，重要的是，无论是哪一方面的材料，都能够看出，父亲只是以管理者的身份去处分财产（第3条答案），家产是“全体的”（第1条答案）。关于这一点，其他调查材料也是可以相互印证的。如：

    “依本地之习惯，何者为一家之公产，何者为家属之私蓄？答：先人所遗之动产、不动产，

    及由遗产余利所续置或同居者合力所经营，凡为家长所管理者皆为公产。”[30]

    在上引的清末调查报告中，也明确指出作为公共财产的内容包括“同居者合力所经营”，家长对这些财产是处于“管理者”的地位。因此，即使非要使用“处分”一词来表现父亲的权力，这里的“处分”也只能理解为行使管理权中的处分权能，这种处分的性质，类似今天公司高级管理人员处分公司财产的行为，只是处分权限比公司管理人员更大。但即使公司高管人员具有父亲一样的权限处理公司财产，也绝不能说他享有所有权。不过，滋贺秀三不愿意承认这一点，而是将不利于说明父亲所有权的材料排除掉，“觉得论点是在没有加以整理的情况下得出的，资料的处理方法也有粗漏之点，关于所谓的形成地方细微差别的事情，也几乎没有提出任何事实加以实证，因而不能认为这一说是成功的。”{10}（p．127）同时，他又承认：中国的父子关系是“相互依存关系”，“决不是互相主张自我、存在对抗相克关系的成员”。“不论父亲对儿子如何具有权威，反过来看，父亲能够托付老了之后和死后的幸福的希望，无非是放在儿子的身上，所以，父亲通常也没有无视这个儿子的意见独断擅行的勇气”{10}（p．128）。这样，再结合不能自由赠与和遗赠的情形，中国父亲不能自由处分财产几乎是肯定的，而且，滋贺秀三还承认，当试图找出支持父亲有家产所有权的证据时，“只能找出极为有限的有助于弄清这些问题的积极的资料。历代的立法中完全没有规定，这类问题成为直接的争点的那样的审判事例也见不到。”{10}（p．129）

    然而，到了这一步，他却仍坚持说：“看不到有关父亲的处分行为的同样资料这件事本身，消极的来看，不是能够表明父亲的处分常常是有效的吗？”{10}（p．129）也就是说，在父亲行使无偿赠与或遗赠等超出处分权限的行为，从而引起争议时，仅仅被作为是对权能的限制，并不被认为这个所谓的“所有权”在性质上有所不妥。由于任何权力在权限范围内行使都不可能引起争议，因此，又不顾超出权限的争议，．以权限内的行使没有引起争议作为存在着所有权的支持证据。换言之，虽然买卖与赠与均为性质相同的处分行为，但却一定要将二者割裂开来讨论，用出卖的有效性来证明所有权，而赠与的无效性则只能作为所有权的限制。这种论证方式，无论如何是难以让人接受的。

    除了不同意滋贺秀三的观点外，我也不认为不动产典卖的情况可以用来证明家产属于家庭成员共有的观点。有学者认为：“民商事习惯调查员将这种习惯解释为父亡母仍有完全家产所有权，是不准确的，典卖契约中载有‘某某氏同子某某情愿典卖’字样，是家产共有制观念的真实反映”{10}（p．171）。父亲去世，家中没有成年男子，由母亲与儿子共同在不动产典卖契约上署名，这是典卖契约文书中常见的现象。一般的，父亲去世之后，母亲可以管理家政，称为“继管”{30}（p．118—132）。而“继管”这个称谓已经很能说明问题，如果我们没有忘记家产是“全体”的，那么，“继管”意味着母亲是代替父亲继续管理着家产。由于典卖不动产属于重大的家庭经济活动，仅由母亲作主是有争议的。事实上，在有亲子的家庭，母亲也不可能成为户主。且儿子只要成年，即可承受家产，成为名副其实的家长。因此，不经儿子同意，将来儿子成年，接管家产，此项典卖必生争执。因此，在典卖不动产时，让母亲和儿子共同署名，正是说明只有二者共同署名才能代表作为整体的家的意志。这一现象与父亲可以单独署名典卖田地，区别在于父亲是当然的家长，其签名足以代表“家”的意见，而母亲和未成年儿子的代表身份则是有瑕疵的。因此，母子联署的现象，正是从反面说明父亲的典卖活动足以整体性的家为背景。

    （五）借贷

    滋贺秀三关于借债中“父债子还”这一习俗的描述虽然是清楚的，但因为排斥家产整体性的观点，其论证也不能让人满意。但这个问题在《继承领域内冲突格局的形成》{1}时有所论述，这里只是作出一个总结。“父债子还”的惯例无疑在全国范围内普遍存在，在清代司法判案中也屡被引用，视为当然。如樊樊山在“批雷昌五禀词”时，开篇就说：“俗语云：‘欠债换钱’。又云：‘父债子还’。乃是一定之理”{31}（p．83）。父债子还的惯例，不能孤立地看待，更不能将其简单地视为儿子在财产上没有自由意志，而是必须结合中国家产的整体性以及分家制的观念。如果以整体性的家为背景，可以发现，排除父亲赌钱、抽大烟等浪费家产的情形，在正常情况下，父亲的债务是因维持家计而产生的。因此，所借之债被视为家庭债务。从广义的角度说，家产既包括家庭中积极的财产，如不动产、牲畜、现金等，也包括消极的财产，即家庭债务。当父亲通过分家的方式将家产交到儿子手上时，也同时将家庭债务分割后交给了儿子。这只要观察阄书的内容就可得知。在清代和民国的阄书中，家庭债务都是家产分割时的重要内容。这些债务可以指定几个儿子分摊，如：“刻下该人债务约在谷四百五十斤、国币一千五百元正，归长、二两房抽还”。[31]也可指定一个儿子负责，如一份阄将所有用于抵押的田产、牲口都分给一个儿子，但“以上田、牛归烈富耕种、牧养。以上帐款、本息亦归烈富归还”。[32]另外，债务还包括租田的租金。如一份阄书的末尾批有：“租来之地交租，二人均派”。[33]从这些债务分割的实例看，债务是和积极财产相联系的，如汪烈富既然分得了牛和田，那么，因牛和田产生的债务，也划归汪烈富归还。

