礼与法：传统的断裂与断裂的传统——20世纪初期中国法律改革的反思
2009-01-06 00:22:46 作者：李贵连 来源：http://xulanku.fyfz.cn 浏览次数：0 网友评论 0 条
礼与法，作为中国传统法的语话，虽然源于遥远的先秦时代，但是，成为中国法学，特别是法史学的流行语话，却是在中国的近现代，特别是20世纪初期的礼法之争后，在寻求中国法的近现代发展的过程中，面对传统法的继承，外来法的移植，礼与法，成了法学界无法抹掉的词汇。多少文章，多少专著，说不完、道不尽，充斥20世纪中国法坛。据笔者观察，他们可能还要成为21世纪，特别是21世纪前半期中国法学的流行语话。在20世纪行将结束之际，借此论坛，我想从两个方面，谈点个人看法。
一、法律改革中的“礼”“法”论争
为了说清问题，我想从引发近代“礼”“法”讨论的源头——晚清的法律改革说起。
（一）法律改革
发生在19世纪和20世纪世纪之交的中国近代法律改革，是一次使中国法律由古代向近代演进的改革，是中国近代史上最重要的一次法律改革，也是中国历史上十分重要的一次改革。19世纪90年代，在维新运动高潮时期，维新思想家们便对传统封建法律做了初步清算，指出它的不合理性。他们认为封建法律，锢人民之耳目，桎人民之手足，“压制其心思，绝其利源，窘其生计，塞蔽其智术”；“繁拜跪之仪以挫士大夫之气节，立著书之禁以缄民之口说。”封建法制以封建纲常名教为核心，“一切刑律制度皆以此为率”，致使“室家施申韩，闺闼为岸狱”[2]，既不保护人民的生命财产安全，也不维护人民的人身自由。他们崇尚西方资产阶级法治，认为在西方国家，“人无论尊卑，事无论大小，悉予之权以使之无抑，复立之限以使之无纵。胥全国上下同受治于法律之中，举所谓正名、定分息争弭患，一以法行之”[3]。基于这种认识，他们主张用西方法律改造中国的传统法律。“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，重行施定。不能骤行于内地，亦当先行于通商各口”[4]。旧律“民法与刑法不分，商律与海律未备，尤非所以与万国交通也”。请求当时的光绪皇帝，简派专官，考察中外古今法律，制定新法。
维新者的理想和光绪皇帝的改革行动，因戊戌政变的发生而毁恶灭终止。经过1900年的义和团运动和八国联军战争，法律必革以收回领事裁判权为契机，再次被提上改革的日程。
1900年，被八国联军的大炮轰出北京的慈禧太后集团，在逃往西安的途中，用其沾满维新志士鲜血的双手，接过维新志士的变法旗号，下令变法，规定除三纲五常之外，“令甲令乙，不妨如琴瑟之更张”，取外国之长，补中国之短。根据这一指令，两江总督刘坤一，湖广总督张之洞，首先提出改革旧的审判制度和监狱制度，接着提出仿照西方法律，制定中国自己的矿山法、铁路法、商法和交涉刑法。在此期间，张之洞参预与英国的商约谈判，提出中国改革法律，英国放弃在华领事裁判权势的要求。在取得英国代表马凯的首肯并列入条约以后，光绪二十八年（1902年）清朝廷正式下达法律改革之诏，责成袁世凯、刘坤一、张之洞，“慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆纂修，请旨审定颁行。”拉开了法律改革的序幕。
根据清朝廷的谕旨，袁世凯、刘坤一、张之洞很快连衔保举沈家本、伍廷芳主持法律改革工作。同年四月六日，以“务期中外通行，有裨治理”，收回“国家利权”为目的，清朝廷正式任命沈家本、伍廷芳“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律”，进行改革。法律改革，正式进入操作阶段。
由于晚清法律改革是清朝廷慈禧集团摆脱统治危机的自救行为，且以收回列强在华领事裁判权为契机，故清朝廷之改革宗旨，初期强调“参酌各国法律”，“务期中外通行”，重在取西法之长补中法之短，偏于西法之采用，颇有开明之面。迨统治危机稍逝，其封建守旧之面目立显。故改革中期以后，强调法律本源“本乎礼教”，三纲五常“为数千年相传之国粹，立国之大本”，“旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝之不敝”。并以此作为改革之“至要”宗旨。
清朝廷在改革中后期的这一“至要”之旨，与精通中外法学、以学术而膺立法重任的沈家本的思想不无冲突。沈氏从其学术思想出发，其改革之指导思想乃是“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”[5]。其思想乃在冶西方各国之法、世界最新之法律学说和中国国情为炉。融合中西法理，贯通古今学说，制定最新最善之法，在中国实行西方式的法治。以这种思想为指导而制定的新律草案，不可能不超越清朝廷所划定的改革范围。职是之故，十年法律改革，虽然翻译了世界主要国家的法典，将落后的《大清律例》改造为《大清现行刑律》，移植外国法，拟订出诸如刑法、民法、诉讼法、商法、宪法等新的法典或草案，奠定了近代中国的法律体系。但是，由于传统文化和西方法文化的冲突，改革过程中，终于爆发了中国近代立法史上的最大论争——礼法之争。
（二）“礼”“法”论争
礼法之争是20世纪初期中国制定新法过程中所发生的，以“礼”还是以“法”指导新立法的论争。“礼”指中国传统的礼教，即法典化的三纲五常等纲常名教。“法”指西方资产阶级法理，即“法律之原理”。礼法之争是以维护宗法等级家族制度，进而维护整个封建专制制度为目的之传统法律原理，与以维护公民人身和财产权利，进而维护资本主义民主制度为归指的资产阶级法律原理，在中国严重对立而引发的一场争论。礼教派又称礼派、礼治派、家族主义派、国情派；法理派又称法派、法治派、国家主义派、反国情派，因法派以沈家本为旗帜，故又有沈派和反沈派之说。
礼法之争过程如次：
1906年，沈家本、伍廷芳，依照清朝廷“按照交涉情形，参酌各国法律”之旨，“模范列强”，为改革原有的“审判办法”，由伍廷芳执笔，拟定一部简明诉讼章程。伍氏仿英美之制，草订《大清刑事民事诉讼法》5章260条，该法因引进律师制、陪审制、罪刑法定制、公开审判制等一系列西方司法审判制度，而被清廷以张之洞为首的部院督抚大臣指为：“袭西俗财产之制，怀中国名教之防；启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”[6]。他们反对为收回领事裁判权之目的，而将“中国旧律精义弃之不顾，全袭外国格式文法”，认为，法律改革，只能“将中国民情风俗、法令源流通筹熟计”，按照中国政教大纲“量为变通”。在礼教派的挞阀之下，该法未予公布即寝。