    进一步，无论作为家庭的承继人，还是从分家的代价方面考虑，儿子都不能拒绝家庭债务。拒绝相应的债务，意味着不能承受或分得相应的家产。家产与债务相联系的观念根深蒂固。承受自家的家产如此，承受别家亦如此。樊浦承受其叔的房产和“吏缺”，便想用房产抵债。县令不准，批道：“房产尔叔之业，吏缺亦尔叔之业也。尔承做此缺，即应代还此钱。若将房产抵债，吏缺归尔，将来尔弟长大，凭何过度”{32}（p．85—86）。这是侄承叔产的例子，从批语看，樊浦还未分家。表面，是樊浦承受财产，实际上是樊浦与弟弟一起构成的家或“房”承受了叔产。这就难怪县令要考虑樊浦之弟的利益，不许樊浦用房产抵债了。这个案件中，一面是积极财产与消极财产不得分割的观念，一面是承受的财产必须纳入承受人之家的观念。忽视家和家产的整体性，这个案件将无法理解。

    所以，所谓“父债子还”的惯例，正是存在着整体性的家和家产的明证。但滋贺秀三试图弱化这方面的意义。他只是强调：“能使家产上负有债务的仅仅是父亲的意思表示，而且只有父亲的意思表示才能算数”{10}（p．141）。这么说并无大碍，因为父亲作为家产的管理人，全权负责家庭开支，在债务上自然只能以父亲的意思为准。但滋贺秀三的意思却是要暗示读者，父亲在债务上的全权责任，意味着父亲对家产享有所有权。然而，在这结论和暗示之间，存在着一个他不愿看到的关系：如果父亲真是以个人意思来借债，并且家产所有权只是父亲的，那么，中国儿子在父亲负担过多债务时，可以像古罗马的儿子一样抛弃继承。然而，“父债子还”是一个具有强制性的债务规则。这个规则下，儿子不能抛弃继承，反过来，他也不能抛弃家产。换言之，某一社会中的制度不能孤立的理解，继承抛弃制是个人财产制的结果，也是与遗嘱自由原则相应的。家产制则导致“父债子还”的惯例，亲子承受家产的权利与家庭债务的偿还义务也是相当的。将个人财产制引人中国家产制，将无法解释“父债子还”的现象。

    四、不存在“家父的家产所有权”

    我们以分家制为主线，联系家长的其他家产支配权，围绕着滋贺秀三的主要观点，对家产制进行了一个粗略的考察。这里需要对《中国家族法原理》中关于中国家产制的观点进行总的评价。

    关于家长在一般情况下支配家产的能力，我和滋贺秀三的认识差距不大。滋贺秀三并不反对家长的财产支配权是受限制的，他也承认家父没有无偿处分家产的权力。在这一点上，虽然他的材料仍有缺陷，如他对遗嘱文书的描述基本上是错误的。但总的来说，他对家父在有偿处分和无偿处分两个领域中的认识是正确的。如果争论发生在这个领域，那么，我和他之间的争执可能就仅仅是因为观察视角不同而产生的。也就是说，他是从家父的处分权角度看待遗嘱，从而认为家父在无偿处分方面的无能，只是意味着对家长所有权的限制。而我则是从家父的无偿处分角度去看待，认为家父既然不能无偿处分家产，就意味着他没有家长所有权。然而，在确认了家父对家产的不完整支配能力之后，惟一能支撑家父享有家产所有权这一观点的，是家父在分家中的权力。滋贺秀三认为：

    “只有父亲拥有实现家产分割的权利，儿子对父亲不拥有分割请求权。从而父亲也可以拒绝希望分割家产的儿子的请求而单纯地将其从家里驱逐出去。即使答应了儿子的请求权决定进行分割，父亲也能够尽量将想要的财产作为养老份为自己保留下来。并且养老份是像字面所表示的那样的保留，即从前将全部家产当作自己的东西的父亲，分给孩子们一部分，继续留着其他部分的一如既往的权利关系。通过分割，被赋予了新权利的是孩子们而不是父亲。因而父亲的应该保留持有的分家单这样的东西也是不能想像的。总之，父亲在世期间的家产分割是指父亲单方面地把家产的全部或一部分给儿子的行为，并且同时是指解放儿子们的人格、赋予他们以后每个人能够将自己的勤劳所得作为自己的东西的独立性的行为，而不是父子每个人想要从共同体中取回自己的份额的行为。而且正如在一个儿子和父亲之间不可能有家产分割这一事实所表明的那样，父子是彻头彻尾不熟悉持分这种观念的关系。”{10}（p．170—171）

    正是以这段论述为基础，滋贺秀三感到可以不再犹豫地倒向一种家长享有家产所有权的观点，他的完整表述是：

    “当着眼于其经济上的功能的时候，家产不言而喻是大家的财产。但是在另一方面，如果着眼于谁是这一家产的权利主体这一家产的法的归属问题的话，家产就明显地是父亲的财立”{10}（P 171）

    我和滋贺秀三的最大的分歧就在于斯。对分单或阄书的考察是，虽然父母有着法律上赋予他们的析分许可权。但这个许可权在生活中的运用是作为一种潜在的权力，正如滋贺秀三也承认，这个许可权与父母的教令权不能直接联系起来。分不分家是一回事，是否服从父母教令是另一回事。迄今为止，还没有看见将闹分家与违反教令联系起来的说法，上文也指出，儿子和父母闹矛盾时，不但不会导致父母将儿子“首送到官”，相反，人们恰恰会选择分家来解决这一矛盾。反之，如果儿子闹分家成为违反教令的证据，那中国农村的不孝之子就太多了。同时，如果条件成熟时，父母不同意儿子分家的请求，那么，要维持家庭和睦也是难以想像的。