1907年，沈家本聘日本学者冈田朝太郎，以折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而不违背中国历世相沿之礼教民情为宗旨，草定《大清新刑律草案》。为维护公民个人应有之权利，该法采用西方刑法体例，分总则分则为二编，在相当程度上接纳了西方刑法的罪刑法定、罪刑相适应和人道主义等原则。该草案上奏清廷后，同样遭到以张之洞为首的礼教派的一致反对。张之洞先以该草案中对“内乱罪”不处惟一死刑，指责草案起草者庇护革命党。受到劝阻后，又以学部名义，对草案进行全面的批驳。他认为，“因伦制礼，准礼制刑”，这是中国法的传统。历世相传的“明以五刑以弼五教”，“凡听五刑之讼，必原父子之亲、立君臣之义以权之”，为“我国立法之本”。但是，草案所列各种条款，几乎都与这个根本相背。它不但违背君臣之伦、父子之伦、夫妇之伦，也违背男女有别、尊卑长幼之序。总这，他坚持君臣、父子、夫妇、男女、尊卑长幼的法律地位不应平等。认为法律如不维护这种等级差别，就是败坏礼教，不审国情。在他的带动下，守旧大臣群起而攻。1909年，清朝廷综合礼教派的意见，下达谕旨：“刑法之源，本乎礼教。中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。今寰海大通，国际每多交涉。故不宜墨守故常，致失通变宜民之意，但只可采彼之长，益我所短。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要”[7]。将学部和部院督抚大臣的批驳意见，连同《大清新刑律草案》发交修订律馆和法部，本此“至要”之旨，加以修改。在这种强大的政治压力下，沈家本和修订法律馆，只得按照这种修改宗旨，将草案中凡有关伦纪条款的处罚都予以加重一等，修改后送交法部。法部尚书廷杰，又以“中国名教必须永远奉行勿替者，不宜因此致令纲纪荡然”[8]为辞，在修改稿的正文后面加上《附则五条》，明确规定：“大清律中，十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲，以及亲属相奸相盗相殴，并发冢犯奸各条，均有关于伦纪礼教，未便蔑弃”。中国人犯以上各罪，仍照旧律办法惩处。“危害乘舆、内乱、外患及对于尊亲属有犯”，死刑仍然执行斩刑。卑幼对尊亲属不能使用正当防卫之法。正文规范，为附则所否定。这次修改案，定名《修正刑律草案》。
1910年，《修正刑律草案》交由宪政编查馆考核。维时，候补四品京堂、宪政编查馆参议、考核专科总办劳乃宣，以修正案正文“有数条于父子之伦、长幼之序、男女之别有所妨”，背弃礼教；《附则》规定之适用中国人之旧律礼教条款为“本末倒置”，向宪政编查馆上《修正刑律草案说贴》，提议将“旧律有关伦纪礼教各条”，直接列入新刑律正文。并将其说贴遍示京外，广为散发。礼教派群起而攻，至新律几有根本推翻之势。沈家本“愤慨异常，独当其冲，著论痛驳”，撰《书劳提学新刑律草案说贴后》、《论杀死奸夫》等文，阐明法理，逐条批驳劳乃宣之说。宪政馆、法律馆诸人，以及日本人冈田朝太郎、松冈义正等，“亦助沈氏辞而辟之”[9]。双方就新刑律之具体条文，以文字互相辩难。考核者调和双方意见，核定后，将《修正刑律草案》更名《大清新刑律》，《附则》更名《暂行章程》，交资政院议员议决。
1910年10月，资政院开议新刑律。宪政编查馆派杨度为特派员，到议场阐述新刑律的立法宗旨。杨度在议场发表演说，尖锐批评传统法律所依据的家族主义原理。认为，要使中国国家发达，法律就必须保护个人自由而采用西方的国家主义原理。杨度的演说，引起极大的反响，遭到以劳乃宣为首的礼教派的激烈反对。议场内外，就中国立法应循传统的家族主义原理，还是采用西方的国家主义原理，展开口头和书面的辩论。礼教派在口诛笔伐之外，还对杨度提起弹劾，劳乃宣不仅亲自撰文批驳杨度，而且邀集亲贵议员105人，向资政院提出《新刑律修正案》，动议修正宪政编查馆考核的《大清新刑律》。计修改、移改、复修、增纂维护宗法礼教条款十三条又二项。坚持保护家族中父子、夫妻、尊卑长幼的身分差别，维持他们之间的不同的法律地位。在新刑律原有的维护礼教的条款基础上，增加和加重卑幼对尊长、妻对夫的杀伤罪的范围和刑罚；减轻或免除尊长对卑幼、夫对妻的杀伤罪的范围和刑罚，全面保护以亲亲尊尊为核心的封建纲常名教。这一动议，经资政院法典股审查而被否定。因之，礼法双方在资政院议场讨论通过新刑律中，当议及子孙对尊长是否适用正当防卫和无夫和奸是否为罪条款时，爆发大争论，而致秩序大乱。最后，因双方观点无法调和，而以投票表决定其存弃。其结果，多数同意子孙对尊长可适用正当防卫，而予通过。无夫和奸则因多数同意有罪而修正原有无罪规定而通过。劳乃宣议案中的其他条款，则因资政院会期已过，新刑律没有全部议结而未议及。资政院闭会以后，清朝廷将已议和未议之全部条款略加修改，即以上谕颁布。但是，议场辩论虽然告终，礼法之争则仍未结束。礼教派对法派特别是沈家本提出弹劾，在一片“抗命之臣”、“离经叛道”的指责声中，沈家本被迫于宣统三年（1911年3月辞去修订法律大臣和资政院副总裁之职）。
二、传统观念与外来观念的冲突
以上简要介绍了晚清立法，以及由此而来的礼法之争。这是传统断裂所带来的中西文化和新旧思想观念，在立法过程中的对立和冲突，这种对立和冲突，可以说成了中国法学的世纪话题。
（一）礼：法典化的纲常名教
什么是“礼”？“礼事起于燧皇，礼名起于黄帝”[10]。如果不能推翻这种推测的合理性，那么，“礼”就是古老中国的一种社会现象。“礼之初，始诸饮食”[11]。“饮食男女”是人类生活、生产和生存的基础。对人类的“饮食男女”习惯加以规范，这就是早期中国人类的“礼”。“礼”字最早的文字记载，出现在殷商甲骨文字中。它的象征是豆盘盛玉，祭祀祖先、上帝，以示诚敬。所以，《说文解字》解释说：“礼，履也，所以事神致福也”。殷人“尊神”，认为只有这样的仪式，才能得到鬼神的赐福与保佑，赐给他们生活幸福，保佑他们的繁衍昌盛。神性的后面，包涵了人性的要求和希望。
西周末年，周公制礼，实质上是将这种规范人类“饮食男女”习惯的礼系统化、规范化，成为贵贱尊卑的等级秩序和制度。春秋战国时期，“礼崩乐坏”。为此，以孔子为创始人的儒家，高举“复礼”的旗帜，重新解读西周初年周公所定之“礼”，二千多年中国封建社会的“礼”，就是儒家重新阐释的这种“礼”。
那么，儒家所阐释解读的这种“礼”是什么呢？古往今来，言人人殊。笔者赞同瞿同祖先生的解说：
儒家所主张的社会秩序是存在于社会上的贵贱和存在于家族中的亲疏、尊卑、长幼的差异，要求人们的生活方式和行为符合他们在家族内的身份和政治、社会地位，不同的身份有不同的行为规范，这就是“礼”。儒家认为只要人人遵守符合其身份、地位的行为规范，便可维持理想的社会秩序，国家便可长治久安了。因此，儒家极端重视礼在治理国家上的重要性，提出礼治的口号[12]。
这就是儒家的“礼”。它强调人在社会和家族内部的身份差异。社会身份的差异是贵贱，家族内部的身份差异是亲疏、尊卑和长幼。人的生活方式和行为，要符合这两种差异。礼就是使人的生活方式和行为符合这种身份差异的规范。这就是儒家的礼治社会秩序。
儒家主张建立这种礼治社会秩序。但是，用什么方法来建立这种秩序呢？按照他们的想法，是通过德教和道德化的统治者的身体力行。这就是通常所说的“德治”“人治”。通过“德治”“人治”，最后实现谋闭不兴、盗贼不作、选贤与能、讲信修睦的大同礼治社会。
这种温情脉脉的社会理想，与“强国事兼并，弱国务力守”的春秋战国的社会现实，实在是太不合拍。因此，它无法与崇奉“力”、讴歌“力”的法家法治思想相抗。法家的理想社会，是封建君主制订法令，百官奉法，以刑罚为手段，逼使人人守法的法统制秩序。法家法治实践始于公元前5世纪，李悝为魏王著《法经》治理魏国。公元前4世纪，商鞅携《法经》相秦》，改“法”为“律”。后来，《秦律》便随秦朝的统一而成为全国之法。汉承秦制，萧何据秦法以制汉律。因此，秦汉法律都源于法家之手；秦汉之际，儒家的礼实际上已被摒弃。
近现代中国法学所说的礼法冲突中的“礼”，渊源先秦儒家的礼。但它已不是完全意义上的先秦儒家之礼，而是儒法结合，法典化的礼。
汉法是法家之法。但是，汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，使法律与社会意识形态相矛盾。这个矛盾，首先反映到司法领域，为此而出现引经决狱，以礼为主干的儒家经义成了最高司法原则，成为司法审判中有罪无罪、罪轻罪重的依据。决狱所引之经，不像法律条文那样明确规范，因此解释经义的引经注律应运而生，儒家经义由司法走向立法。汉以后的魏、晋、北魏、北齐、北周法典，都由当时经学造诣极深的著名儒者所制订。他们尽量将儒家思想的核心“礼”，掺入法典，通过以礼入法，改变法家所制订的法律内容和精神。经过几百年的演变，唐朝的《唐律》“一准乎礼”。最终完成了法律的儒家化、礼教的法典化[13]。
唐以后的宋、明、清、的法典，均未脱《唐律》之窠臼。因此，晚清立法中礼法之争的“礼”，从严格意义上说，不是光秦家的礼，而是封建之法。是法典化、条文化的礼。礼法之争，在某种意义上不是“礼”与“法”之争，而是“法”法之争，即礼教化的旧法与新法之争。
（二）法：舶来的“权利”
对于20世纪的中国人来说，“法”、“法律”、“权利”等，是一些既古老又陌生、既熟悉又费解的法律语话。说它古老而熟悉，是因为中国古老的典籍，白纸黑字，早有记载：
法者，编著之图籍，设之于官府，而存之于百姓者也[14]。
法者，君臣所共操也[15]。
法者，所以齐天下之动，至公大定之制也[16]。
法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也；法律政令者，吏民规矩绳墨也[17]。
法律之设，所以纳民于轨物之中。而法律本原，实与经术相表里。其最著者，为亲亲之义，男女之别[18]。
公平、公开、维护家族宗法伦理，君主凌驾其上，用刑罚强制吏民遵守，这就是传统观念的法和法律。
“权利”也是如此：
是故权利不能倾也，群众不能移也，天下不能荡也。生乎由是，死乎由是，夫是之谓德操[19]。
接之于声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也[20]。
家累数千万，食客日数十百人，陂池田园，宗族宾客为权利，横于颍川[21]。
“权势与货财”，这就是传统的“权利”观。这种“权利”，为历来的统治者，特别是封建统治帝王所独占。一般人如果希求这种“权利”，则被当成邪恶的物欲权欲。“存天理，灭人欲”。传统道德不允许，传统法律当然不可能有这种邪恶的内容。“一家之法”、“非法之法”，明清之际启蒙思想家的理性批判极为中肯地击中了传统法的这种要害。但是，他们憧憬的“天下之法”、“无法之法”却消失在漫漫的封建长夜中。
晚清立法，既然要“参酌各国法律”，要“务期中外通行”，“法”和“权利”就不能不与传统的解读断裂。
早在19世纪60年代，为了把美国人惠顿的《国际法》翻译成中文，当时的译者就借用古代的“权利”两字，来表述近代的“权利”[22]，将“权利”界定为“有司所操之权”与“凡人理所应得之分”。并宣称：“粤自造物降衷，人之秉性，莫不自具应享之权利，应行之责守”。20世纪初年，“权利”不但成了新学者的通用语，而且成了与“法”“法律”密不可分的新的法律用词。“权利之表为法律，法律之里为权利，不可分而二之者也”。西方各国的宪法法律，“一字一条，莫不为保护权利而立”[23]。
这种以权利为里之法，与礼相对。“礼为圣人之所制，法为立法者之所定”。“定上下贵贱之分，言杀言等，委曲繁重，虽父子夫妇之亲，亦被其间离，非礼之本质乎？以平等为精髓，无压抑之理，无犯人自由之律，非法之本质乎”。这种法，本诸自由平等原则，没有君臣、父子、夫妇、男女、贵族平民身份上的差别，一律平等。这种以生存权、生命权、身体权、自由权和财产权等为内涵的权利和法，不仅对统治者，即使对一般人来说，也是既陌生又费解。所以梁任公先生说：“故有权利思想者，必以争立法权为第一义。”“倡议制新法律者，不啻对于旧有权力而下宣战书”[24]。
礼法之争，法派向礼派所下的就是这样的宣战书。原来旧社会有父要子死子不得不死之明训；而依新法律，父致子死亦属杀人罪。旧社会有三年毋改于父之道相劝勉；新法律则承认满二十岁人不必服从父母之监督与指挥。旧道德以男女行不同途，坐不同席为戒条；新法律则怂恿男女社交公开自由。旧习男女结婚，必待父母之命媒妁之言；新法律则明白规定婚约由男女当事人自行订立。旧俗以纳妾生子继祀为孝道；新法律则以一夫一妻为正，予夫妻双方以平等独占对方贞操之权利。旧社会鼓励妇女从一而终，认为失节重于饿死，结婚与“同偕到老”含义相同；新法律则允许寡妇出嫁及恋爱，并有离婚制度之树立。旧社会提倡女子治内，夫为妻纲；新法律则容许妇女参政、承认男女平等。旧社会重视君亲师友及士农工商之等级；新法律则认为人格者一律平等，职业地位悉无忝于人格之完全[25]。凡此种种，一句话，新法律与传统的礼法断裂。舶来的“权利”不但否定传统的礼法，而且取代了传统的礼法。“中国自有法，中国传统法为伦理法；西方自有法，西方文化为权利法”[26]。两种不同价值观念的法，在同一时间、同一空间相遇、冲突，争论势所必然。反过来，没有冲突，没有争论，则不可理解。