    这样，表面上，问题可以集中到儿子是否有“家产分割请求权”。如果像滋贺秀三那样认为儿子对父亲不拥有“分割请求权”，父亲有绝对的决定家产分割的权力，那么，父亲对家产的控制程度就接近了一种所有权。然而，这种观点得不到事实上的支撑。滋贺秀三的这个观点的主要支撑，实际上不是各种实证材料，而是历代律例中的关于“别籍异财”条的规定。但律例中关于“别籍异财”的规定，滋贺秀三的理解也有极大的偏差。他对“父母许令分析者，听”一句中的“许令”，几乎没有考虑“许”的意思。如果“许令”二字断读，则“许”是指家长许可儿子的分家请求，“令”才是指家长主动提出分家。这样，整个例文正好承认了儿子有“分割请求权”。而事实上，民间分家的开始正是由这两种情况构成的。因此，正如有学者在这个问题上所指出的：“如果根据成文法的立法原则就推论出家长的家产支配权，而不顾及习惯法，则其认识是肤浅的，也可能是错误的”{15}（p．160）。

    滋贺秀三也引用了一些地方调查材料来说明家长对分家与否有决定权。不过，由于地方调查并不是真正的分家文书，在儿子是否有“分家请求权”这个方面，势必呈现多重性的特征，但滋贺秀三却截取了有利于他的调查报告，对不利于他的说法则视而不见。比如，民国时期的《民事习惯调查报告录》是常见的史料，滋贺秀三也曾引用过该书。该书中有许多析分习惯的记载，但关于析分请求权却很少，不过，在福建省政和县下却有一条，日：

    “政邑习俗，兄弟长成，不问父母存否，随时可议分居。其分居也，每于春季行之，取其发

    育万物也。其分法先抽父母赡尝，并提长子津贴，然后按份拈阄，各执分书为据”{13}（P．921）。

    这份材料的重点在于：1、诸子需“长成”而后可分家；2、一旦“长成”，即使父母在世，也“随时可议分居”。但这么明显的材料，滋贺秀三却没有引述。

    在作了这么多的描述与分析后，我们需要对分家制的过程和意义作一个完整的陈述。

    首先，儿子是否成年是分家能否成立的重要分界线。在清代社会，成年以成婚为准。成婚对儿子带来的意义就像今天民法上赋予一个人具有“完全行为能力”一样。同时，儿子成婚也意味着父母完成了抚养责任。家产由此可以交替，大家庭的功能也从抚养儿女向奉养老人转变。因此，在没有成婚以前，儿子对家务或家政没有发言权是很正常的。因为他被社会看作是一个由父母养育着的未成年人，用今天的民法概念来说则是“无行为能力人”或“限制行为能力人”。至于此时父亲在家务或家产上具有完全的支配权也是很正常的，因为只有他能够作为成年人来判断如何增益家产和避免损害。关于这一点，滋贺秀三几乎没有考虑。因为，在他所接触的调查报告中不会像阄书一样完整反映成年的观念。而引入儿子成年与否这个要素，对如何理解家产相当重要。

    其次，即使儿子没有成年，父亲在拥有几乎绝对的家产支配权时，这种支配权仍然是有限制的。其限制就在于他只能以增益家产的目的去支配或管理家产，不能实施明显害及家产的行为。当他有偿地处分或支配家产时，家属难以阻止。因为即使这种处分行为在将来可能产生损害家产的后果，但在行为实施时却不能预测。当损害后果发生时，只能认为家长出于良好的目的而犯了无法避免的失误。既然人的判断总会有失误，只要他不是存心如此，则不能对其深责。只有家父无偿处分家产时，损害家产的结果才是可以客观判断的。此时，即使是未成年儿子和其他家属，都可能提出异议，并可能导致家长的无偿处分行为失效。观察已知的赠与或遗赠案例，都正好说明家父的无偿行为是一种效力待定的行为。由此可说，家父对家产的确有较大的支配权，但这种支配权不是完整的。就像滋贺秀三所引述的一位家父的话一样，家产从来不是个人的，而是“全体的”。因此，几乎可以将“中国的父亲在未征得全体家属特别是儿子的同意前，不能实施赠与、遗赠等无偿处分行为”，作为中国家产制的基本规则之一。这个规则看来很简单，但却反映了家产观念或家产制的特征。这一基本规则说明，中国家长在未分家的家庭财产上，其身份类似管理人的身份。相反，古罗马的家父之所以可以绝对地处分财产，可以赠与和遗赠，则是基于个人财产观念。也就是说，在古罗马，家父支配的是“个人财产”而不是“家产”。

    再次，从儿子成婚时起，法律和习惯上认可了家父和儿子提出分家析产的权力。考察20世纪30、40年代冀东的分家习惯后，有学者指出：“有的家庭是父母在世时，子女一结婚便另立门户。有的则是父母去世后兄弟再分家。较多的是在子女婚后就分家”{33}（p．394）。但是，在分家时，家长是否有绝对的权力却存在着争议。关于冀东的分家习惯，研究者认为家长有决定权{33}（p．418）。不过，支持这个结论的资料不是实证调查，而仍是《大清律例》和一些回忆。这与实际情况显然有差距。而《金翼》提供的实例说明，家长对于儿子闹分家有点无可奈何。这不是因为别的，而是家长会考虑到，家产总是要传给儿子们的，不过是时间早迟的问题。他们从来没有想过自己会一辈子占据家产不放。如果存在着不及时传给儿子的情况，那不过是因为总有各种不放心的理由。而滋贺秀三对中国家长的评价是：“尽量将想要的财产作为养老份为自己保留下来”。这说明，在他的印象里，中国家长是一些把优良家产往自己碗里扒的自私自利的人。我不知道滋贺秀三在这段描述时，是否把日本家长的形象带了进来。无论如何，这种描述与中国家长的情况相差太远。更多的情况下，家长虽然有些不乐意，但也还是慎重地让儿子们把所有家产析分得干干净净。年老的父母如释重负，从此生活由各个儿子们奉养。即使在留有养老田的情况，养老田在家产总额中所占份量是极少的，《塔景亭案牍》中有一个分家的案例，记载了陈任仁有田地230亩，“分给二子田地各一百零亩，房屋及器具、牲畜亦二股均分。提出田三十亩为养老之费”{34}（p．23）。很显然，中国家长并不像滋贺秀三说的那样吝啬。总之，分家对中国家长并不代表着权力的失落，只要“儿女争气”，那么，分家是家长乐意看到的事情。操持一个家，在大多数普通的中国家庭中，不是一种权力，而是责任和负担，既然儿子长大了，能够看到他来接替自己，长辈有什么好失落的呢？费孝通说：“家”总是要分的。这句话也是民间常听到的，它的意思是，家和家产总是会传给儿子的。

    成婚的儿子可以提出分家。但在中国，一个令人羡慕的家庭是乐融融的大家庭。儿子在提出分家前会顾虑到，提出分家是否让父母亲感到难过，因此，正常的情况下，他会尊重父亲的意见。只要没有家庭不和的事发生，儿子会等父亲主动提出分家，这样也可以让父亲表现他对儿子的体谅。如果父亲去世，为了不让母亲伤心，好的中国儿子也会克制自己不去主动请求分家。这样，如果父亲或母亲不提出分家，一个好的儿子总是不主动地提出分家。但因此认为儿子不能请求分家则肯定是一种误解。儿子不能请求和他可以请求而节制自己是两码事。当然，在古代中国，法律上赋予了父母一个对抗儿子请求权的“许令权”，但这种“许令权”只是国家为保护父母意志和权威的最后一道防线。滋贺秀三也承认，父母不许分割家产的案例从来没有见到。实际上，决定分家的仍是家长和儿子在家庭中的地位以及各自对意见的坚持程度。在出现家庭不和时，分家大多会立刻展开，在这种时候，分家析产是作为一种解决家庭不和的方法来看待的。这种分家会让父母心里有些伤感，这种伤感不是因为儿子夺走了他们的财产，而是他们在感情上不愿接受家庭的分裂。不过，从家庭的整体利益和长远发展看，这些都被认为尚属可以接受的范围。并且，由于儿子已经成婚，在习惯上也没有太多可以拒绝的必要。

    复次，当父母提出分家或儿子提出分家得到许可后。原则上，家庭财产应该全部纳入析分的范围。但是，在系列分家型中，很少为了一个儿子分出去而清点全部家产，因此，这种分家模式中先分出去的兄长，在财产份额上很可能会吃亏。另外，家产全部清点以后，父母享有优先设定“养老田”的权利，但“养老田”不是因此而排除在家产析分范围之外，相反，阄书中一般已经交代了养老田的分割方法，它们要么由儿子们在父母去世后分割，要么由负担父母赡养义务或死葬费用最多的儿子取得。因此，养老产在观念上参与了析分，只是实际分割暂时延后。对于养老田，父母可以占有、使用、收益，但不能随意处分，特别是不能赠与或遗赠。另外，养老田均写在阄书中，从未见单独为“养老田”制作一份阄书。这说明，养老田并不独立于家产之外。滋贺秀三以为养老田是家长任意处分家产的结果，而且，家长总是把最好的田产设定为养老田。这是他错误的理解了养老田的意义。养老田不过是一种地方习惯，在徽州阄书中，有设置养老田的，也有约定儿子定期缴纳财物以奉养老人的。后一种情况下，所有财产都被儿子析分干净，父母除了一种身份性的债权，没有为自己留下不动产。如果考虑到只有家产值得一分的家庭才采用“阄分”的方法，那么，可以想像，在贫苦家庭分家时，父母要在不多的家产中留出一份养老田是相当困难的。因此，在目的和性质上，“养老田”与儿子的奉养义务是相同的，它们都是为了保障父母在老年有固定的收入。不同之处仅在于，奉养义务是父母指定儿子分期缴纳钱物，而养老田则是设定一份不动产。我和滋贺秀三的分歧在于，他坚持父母的权力可以大到将所有财产设定为养老财产，以此说明父亲有随意处分家产的权力。不过，滋贺秀三根据的是一些调查中的回答，当问到本村有无实例时，回答说没有{10}（p．144）。因此，滋贺秀三对这些回答缺乏全面的考虑。

    排除儿子忤逆等特殊情况，分家也有不分财产的，但并不是父母随意支配财产的表现。这种分家又分两种，一种是因为家庭贫困，没有可分的财产，只以分灶的方式分开来，又称“分炊”。到了老人去世后，再将家产分光。第二种是儿子不好意思提出分产，但又希望单独过日子，也采用单独搭灶的方式分出去，等时间长了再提出或老人去世了再分产。“分炊”或“分灶”也是分家的重要模式，这种模式是将分家分为两个阶段，先分人口，再分财产。所以，分灶又称“分人”。“分炊”和“分人”发生后，分家的全过程并没有完成，直到财产析分后，分家才算完成。分家中区别“分人”和“分产”的情况，不是一种特殊的地方习惯，而是全国各地都有的分家模式。如一份阄书写道：

    “今不幸吾父吾母于本年元月先后相继弃养，爰思父母在日，兄弟三人虽经分炊，而产业尚未分析清晰。兹凭戚族邻好，将先父遗产重新分三股，品搭均匀，拈阄为定。以后三人各照阄得执管，不得争多论寡，发生异言”。[34]