（三）礼——法——近代中国社会
礼与法，或者说旧法（礼法）与新法，或如论者所云伦理法与权利法之争，如果穷根到底，实质上是近代中国社会内在矛盾在立法过程的反映。对此，当时的礼教派首领劳乃宣就有一篇精彩的解说。按照他的见解，法律生于政体，政体生于礼教，礼教生于风俗，风俗生于生计。当时的世界，存在农桑、猎牧、工商三种生计，因而有家法、军法、商法三种类型的法律。农桑之国，人有定地，家有定所。日出而作，日落而息，家人听命与父兄，因而“一切法律皆以维持家法为重，家家之家治而一国之国治”，“人人亲其亲，长其长”而致天下太平。猎牧之国，“结队野处，逐水草而徙居”。因而“一切法律皆与兵法相表里”，合于用兵之道。工商之国“人不家食，群居于市”，因而“一切法律皆于商法相览表。凡所为尚平等重契约，权利义务相报酬、皆商家之性质”。“风俗者法律之母”，中国为农桑之国，欲以欧美工商之法治中国，抑独可行之无弊乎？
劳乃宣的上述见解，即使以今天的眼光看，也不是完全没有道理。在移植西方法改造中国传统法之初，他就抓住法律与社会必须相适合这一关键，企图从社会内部去探求传统法与西方法相冲突的根源，确实是一种十分聪明之举。如果就一般论证法律与社会的关系而言，他的认识基本上是科学的。
但是，他的认识也只能是“基本”科学，而不是完全的科学。因为，他所谈论的“农桑”社会，是秦汉到1840年的古代社会。而他所处的社会，本身正在转型，已经不是过去的完整的农桑社会，正是由于这种转型，所以传统法在变法修律以前，就已出现诸多的弊端，无法适应转型中的社会。身处转型社会，而要求适用转型前的法律，这就难免复古守旧之嫌。另外，农业社会向工商社会转化，是世界历史的必然。保留适应农业社会的传统法，这就意味着中国仍然拒绝工商社会，拒绝与世界同步发展，继续保留封闭孤立的农业社会。在海关大门已被打开六十多年后的20世纪初期，这是一种不切实际的幻想。不管主观上怎么想，客观上根本不可能。
近代中国社会是半封建半资本主义社会，同时又是一个半殖民地半独立的国家。这种社会，虽然大体上仍然是农业社会，大部分人仍然过着农业生活。但是，这种农业社会已与海关大开以前的农业社会截然不同。过去的农业社会是独的自给自足、自然经济的农业社会。近代的中国农业则成了外国工业原料的提供者，过剩的商品的消费者，以及过剩资本的接收者，失去了独立性，也失去了自给自足性。农业之外，民族工商业虽然没有在社会中占据主导地位，并且和农业一样，也是外国工商业的附庸，但它是传统社会所没有的新成分，这也是毫无疑义的。因此，不但法派沈家本们所移植的西方立法与中国社会不完全切合，劳乃宣们所津津乐道的“农桑之国”之法，也不切合近代中国社会。
20世纪40年代，时执西南联合大学教鞭的蔡枢衡先生，曾经对晚清立法中的礼法之争做过一次比较深入的反省和批判。通过剖析新法，对近代中国社会进行深入研究。最后，他认为，使旧律与新法对立的只有几个基本原则[27]。除此之外，若从另一方面观察，旧律和新法在形式上由单一体制变成五花八门的复杂体系。全部综合起来，新法对于旧律的内容，有抛弃了的地方，有增加了的成分，也有保留了的因子：婚姻制度，亲属关系，财产制度和国家制度都是保存而又更加复杂严密了的部分；关于私有财产社会的机能规律之部分，十九是新增的；抛弃了的都是些历史的渣滓，值不得保存的。所以中国变法只算是中国法律历史自己的发展，并没有弃旧律如敝屣，更不是张冠李戴。
但是，尽管如此，由于社会自身保有浓重的农业社会色彩，新法仍然无法得到社会的认可。
数千年来的中国社会是农业社会、专制政治、道德世界。农业的社会生活之特征是和平而于人无争或不争。专制政治的法律是秘密，绝不容许民众知其然和所以然。结果成了司法者的裁判即是法律；裁判之外无法律，也无由知道裁判适用范围外的法律。道德世界的要义是自律。自律的标准是善良的风俗习惯。不自律或违反善良的风俗习惯的制裁是明詈暗骂，众人不齿，社会地位低下，驯至活动困难。20世纪中国的环境虽然围绕着近代的现代的工商业社会，中国社会自身对内却还保留有浓厚的农业社会色彩，用不着把个人作单位、把竞争作前提、把法治作理想的近代的现代的法律。换句话说：现实的中国社会并不十分需要现代中国所有的各种法律[28]。
法律上传统已经断裂，社会上传统我行我素，这就是近代的社会和法律。
注释：
[1] 北京大学法律系教授、博士生导师，《中外法学》副主编。
[2] 谭嗣同：《仁学》。
[3] 黄遵宪：《日本国志•刑法志一》。
[4] 康有为：《上皇帝第六书》。
[5] 沈家本：《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折》。
[6] 张之洞：《张文襄公全集》卷37。
[7] 《清末筹备立宪档案史料》下册。
[8] 《钦定大清刑律•奏疏》。
[9] 江庸：《五十年来中国之法制》。
[10] 《礼记•标题疏》
[11] 《礼记•礼运第九》。
[12] 瞿同祖：《法律在中国社会中的作用》，载《中外法学》1998年第4期。
[13] 关于传统法律中的礼教内容，可参见《中外法学》1998年第4期瞿同祖文的引文；张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版。
[14] 《韩非子•难三》。
[15] 《商君书•修权》。
[16] 《慎子》佚文。
[17] 《管子•七臣七主》。
[18] 张之洞：《张文襄公全集》卷27。
[19] 《荀子•劝学》。
[20] 《荀子•君道》。
[21] 《史记》卷107。
[22] 过去有些论者认为近代“权利”由日本传人，笔者认为是我国自创。参见拙作《话说“权利”》一文，载《北京大学法律评论》1998年第1期。
[23] 1903年《直说》第2期，《权利篇》。
[24] 梁启超：《新民说•论权利思想》。
[25] 参见蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》第96页。
[26] 黄源盛：《大清新刑律礼法争议的历史及时代意义》，台湾《中国法制现代化之回顾与前瞻》。
[27] 蔡先生归纳近代中国法律有11个特色：1、法律与道德分离；2、法文规定概括而抽象，刑法规定尤其显著；3、司法、行政分立；4、法律和命令分立；5、成文法律优越于命令、风俗及习惯，刑法且排斥命令、风俗及习惯的规范性；6、法律的成立必须经过一定的立法手续；7、废止体刑和流刑，以自由刑为中心；8、法律面前万人平等；9、在法律范围内各人有绝对自由；10、自由和权利的限制须以法律为根据，自由不得抛弃；11、法律体裁复杂，内容丰富。概括起来就是：民主政治、法治思想、自由主义、个人主义。