    这就是先“分炊”，等父母去世后再分产的情况。不过，这家兄弟也不是没有从原来的大家庭中拿走东西，而是没有举行那种清点家产、彻底析分的仪式，所以说“产业尚未分析清晰”，意思是，不是没分，是没分清楚。那么，这种兄弟不分产的意义究竟何在，其实很简单，如果这家父母和兄弟都不愿因为分产而显得生疏，又希望避免因一起过日子而产生矛盾，就会采取这种方式。另外，“分灶”虽没有带走多少家产，却使兄弟们以后的收入可以纳入各自的小家庭。不去分父母的财产，的确有将原大家庭的所有财产留作父母养老的意思。但这种意思，一方面是父母的权威的表现，一方面也是儿子体谅父母。因此，不能仅仅从父母一方去考虑家长的财产支配能力。

    尽管有以上那么多的理解偏差，滋贺秀三还是承认儿子享有一种“承继期待权”。“儿子的承继期待权也及于家产的全体”，这种期待权的拘束力表现在“不要说父亲全面地夺走这一权利的事情，就是超越常识性的范围通过遗赠或赠与对这一权利造成部分侵害也是不能容许的”{10}（p．174）。这样看来，这种“承继期待权”与现代继承法上所谓的继承的期待利益有质的区别，继承的期待利益只能导致特留份，原则上并不妨碍被继承人自由处分财产。而这种“承继期待权”对“被继承人”的“所有权”却产生全面的拘束力。这种期待权如此强大，以至于在财产未经移转占有的情况下，已在时间上永久地限制了“所有权人”。如果要承认滋贺秀三的解释，承认儿子享有这样强大的“承继期待权”，那么，在这种期待权所及的范围内，就不可能存在一种所有权。因为所有权必须是概括的、全面的、整体的支配权。父亲对家产的支配既没有概括的整体性，时间上又失去了永久性，无论如何也难以称为所有权。也就是说，只要承认儿子享有滋贺秀三所谓的“承继期待权”，那么，他试图论证的中国家长享有家产所有权的观点就将破产。

    最后，在析分家产的过程中，虽然尊长是以主持人的身份出现，但并不能随意决定儿子的分产份额，而是必须“均平”析分。正如《大清律例》所规定，尊长如果主持分产不均平，将类推适用“卑幼私擅用财”条的处罚。即：“若同居尊长应分家财不均平者，罪亦如之”。[35]清人对该条评价说：“分散于卑幼，尊长不得而自私也，分不均平，公道安在？皆非所以教民睦也”{35}（p．132）。把分家均平上升到了维护“公道”和社会秩序的高度。显然，不但在习惯上，而且国家也不承认家长或尊长可以随意处分家产。

    综上所述，无论是分家析产还是析产前的家产处分，中国父亲的地位都不可能以所有权人的身份来处理家产。滋贺秀三不能通过析产前的家产处分权力来说明中国父亲的财产所有权，于是试图通过分家问题来论证他的观点，看来，这条途径也不能通行。在《中国家族法原理》一书中，滋贺秀三认为家产析分必须一次性的完成，认为“分单的制作对于家产分割来说是必要的要件”等等，这些认识是他主张家父有家产所有权这一观点的基础。但他没有意识到，基础本身是动摇的。滋贺秀三没有深入理解中国的家产析分制，最重要的是，他没能全面地和直观地把握该习惯，使他在这个问题上犯了过多的错误，以至于他不可能对中国家庭财产制再产生正确的观念。他虽然在家产析分制的研究中提出了很多有益的结论，但在整体把握上却基本上陷入误读之中。造成这一误读的原因，一方面是因为他没有掌握分家习惯的直接材料，并总是把区域性的调查不加区分地作为判断全国状况的依据；另一方面，是因为他带着前见去观察材料。或许，他想通过中国家父享有家产所有权的观点，来说明中国传统法律文化与罗马法文化的相似之处，从而证明中国法律文化的优异性或“常态性”，但这样做却是以误解中国传统家产制为代价的。

    五、结论：作为整体性的家

    然而，所有以上批评只是我与滋贺秀三之间的表面分歧，我们深层的分歧必须在本文中得到清理。深层的分歧在于，我和滋贺秀三对材料背景的理解存有巨大的差距。滋贺秀三的论述背景，是把中国家父作为一个独立的人格或权利主体。而作为“整体性的家”这一背景，在他的论述中是不存在的。惟有如此，他才能牵强地把一个“自由的”中国家父与古罗马家父拉扯到一起。而我认为，就算中国家父对家产有着强大的支配能力，并且可以在许多方面代表整个家庭，却仍然没有摆脱整体性的家的笼罩。也就是说，必须把中国家父置人家庭内部加以考虑，而不是把他作为脱离于家之外，或与家形成独立而平等的地位，甚至把他置于家的上面。在某一中国家庭中，家父可以是严厉的，但那并不影响中国家父的整体形象。因为判断家父的整体形象并不依赖于某一个体的性格，而是以社会和伦理赋予家父的权力与责任为依据的。我们考察家父在法律和习惯等体系中的地位，是因为社会和伦理具有抽象性，以至于难以客观地描述。而法律和习惯则作为社会观念和伦理观念的语言性的载体，使我们得以透过它们观察后者。通过这些考察，我们不能得出中国家父与罗马家父相似的结论。无论在国家法还是民间习惯中，中国家父都只是一种温和的形象——即使是在不得已卖儿卖女时也如此。其主要的原因，是中国家父从未将家视为个人所有的物品，相反，他总是将自己纳入家的范畴中，自觉地接受“家”这一概念的控制。同时，“家”也实实在在地控制着中国家父的行为。无论在目的还是功能上，家都是一个完整的体系，在这一体系中，中国家长占据最高的位置，发挥着重要的作用。可以认为，家长在家这一体系中是一个独立的系统，但他的独立性是相对于其他家庭成员而言，而不是意味着他可以超越了家的体系，并反过来控制和主宰家庭。从这一意义上，把家长或家父视为家的从属系统并不过分。家长或家父的一切行为，用他自己的话来说：“都是为了这个家”。