[28] 蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》第110页。
一、法律改革中的“礼”“法”论争
为了说清问题，我想从引发近代“礼”“法”讨论的源头——晚清的法律改革说起。
（一）法律改革
发生在19世纪和20世纪世纪之交的中国近代法律改革，是一次使中国法律由古代向近代演进的改革，是中国近代史上最重要的一次法律改革，也是中国历史上十分重要的一次改革。19世纪90年代，在维新运动高潮时期，维新思想家们便对传统封建法律做了初步清算，指出它的不合理性。他们认为封建法律，锢人民之耳目，桎人民之手足，“压制其心思，绝其利源，窘其生计，塞蔽其智术”；“繁拜跪之仪以挫士大夫之气节，立著书之禁以缄民之口说。”封建法制以封建纲常名教为核心，“一切刑律制度皆以此为率”，致使“室家施申韩，闺闼为岸狱”[2]，既不保护人民的生命财产安全，也不维护人民的人身自由。他们崇尚西方资产阶级法治，认为在西方国家，“人无论尊卑，事无论大小，悉予之权以使之无抑，复立之限以使之无纵。胥全国上下同受治于法律之中，举所谓正名、定分息争弭患，一以法行之”[3]。基于这种认识，他们主张用西方法律改造中国的传统法律。“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，重行施定。不能骤行于内地，亦当先行于通商各口”[4]。旧律“民法与刑法不分，商律与海律未备，尤非所以与万国交通也”。请求当时的光绪皇帝，简派专官，考察中外古今法律，制定新法。
维新者的理想和光绪皇帝的改革行动，因戊戌政变的发生而毁恶灭终止。经过1900年的义和团运动和八国联军战争，法律必革以收回领事裁判权为契机，再次被提上改革的日程。
1900年，被八国联军的大炮轰出北京的慈禧太后集团，在逃往西安的途中，用其沾满维新志士鲜血的双手，接过维新志士的变法旗号，下令变法，规定除三纲五常之外，“令甲令乙，不妨如琴瑟之更张”，取外国之长，补中国之短。根据这一指令，两江总督刘坤一，湖广总督张之洞，首先提出改革旧的审判制度和监狱制度，接着提出仿照西方法律，制定中国自己的矿山法、铁路法、商法和交涉刑法。在此期间，张之洞参预与英国的商约谈判，提出中国改革法律，英国放弃在华领事裁判权势的要求。在取得英国代表马凯的首肯并列入条约以后，光绪二十八年（1902年）清朝廷正式下达法律改革之诏，责成袁世凯、刘坤一、张之洞，“慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆纂修，请旨审定颁行。”拉开了法律改革的序幕。
根据清朝廷的谕旨，袁世凯、刘坤一、张之洞很快连衔保举沈家本、伍廷芳主持法律改革工作。同年四月六日，以“务期中外通行，有裨治理”，收回“国家利权”为目的，清朝廷正式任命沈家本、伍廷芳“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律”，进行改革。法律改革，正式进入操作阶段。
由于晚清法律改革是清朝廷慈禧集团摆脱统治危机的自救行为，且以收回列强在华领事裁判权为契机，故清朝廷之改革宗旨，初期强调“参酌各国法律”，“务期中外通行”，重在取西法之长补中法之短，偏于西法之采用，颇有开明之面。迨统治危机稍逝，其封建守旧之面目立显。故改革中期以后，强调法律本源“本乎礼教”，三纲五常“为数千年相传之国粹，立国之大本”，“旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝之不敝”。并以此作为改革之“至要”宗旨。
清朝廷在改革中后期的这一“至要”之旨，与精通中外法学、以学术而膺立法重任的沈家本的思想不无冲突。沈氏从其学术思想出发，其改革之指导思想乃是“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”[5]。其思想乃在冶西方各国之法、世界最新之法律学说和中国国情为炉。融合中西法理，贯通古今学说，制定最新最善之法，在中国实行西方式的法治。以这种思想为指导而制定的新律草案，不可能不超越清朝廷所划定的改革范围。职是之故，十年法律改革，虽然翻译了世界主要国家的法典，将落后的《大清律例》改造为《大清现行刑律》，移植外国法，拟订出诸如刑法、民法、诉讼法、商法、宪法等新的法典或草案，奠定了近代中国的法律体系。但是，由于传统文化和西方法文化的冲突，改革过程中，终于爆发了中国近代立法史上的最大论争——礼法之争。
（二）“礼”“法”论争
礼法之争是20世纪初期中国制定新法过程中所发生的，以“礼”还是以“法”指导新立法的论争。“礼”指中国传统的礼教，即法典化的三纲五常等纲常名教。“法”指西方资产阶级法理，即“法律之原理”。礼法之争是以维护宗法等级家族制度，进而维护整个封建专制制度为目的之传统法律原理，与以维护公民人身和财产权利，进而维护资本主义民主制度为归指的资产阶级法律原理，在中国严重对立而引发的一场争论。礼教派又称礼派、礼治派、家族主义派、国情派；法理派又称法派、法治派、国家主义派、反国情派，因法派以沈家本为旗帜，故又有沈派和反沈派之说。
礼法之争过程如次：
1906年，沈家本、伍廷芳，依照清朝廷“按照交涉情形，参酌各国法律”之旨，“模范列强”，为改革原有的“审判办法”，由伍廷芳执笔，拟定一部简明诉讼章程。伍氏仿英美之制，草订《大清刑事民事诉讼法》5章260条，该法因引进律师制、陪审制、罪刑法定制、公开审判制等一系列西方司法审判制度，而被清廷以张之洞为首的部院督抚大臣指为：“袭西俗财产之制，怀中国名教之防；启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”[6]。他们反对为收回领事裁判权之目的，而将“中国旧律精义弃之不顾，全袭外国格式文法”，认为，法律改革，只能“将中国民情风俗、法令源流通筹熟计”，按照中国政教大纲“量为变通”。在礼教派的挞阀之下，该法未予公布即寝。
1907年，沈家本聘日本学者冈田朝太郎，以折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而不违背中国历世相沿之礼教民情为宗旨，草定《大清新刑律草案》。为维护公民个人应有之权利，该法采用西方刑法体例，分总则分则为二编，在相当程度上接纳了西方刑法的罪刑法定、罪刑相适应和人道主义等原则。该草案上奏清廷后，同样遭到以张之洞为首的礼教派的一致反对。张之洞先以该草案中对“内乱罪”不处惟一死刑，指责草案起草者庇护革命党。受到劝阻后，又以学部名义，对草案进行全面的批驳。他认为，“因伦制礼，准礼制刑”，这是中国法的传统。历世相传的“明以五刑以弼五教”，“凡听五刑之讼，必原父子之亲、立君臣之义以权之”，为“我国立法之本”。但是，草案所列各种条款，几乎都与这个根本相背。它不但违背君臣之伦、父子之伦、夫妇之伦，也违背男女有别、尊卑长幼之序。总这，他坚持君臣、父子、夫妇、男女、尊卑长幼的法律地位不应平等。认为法律如不维护这种等级差别，就是败坏礼教，不审国情。在他的带动下，守旧大臣群起而攻。1909年，清朝廷综合礼教派的意见，下达谕旨：“刑法之源，本乎礼教。中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。今寰海大通，国际每多交涉。故不宜墨守故常，致失通变宜民之意，但只可采彼之长，益我所短。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要”[7]。将学部和部院督抚大臣的批驳意见，连同《大清新刑律草案》发交修订律馆和法部，本此“至要”之旨，加以修改。在这种强大的政治压力下，沈家本和修订法律馆，只得按照这种修改宗旨，将草案中凡有关伦纪条款的处罚都予以加重一等，修改后送交法部。法部尚书廷杰，又以“中国名教必须永远奉行勿替者，不宜因此致令纲纪荡然”[8]为辞，在修改稿的正文后面加上《附则五条》，明确规定：“大清律中，十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲，以及亲属相奸相盗相殴，并发冢犯奸各条，均有关于伦纪礼教，未便蔑弃”。中国人犯以上各罪，仍照旧律办法惩处。“危害乘舆、内乱、外患及对于尊亲属有犯”，死刑仍然执行斩刑。卑幼对尊亲属不能使用正当防卫之法。正文规范，为附则所否定。这次修改案，定名《修正刑律草案》。
1910年，《修正刑律草案》交由宪政编查馆考核。维时，候补四品京堂、宪政编查馆参议、考核专科总办劳乃宣，以修正案正文“有数条于父子之伦、长幼之序、男女之别有所妨”，背弃礼教；《附则》规定之适用中国人之旧律礼教条款为“本末倒置”，向宪政编查馆上《修正刑律草案说贴》，提议将“旧律有关伦纪礼教各条”，直接列入新刑律正文。并将其说贴遍示京外，广为散发。礼教派群起而攻，至新律几有根本推翻之势。沈家本“愤慨异常，独当其冲，著论痛驳”，撰《书劳提学新刑律草案说贴后》、《论杀死奸夫》等文，阐明法理，逐条批驳劳乃宣之说。宪政馆、法律馆诸人，以及日本人冈田朝太郎、松冈义正等，“亦助沈氏辞而辟之”[9]。双方就新刑律之具体条文，以文字互相辩难。考核者调和双方意见，核定后，将《修正刑律草案》更名《大清新刑律》，《附则》更名《暂行章程》，交资政院议员议决。
1910年10月，资政院开议新刑律。宪政编查馆派杨度为特派员，到议场阐述新刑律的立法宗旨。杨度在议场发表演说，尖锐批评传统法律所依据的家族主义原理。认为，要使中国国家发达，法律就必须保护个人自由而采用西方的国家主义原理。杨度的演说，引起极大的反响，遭到以劳乃宣为首的礼教派的激烈反对。议场内外，就中国立法应循传统的家族主义原理，还是采用西方的国家主义原理，展开口头和书面的辩论。礼教派在口诛笔伐之外，还对杨度提起弹劾，劳乃宣不仅亲自撰文批驳杨度，而且邀集亲贵议员105人，向资政院提出《新刑律修正案》，动议修正宪政编查馆考核的《大清新刑律》。计修改、移改、复修、增纂维护宗法礼教条款十三条又二项。坚持保护家族中父子、夫妻、尊卑长幼的身分差别，维持他们之间的不同的法律地位。在新刑律原有的维护礼教的条款基础上，增加和加重卑幼对尊长、妻对夫的杀伤罪的范围和刑罚；减轻或免除尊长对卑幼、夫对妻的杀伤罪的范围和刑罚，全面保护以亲亲尊尊为核心的封建纲常名教。这一动议，经资政院法典股审查而被否定。因之，礼法双方在资政院议场讨论通过新刑律中，当议及子孙对尊长是否适用正当防卫和无夫和奸是否为罪条款时，爆发大争论，而致秩序大乱。最后，因双方观点无法调和，而以投票表决定其存弃。其结果，多数同意子孙对尊长可适用正当防卫，而予通过。无夫和奸则因多数同意有罪而修正原有无罪规定而通过。劳乃宣议案中的其他条款，则因资政院会期已过，新刑律没有全部议结而未议及。资政院闭会以后，清朝廷将已议和未议之全部条款略加修改，即以上谕颁布。但是，议场辩论虽然告终，礼法之争则仍未结束。礼教派对法派特别是沈家本提出弹劾，在一片“抗命之臣”、“离经叛道”的指责声中，沈家本被迫于宣统三年（1911年3月辞去修订法律大臣和资政院副总裁之职）。
二、传统观念与外来观念的冲突
以上简要介绍了晚清立法，以及由此而来的礼法之争。这是传统断裂所带来的中西文化和新旧思想观念，在立法过程中的对立和冲突，这种对立和冲突，可以说成了中国法学的世纪话题。
（一）礼：法典化的纲常名教
什么是“礼”？“礼事起于燧皇，礼名起于黄帝”[10]。如果不能推翻这种推测的合理性，那么，“礼”就是古老中国的一种社会现象。“礼之初，始诸饮食”[11]。“饮食男女”是人类生活、生产和生存的基础。对人类的“饮食男女”习惯加以规范，这就是早期中国人类的“礼”。“礼”字最早的文字记载，出现在殷商甲骨文字中。它的象征是豆盘盛玉，祭祀祖先、上帝，以示诚敬。所以，《说文解字》解释说：“礼，履也，所以事神致福也”。殷人“尊神”，认为只有这样的仪式，才能得到鬼神的赐福与保佑，赐给他们生活幸福，保佑他们的繁衍昌盛。神性的后面，包涵了人性的要求和希望。
西周末年，周公制礼，实质上是将这种规范人类“饮食男女”习惯的礼系统化、规范化，成为贵贱尊卑的等级秩序和制度。春秋战国时期，“礼崩乐坏”。为此，以孔子为创始人的儒家，高举“复礼”的旗帜，重新解读西周初年周公所定之“礼”，二千多年中国封建社会的“礼”，就是儒家重新阐释的这种“礼”。
那么，儒家所阐释解读的这种“礼”是什么呢？古往今来，言人人殊。笔者赞同瞿同祖先生的解说：
儒家所主张的社会秩序是存在于社会上的贵贱和存在于家族中的亲疏、尊卑、长幼的差异，要求人们的生活方式和行为符合他们在家族内的身份和政治、社会地位，不同的身份有不同的行为规范，这就是“礼”。儒家认为只要人人遵守符合其身份、地位的行为规范，便可维持理想的社会秩序，国家便可长治久安了。因此，儒家极端重视礼在治理国家上的重要性，提出礼治的口号[12]。
这就是儒家的“礼”。它强调人在社会和家族内部的身份差异。社会身份的差异是贵贱，家族内部的身份差异是亲疏、尊卑和长幼。人的生活方式和行为，要符合这两种差异。礼就是使人的生活方式和行为符合这种身份差异的规范。这就是儒家的礼治社会秩序。