    如果不了解中国家父的“家”，看不到家父是生活在“家”这一庞然大物的阴影下面，是不能奢谈中国的家父或家长的。对于中国家长而言，“家”既是抽象的又是具体的，但它无疑是作为一个整体而存在。在具体的方面，家包含着家庭成员和家庭财产两部分，当一个成年男性扮演家父或家长的身份时，每一个行动都有着具体的目的：或是为了一个家庭成员，或是为了家庭财产。在抽象的方面，“家”既是模糊的，又是真实的存在。家庭成员只是生物的个体，他们的生命是有限的，祖父已经死去，父亲也在老去，而且也将死去，包括家长在内的其他成员，也面临着告别家庭的那一天。因此，如果将家庭成员视为家的重要子系统，那么，这些子系统似乎总是处于不稳定的状态。而即使没有死亡的威胁，家庭也在不断的分裂，这种分裂的时段，往往比家庭成员的生命还短。大家庭分裂了，但父母还是“家里人”。新家庭成立了，但儿子刚一成婚或生育，新家庭又再次分裂。而随着婚姻和生育加入的成员，仍然是“家里人”。换言之，具体的、可观察到的“家”总是处于结合与分裂的过程之中，但这并不妨碍我们从整体的意义上理解“家”的存在，因为，对家的认识还必须从“统绪”的角度加以观察，家的统绪并不因死亡或分裂而断裂，在此意义上，家是一个抽象的整体。

    作为抽象的、整体性的家，无论经历多少聚合与分裂，仍旧在传承和延续。一个成年男子站在家庭史的长河中，不过是在某一阶段成为了家庭的领导者。他深信祖先还在注视着他，并且要求他必须将一个兴旺的家庭传给以后的子孙。从这一意义上，他既是家长，又是家庭成员。无论如何，他肩负的责任更大于他的权力，因为赋予他的各种处置家庭事务的权力都是为了那个责任。对于生长在这样一种观念和现实中的家长，不可想像他拥有着任意处分家产的权力，也不可能想像社会会允许他仅仅为满足自己的欲望，而恣意挥霍家产，任意处置家庭成员。当然，总是有人干冒“不孝”、“丧家”、“败俗”等骂名去干违背社会预期的事。但那样的话，他的行为也不再符合社会的、伦理的和习惯的标准，因此，也不在我们关于整体形象的讨论范围之内。

    不但家是作为一个整体的存在，家产亦如此。在这一点，家与家产是一种因果关系，即整体性的家的观念导致整体性的家产观。我们已经通过分家、遗赠和赠与、不动产典卖、借贷等关系来说明一种整体的家产观的存在。仍应看到，正是由于存在着一个整体的家的观念才必须将家产作为一个整体加以维系。用族谱中常用的话来说，设置族产是为了“收族”或“收束人心”。家产作为一个整体也是为了“收家”或“收束人心”。在一个家中，家庭成员对家产满怀期待，家产是他们生存、养育和发达的基础。在家产未分割之前，家属们相安无事，各得其所，这个时候是看不出家产归属的。但到了家产要分割时，每个人都认为自己有份，这时，家产开始区分“公的”和“私的”。“公产”是指原来大家庭的财产和以后保留给各房公用的财产。家长总是从大家庭的利益出发去处分家产，他设定祀产，或将养老田在他去世后转换为祀产，由于这种设定是从维持大家庭的利益出发，因此，他的行为被评价为出于“公心”。“私产”不是指哪一个人的财产，而是指相对于大家庭而言，属于分家后的小家庭的财产。[36]每个人都想把“公产”往“私产”里扒拉，人们于是说他是“自私的”，[37]但对于他所在的那个小家庭而言，他却是在“为公”，为小家庭的“公”，因为他不是将“公产”拿去挥霍，而是置入了小家庭的家产里。这样的情况，周而复始。

    个人是否有各自的财产呢？如果从家和家产的角度往下看，私人不存在所有权这一类型的财产权。因为所有的财产都归入“家”的名下，只有“家”才拥有接近所有权权能的财产权。那么，私人还剩什么？我同意费孝通的意见，用“专有权”这个概念去定义私人的财产权，同时必须根据各种专有权的权能分出不同的层次。我认为，在各种私人财产权中，以权能大小而论，奁产应在最高的层次上。奁产在宋代已经有明确的规定可以不纳入大家庭的财产中，分家的时候妻子带过来的奁产也不纳入大家庭的家产中清算。[38]而且，非经妻子同意，丈夫不得单独处分奁产。这样，奁产就较早地脱离了大家庭的控制。不过，既便如此，宋代法律仍规定：“妇人财产，并同夫为主”，[39]因此，奁产在小家庭内，丈夫仍可使用和收益，所以仍未完全从“家产”中脱离出来。但说奁产是妻子和丈夫共同共有的关系，[40]是勉强可以的。再往下，就是一些因身份而取得的个人财产，这种情况是极少见的。比如，一些地方有寡妇招赘的习俗，如果夫妻意见不合，丈夫可以离去，但“往往有向寡妇要求分割财产情事”{13}（p．1063）。这种情况下，如果该男子之后没有成家，所分财产当然属于个人财产。但一旦再次成婚或立嗣，则财产又会纳入新的家产中。

    除此以外，就是费孝通提到的个人在家庭中对日常使用物品享有的专有的权利。这种权利一般体现为使用上的利益，特殊情况下可以将物品赠与他人。土地，无论是“长子田”、“长孙田”虽然名义上是因一种身份而取得，但一旦取得都会纳入家产范围。如果本房绝嗣，这些田产又会重新回到更大的“家”的范围中去，被家族的其他“房”或支派子孙承受。那种捐赠土地的情况虽然名义上是个人行为，但它或者是为了家庭或家族的声誉，或者是为了子孙们的长远利益，实质上是家长代表家庭或家族的处分行为。