儒家主张建立这种礼治社会秩序。但是，用什么方法来建立这种秩序呢？按照他们的想法，是通过德教和道德化的统治者的身体力行。这就是通常所说的“德治”“人治”。通过“德治”“人治”，最后实现谋闭不兴、盗贼不作、选贤与能、讲信修睦的大同礼治社会。
这种温情脉脉的社会理想，与“强国事兼并，弱国务力守”的春秋战国的社会现实，实在是太不合拍。因此，它无法与崇奉“力”、讴歌“力”的法家法治思想相抗。法家的理想社会，是封建君主制订法令，百官奉法，以刑罚为手段，逼使人人守法的法统制秩序。法家法治实践始于公元前5世纪，李悝为魏王著《法经》治理魏国。公元前4世纪，商鞅携《法经》相秦》，改“法”为“律”。后来，《秦律》便随秦朝的统一而成为全国之法。汉承秦制，萧何据秦法以制汉律。因此，秦汉法律都源于法家之手；秦汉之际，儒家的礼实际上已被摒弃。
近现代中国法学所说的礼法冲突中的“礼”，渊源先秦儒家的礼。但它已不是完全意义上的先秦儒家之礼，而是儒法结合，法典化的礼。
汉法是法家之法。但是，汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，使法律与社会意识形态相矛盾。这个矛盾，首先反映到司法领域，为此而出现引经决狱，以礼为主干的儒家经义成了最高司法原则，成为司法审判中有罪无罪、罪轻罪重的依据。决狱所引之经，不像法律条文那样明确规范，因此解释经义的引经注律应运而生，儒家经义由司法走向立法。汉以后的魏、晋、北魏、北齐、北周法典，都由当时经学造诣极深的著名儒者所制订。他们尽量将儒家思想的核心“礼”，掺入法典，通过以礼入法，改变法家所制订的法律内容和精神。经过几百年的演变，唐朝的《唐律》“一准乎礼”。最终完成了法律的儒家化、礼教的法典化[13]。
唐以后的宋、明、清、的法典，均未脱《唐律》之窠臼。因此，晚清立法中礼法之争的“礼”，从严格意义上说，不是光秦家的礼，而是封建之法。是法典化、条文化的礼。礼法之争，在某种意义上不是“礼”与“法”之争，而是“法”法之争，即礼教化的旧法与新法之争。
（二）法：舶来的“权利”
对于20世纪的中国人来说，“法”、“法律”、“权利”等，是一些既古老又陌生、既熟悉又费解的法律语话。说它古老而熟悉，是因为中国古老的典籍，白纸黑字，早有记载：
法者，编著之图籍，设之于官府，而存之于百姓者也[14]。
法者，君臣所共操也[15]。
法者，所以齐天下之动，至公大定之制也[16]。
法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也；法律政令者，吏民规矩绳墨也[17]。
法律之设，所以纳民于轨物之中。而法律本原，实与经术相表里。其最著者，为亲亲之义，男女之别[18]。
公平、公开、维护家族宗法伦理，君主凌驾其上，用刑罚强制吏民遵守，这就是传统观念的法和法律。
“权利”也是如此：
是故权利不能倾也，群众不能移也，天下不能荡也。生乎由是，死乎由是，夫是之谓德操[19]。
接之于声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也[20]。
家累数千万，食客日数十百人，陂池田园，宗族宾客为权利，横于颍川[21]。
“权势与货财”，这就是传统的“权利”观。这种“权利”，为历来的统治者，特别是封建统治帝王所独占。一般人如果希求这种“权利”，则被当成邪恶的物欲权欲。“存天理，灭人欲”。传统道德不允许，传统法律当然不可能有这种邪恶的内容。“一家之法”、“非法之法”，明清之际启蒙思想家的理性批判极为中肯地击中了传统法的这种要害。但是，他们憧憬的“天下之法”、“无法之法”却消失在漫漫的封建长夜中。
晚清立法，既然要“参酌各国法律”，要“务期中外通行”，“法”和“权利”就不能不与传统的解读断裂。
早在19世纪60年代，为了把美国人惠顿的《国际法》翻译成中文，当时的译者就借用古代的“权利”两字，来表述近代的“权利”[22]，将“权利”界定为“有司所操之权”与“凡人理所应得之分”。并宣称：“粤自造物降衷，人之秉性，莫不自具应享之权利，应行之责守”。20世纪初年，“权利”不但成了新学者的通用语，而且成了与“法”“法律”密不可分的新的法律用词。“权利之表为法律，法律之里为权利，不可分而二之者也”。西方各国的宪法法律，“一字一条，莫不为保护权利而立”[23]。
这种以权利为里之法，与礼相对。“礼为圣人之所制，法为立法者之所定”。“定上下贵贱之分，言杀言等，委曲繁重，虽父子夫妇之亲，亦被其间离，非礼之本质乎？以平等为精髓，无压抑之理，无犯人自由之律，非法之本质乎”。这种法，本诸自由平等原则，没有君臣、父子、夫妇、男女、贵族平民身份上的差别，一律平等。这种以生存权、生命权、身体权、自由权和财产权等为内涵的权利和法，不仅对统治者，即使对一般人来说，也是既陌生又费解。所以梁任公先生说：“故有权利思想者，必以争立法权为第一义。”“倡议制新法律者，不啻对于旧有权力而下宣战书”[24]。
礼法之争，法派向礼派所下的就是这样的宣战书。原来旧社会有父要子死子不得不死之明训；而依新法律，父致子死亦属杀人罪。旧社会有三年毋改于父之道相劝勉；新法律则承认满二十岁人不必服从父母之监督与指挥。旧道德以男女行不同途，坐不同席为戒条；新法律则怂恿男女社交公开自由。旧习男女结婚，必待父母之命媒妁之言；新法律则明白规定婚约由男女当事人自行订立。旧俗以纳妾生子继祀为孝道；新法律则以一夫一妻为正，予夫妻双方以平等独占对方贞操之权利。旧社会鼓励妇女从一而终，认为失节重于饿死，结婚与“同偕到老”含义相同；新法律则允许寡妇出嫁及恋爱，并有离婚制度之树立。旧社会提倡女子治内，夫为妻纲；新法律则容许妇女参政、承认男女平等。旧社会重视君亲师友及士农工商之等级；新法律则认为人格者一律平等，职业地位悉无忝于人格之完全[25]。凡此种种，一句话，新法律与传统的礼法断裂。舶来的“权利”不但否定传统的礼法，而且取代了传统的礼法。“中国自有法，中国传统法为伦理法；西方自有法，西方文化为权利法”[26]。两种不同价值观念的法，在同一时间、同一空间相遇、冲突，争论势所必然。反过来，没有冲突，没有争论，则不可理解。
（三）礼——法——近代中国社会
礼与法，或者说旧法（礼法）与新法，或如论者所云伦理法与权利法之争，如果穷根到底，实质上是近代中国社会内在矛盾在立法过程的反映。对此，当时的礼教派首领劳乃宣就有一篇精彩的解说。按照他的见解，法律生于政体，政体生于礼教，礼教生于风俗，风俗生于生计。当时的世界，存在农桑、猎牧、工商三种生计，因而有家法、军法、商法三种类型的法律。农桑之国，人有定地，家有定所。日出而作，日落而息，家人听命与父兄，因而“一切法律皆以维持家法为重，家家之家治而一国之国治”，“人人亲其亲，长其长”而致天下太平。猎牧之国，“结队野处，逐水草而徙居”。因而“一切法律皆与兵法相表里”，合于用兵之道。工商之国“人不家食，群居于市”，因而“一切法律皆于商法相览表。凡所为尚平等重契约，权利义务相报酬、皆商家之性质”。“风俗者法律之母”，中国为农桑之国，欲以欧美工商之法治中国，抑独可行之无弊乎？
劳乃宣的上述见解，即使以今天的眼光看，也不是完全没有道理。在移植西方法改造中国传统法之初，他就抓住法律与社会必须相适合这一关键，企图从社会内部去探求传统法与西方法相冲突的根源，确实是一种十分聪明之举。如果就一般论证法律与社会的关系而言，他的认识基本上是科学的。
但是，他的认识也只能是“基本”科学，而不是完全的科学。因为，他所谈论的“农桑”社会，是秦汉到1840年的古代社会。而他所处的社会，本身正在转型，已经不是过去的完整的农桑社会，正是由于这种转型，所以传统法在变法修律以前，就已出现诸多的弊端，无法适应转型中的社会。身处转型社会，而要求适用转型前的法律，这就难免复古守旧之嫌。另外，农业社会向工商社会转化，是世界历史的必然。保留适应农业社会的传统法，这就意味着中国仍然拒绝工商社会，拒绝与世界同步发展，继续保留封闭孤立的农业社会。在海关大门已被打开六十多年后的20世纪初期，这是一种不切实际的幻想。不管主观上怎么想，客观上根本不可能。
近代中国社会是半封建半资本主义社会，同时又是一个半殖民地半独立的国家。这种社会，虽然大体上仍然是农业社会，大部分人仍然过着农业生活。但是，这种农业社会已与海关大开以前的农业社会截然不同。过去的农业社会是独的自给自足、自然经济的农业社会。近代的中国农业则成了外国工业原料的提供者，过剩的商品的消费者，以及过剩资本的接收者，失去了独立性，也失去了自给自足性。农业之外，民族工商业虽然没有在社会中占据主导地位，并且和农业一样，也是外国工商业的附庸，但它是传统社会所没有的新成分，这也是毫无疑义的。因此，不但法派沈家本们所移植的西方立法与中国社会不完全切合，劳乃宣们所津津乐道的“农桑之国”之法，也不切合近代中国社会。
20世纪40年代，时执西南联合大学教鞭的蔡枢衡先生，曾经对晚清立法中的礼法之争做过一次比较深入的反省和批判。通过剖析新法，对近代中国社会进行深入研究。最后，他认为，使旧律与新法对立的只有几个基本原则[27]。除此之外，若从另一方面观察，旧律和新法在形式上由单一体制变成五花八门的复杂体系。全部综合起来，新法对于旧律的内容，有抛弃了的地方，有增加了的成分，也有保留了的因子：婚姻制度，亲属关系，财产制度和国家制度都是保存而又更加复杂严密了的部分；关于私有财产社会的机能规律之部分，十九是新增的；抛弃了的都是些历史的渣滓，值不得保存的。所以中国变法只算是中国法律历史自己的发展，并没有弃旧律如敝屣，更不是张冠李戴。
但是，尽管如此，由于社会自身保有浓重的农业社会色彩，新法仍然无法得到社会的认可。
数千年来的中国社会是农业社会、专制政治、道德世界。农业的社会生活之特征是和平而于人无争或不争。专制政治的法律是秘密，绝不容许民众知其然和所以然。结果成了司法者的裁判即是法律；裁判之外无法律，也无由知道裁判适用范围外的法律。道德世界的要义是自律。自律的标准是善良的风俗习惯。不自律或违反善良的风俗习惯的制裁是明詈暗骂，众人不齿，社会地位低下，驯至活动困难。20世纪中国的环境虽然围绕着近代的现代的工商业社会，中国社会自身对内却还保留有浓厚的农业社会色彩，用不着把个人作单位、把竞争作前提、把法治作理想的近代的现代的法律。换句话说：现实的中国社会并不十分需要现代中国所有的各种法律[28]。
法律上传统已经断裂，社会上传统我行我素，这就是近代的社会和法律。
注释：
[1] 北京大学法律系教授、博士生导师，《中外法学》副主编。
[2] 谭嗣同：《仁学》。
[3] 黄遵宪：《日本国志•刑法志一》。
[4] 康有为：《上皇帝第六书》。
[5] 沈家本：《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折》。
[6] 张之洞：《张文襄公全集》卷37。
[7] 《清末筹备立宪档案史料》下册。
[8] 《钦定大清刑律•奏疏》。
[9] 江庸：《五十年来中国之法制》。
[10] 《礼记•标题疏》
[11] 《礼记•礼运第九》。
[12] 瞿同祖：《法律在中国社会中的作用》，载《中外法学》1998年第4期。
[13] 关于传统法律中的礼教内容，可参见《中外法学》1998年第4期瞿同祖文的引文；张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版。
[14] 《韩非子•难三》。
[15] 《商君书•修权》。
[16] 《慎子》佚文。
[17] 《管子•七臣七主》。
[18] 张之洞：《张文襄公全集》卷27。
[19] 《荀子•劝学》。
[20] 《荀子•君道》。
[21] 《史记》卷107。
[22] 过去有些论者认为近代“权利”由日本传人，笔者认为是我国自创。参见拙作《话说“权利”》一文，载《北京大学法律评论》1998年第1期。
[23] 1903年《直说》第2期，《权利篇》。
[24] 梁启超：《新民说•论权利思想》。
[25] 参见蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》第96页。
[26] 黄源盛：《大清新刑律礼法争议的历史及时代意义》，台湾《中国法制现代化之回顾与前瞻》。
[27] 蔡先生归纳近代中国法律有11个特色：1、法律与道德分离；2、法文规定概括而抽象，刑法规定尤其显著；3、司法、行政分立；4、法律和命令分立；5、成文法律优越于命令、风俗及习惯，刑法且排斥命令、风俗及习惯的规范性；6、法律的成立必须经过一定的立法手续；7、废止体刑和流刑，以自由刑为中心；8、法律面前万人平等；9、在法律范围内各人有绝对自由；10、自由和权利的限制须以法律为根据，自由不得抛弃；11、法律体裁复杂，内容丰富。概括起来就是：民主政治、法治思想、自由主义、个人主义。
[28] 蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》第110页。
关键词：|wu|
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