    综上所述，传统社会中的财产归属于个人的情况极为少见。不过，共有财产的情况则较为普遍。这里所谓的共有财产不是指家产共有。家产恰恰不是共有的，而是归属于整体性的家。所有支持将家庭财产作为家庭成员的共有权的观点，都忽视了共有关系的内涵。让我们先来看看共有关系的特征。

    首先，共有关系是否可以视为一种新的所有权类型，学界尚存在争论{36}（p．15）。但共有关系中存在的权利，其性质为所有权，则是没有争议的。那么，谁是享有这一所有权的主体呢？我们知道，享有共有权的主体应在两人或两人以上。但在传统社会，家产作为一个整体存在时，我们不可能发现两个民事主体在共享家产。即使牵强地把家长视为一个民事主体，那么，谁是另一个主体呢？不可能是母亲。所谓“三从”之德，不是指妇女没有独立的意思能力，而是指妇女没有经济上的独立地位。也不可能是亲子，因为无论亲子是否成婚，只要没分家，他都不能被视为一个独立于家长之外的主体。当然，这并不妨碍母亲、亲子以及其他家庭成员从家产中获益。同时，也不妨碍父亲在处分家产时听取家庭成员的意见。但获益不等于处分。意见只能影响家长，却不对家长具有约束力。可见，即使将男性家长视为一个民事主体，我们也找不到第二个主体。既然如此，共有关系又如何谈起？

    其次，共有关系的内容具有双重性质。这种双重性质，表现在对外和对内两方面。这里主要通过认识对内关系来辨析家产性质。有学者在对共有关系进行研究后，指出：“共有人除了对共有财产享有整体的共有权利并负担义务之外，还要按其共有的性质不同，对共有物按照各自的份额，对内享有权利并承担义务，或者平等地享有权利并承担义务。……在行使共有财产的权利，特别是处分共有财产时，必须经全体共有人共同决定”{36}（p．14—15）。例如，在合伙共有关系，除了合伙财产对外发生权利义务关系外。对内的方面，处分合伙财产必须经过全体合伙人一致同意，否则无效。但是，家产的内部关系却不存在这样的障碍，在有偿处分时，家长可以征求家庭成员的意见，也可以不征求。家庭成员的意见可以影响家长的决策，但意见不具有约束力。再以夫妻共有关系为例，夫妻对于重大的财产事务如变卖部分家产，应平等协商，共同处理；而处理一般的共有财产，则夫妻之间可以相互代表。然而，中国家长在有偿处分家产时，很难有哪一个家庭成员可以和他平等地协商，也谈不上共同处理。而在处分一般的家产时，任何家庭成员也不能代表家长。家属们以典卖、租赁、借贷等任何形式处分家产都是“私自的”，可以被斥为“盗卖”、“盗赁”或“盗借”，总之是“私擅用财”。

    基于此，很难认为在家庭财产上存在着一种共有关系。的确，正如滋贺秀三已经指出的，尽管存在着“同居共财”的说法，但只要对这种“共财”关系稍作考察和分析，就会发现，中国古人所谓的“共财”，是不能与民法中的共有关系或共有权划等号的。在排除了家长享有家产所有权和家产共有制的观点后，关于中国传统社会中的家产，如果说非要确认一个权利主体，那只能是家或户。家或家户必须作为一个整体来看待。无论国家还是社会，其基本单位都是以家或户为准。个人行动往往依附于作为整体的家之下。在这一基础上，我们才能考察那些传统社会中真正符合共有关系的现象。这些共有关系包括已经提到的祀产，它是以“房”为单位的，是“房”与“房”之间的共有财产，而不是家长与家长的共有财产。各房可以轮流管租，同时承担管租期间的祭祀费用。其他的共有关系，包括没有分家的共用水渠、水车、屋墙、晒谷和日常活动的院坝，以及重要的生产工具等；两家或两家以上公用的祠堂、道路、田埂等；分家时商量分股而不分铺的商号或铺号。它们的共同特征是：共有关系中的主体是家或“房”而不是个人。这些共有财产，不与共有的家户协商，各家均只能使用、收取租金和红利等，不能以单独某一家的名义出借、出租、典卖。否则会引起纠纷。[41]

    总之，事实证明，在近代法制转型之前和转型过程中，中国社会中的财产归属状况，主要表现为以小家庭所有和家户共有的形式。在财产权方面，虽然存在着少量的个人支配或专有的现象，但当财产进入到流通领域时，严格的说，这些财产行为只有以家的名义才能成立或展开，而一切以个人名义的财产处分行为都是可争议的。因此，有一个前提对于认识中国古代财产制和中国法制转型等课题是极为重要的，那就是，必须认识到，在古代中国社会，不可想像将某项财产归人某个生物性的个人的名下。如果我们一定要讨论中国古代的民事法律制度，那么，一切讨论都必须以“家”这个概念作为起点，而不是个人。同时，当我们讨论中国社会、伦理观念以及法制的转型时，也必须从家与个人的关系人手。脱离这个前提，所有这些领域的讨论都将离谬误不远。

    最后，我想强调的是，将家和户视为一个完整的主体，并非我的发明。社会学家早在近代以来的研究中，屡屡表述过这个思想。如林耀华认为：“家庭乃指共同生活，共同经济，而合炊于一灶的父系亲属。一个宗族内，包括许多家庭，外表上祠堂是宗族乡村的‘集合表象’，实际上家庭是组织的真正单位”。“家庭是最小的单位”{3}（p．73）。费孝通则更为明确地指出：“拥有财产的群体中，家是一个基本群体。它是生产和消费的基本社会单位，因此它便成为群体所有权的基础”{4}（p．43）。

    当代学者在考察了近代中国家庭经济之后，也表达了同样的意思：“在分家析产的内在逻辑中，差序格局的家族伦理与家族共财观念不可分割地纠合在一起，其关键在于家产的主体是模糊的‘家’而非个人，即使父家长也不能任意独立地处分家产；相对于家长，子辈们更不具独立的民事行为资格”{15}（p．311）。不过，这些学者往往不注意作为一个整体性的家与家产的关系。他们很可能一方面认为家是社会最基本的单位，同时又谈到家产是家庭成员共有的。这种表述容易让人产生错觉，特别是，从法学的角度观察，在后一种意义上，似乎他们又在说家庭成员也可以作为权利主体，从而对家产形成了一种新的财产关系。实际上，社会学家用“共有”这个概念的时候，并不常常是在严格的民法学意义上使用的。他们的“共有”往往试图表达的是，所有家庭成员都可从家产中获益。

    关于家产的性质，本文仍是一个初步的讨论。实际上，从无子立嗣、孀妇继管、收养义子、招赘、未嫁女承继、出嫁女奁产等关系中，都可以看到作为整体性的家与家产的影子。但本文对这些内容未能涉及，那将是以后的工作了。

    （责任编辑晨晖）

    注释：

    [20]《安徽宪政调查局编呈民事习惯答案》第5编第5章第1问，清末稿本，国家图书馆藏。

    [21]汪聚有将“周村下坞大小买水田二亩，捐助本村小学，以示余热心教育之微衷”。《民国三十八年汪聚有阄书》，自藏。

    [22]《光绪十五年汪启元遗嘱》，自藏。

    [23]《民国二十八年朱攀焱遗嘱》，自藏。

    [24]全文为：“凡以遗嘱处分自己的财产，或对其家属指定监护人的，具有法律上的效力”。译文参考周枬：《罗马法原论》附录二，商务印书馆1994年版，第935页。

    [25]隋实人犯因犯父混控，暂行扣除，覆审明确，即行正法，河南司，同治13年。载《刑案汇览三编》卷48（二），清末稿本，国家图书馆藏。原文摘录如下：“此案张溃畛因平素游荡花费，被并无主仆名分之雇工梁魁告知伊父张德祥，拨给田地，分出另居。嗣梁魁又以该犯不能承守产业之言，向张德祥挑唆，嘱将田地收回。该犯闻知，寻向梁魁。不依争吵劝散。迨后该犯忆及梁魁屡向伊父挑唆，致被逐出。现又称伊不能承守家业，唆令伊父收回田地，将来必受冻饿。心生怨恨，起意将其杀死泄愤。持刀潜至梁魁屋内，迭砍致伤身死”。

    [26]“父母赠与亲女田地，必立卖约与其婿或外孙”。当时的编辑者按语：“乡俗不谙赠与契约，立给卖契较为坚固”。《民事习惯调查报告录》（上册），中国政法大学出版社2000年重印版，第139页。

    [27]《道光六年张赞辉阄书》，自藏。

    [28]《民国十二年汪前元阄书》，自藏。

    [29]参与满洲惯行调查的大山彦一的概括。转引自（日）滋贺秀三．《中国家族法原理》，法律出版社2003年版，第127页。

    [30]《安徽宪政调查局编呈民事习惯答案》第4编第2章第5问，清末稿本，国家图书馆藏。

    [31]《民国三十三年吴德贵阄书》，自藏。

    [32]《民国十二年汪前元阄书》，自藏。

    [33]《光绪十八年正月广丰、广裕阄书》，自藏。

    [34]《何修水、何修椿、何修统阄书》（年代不详，清一民国），自藏。

    [35]清人沈之奇注曰：“若同居尊长，如伯叔与兄之属，将应分与卑幼之家财，有所偏向，分不均平者，计其不均之数，亦论如卑幼私擅用财之律”。（清）沈之奇：《大清律辑注》，法律出版社2000年版，第217页。

    [36]汪兵认为：“在这种‘共有’公私观的支配下，中国以土地为主体的所有制始终未能、并且也不可能清晰地划分出‘公’与‘私’的界限，以致所有制与公私观一样也成为‘差序’格局。比如家庭财产针对家族财产而言，即是私产，但对家庭内各成员而言，则是全家人的共有财产”。汪兵：《“共”——中国人的公私观》，载《明清人口婚姻家族史论》，天津古籍出版社2002年版，第477页。我虽然不同意他对“共有财产”的使用，但对他关于“公私”概念的表达是认同的。

    [37]《颜氏家训》兄弟第三批评兄弟各自倾向自己的妻子时说：“所以然者，以其当公务而执私情，处重责而怀薄义也。若能恕己而行，换子而抚，则此患不生矣”。

    [38]“在法：妻家所得之财，不在分限”。《名公书判清明集》，中华书局1987年版，第140页。

    [39]参见《名公书判清明集》，中华书局1987年版，第140页。

    [40]邢铁认为，“与一般家产不同的是，一般家产完全归丈夫或家庭所有，奁产则可以妻子和丈夫共同拥有”。参见邢铁：《唐宋时期妇女的分家权益》，载张国刚主编：《家庭史研究的新视野》，三联书店2004年版，第118—132页。而我更愿意使用“共同共有”这个民法概念。因为除了妇女的法律主体地位不是很明确外，奁产在对内的夫妻间的权利义务关系和对外的关系上，都接近今天的夫妻共有财产关系。如果考虑到所有财产都是家产这一观念背景，妻子对奁产的支配权在当时已算是极为强大的了。

    [41]如巴县档案的“文天齐弟兄孝义合约”、“嘉庆十六年五月初九日张大学告状”、“嘉庆十七年三月十五日吴世伦诉状，，等，都是记载关于两家共用财产，一家独占而起纠纷。《清代乾嘉道巴县档案选编》，四川大学出版社1989年版，第2—3页。