何谓承认规则？（一）

2009-01-06 10:11:06 作者：J. 夏皮罗 来源：http://www.yadian.cc/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

 于庆生 译

《法律的概念》（The Concept of Law）的主要信条之一是，法律制度不仅仅由规则构成，而且也以其为基础。边沁（Bentham）和奥斯丁（Austin）坚持，是主权者制定了所有规则；与此形成鲜明对比，哈特（Hart）认为，是规则造就了主权者。[1]正如哈特所精心表明的，如果没有假设它实际上通过我们称为承认、改变和审判的次级规则（the secondary rules）的调整，我们是难以描述我们谈论和思考法律——那是作为一种尽管官员更替，但持续存在的机制，它强加义务并赋予权力，享有超越其它实践类型的至上性，解决在一个共同体中要做什么的疑问和分歧，如此等等——的方式的。

每一种法律制度都必须包含作为其基础的规则，鉴于此种论证的不可辩驳性，许多哲学家对哈特的观点提出质疑，似乎是令人不解的。特别是，他们反对哈特所谓每一种法律制度都包含一项承认规则的主张。更令人讶异的是，这些批评跨越了不同的法学流派。类似约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）这样的实证主义者，以及罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）和约翰·菲尼斯（John Finnis）这样的自然法学家，都对哈特进行了最为激烈的批判。

在本文中，我想要考察一下对于承认规则的反对观点。关于哈特的理论，什么是引起质疑的呢？为什么要否认每一种法律制度都必然包含一项设置了法律效力标准的承认规则呢？这些反对观点有说服力吗？承认规则是否真的存在呢？

本文分为五个部分。在第一部分中，我试图较为细致地描述一下哈特的承认规则理论。正如我们将要看到的，在这一至关重要的主题上，他的立场往往是不明确的。举例来说，哈特从未告诉我们，承认规则是什么类型的规则：它是强加义务或者赋予权力的规则吗？他也没有确认承认规则的受众：它是仅由法官实行的，还是由所有法律官员实行的呢？在这个部分，我还探讨了对于美国法律制度而言，是美国宪法，还是其任何规定，能够被认为是哈特的承认规则。

在第二部分中，我试图详述承认规则在哈特的法律理论中扮演的多种角色。除了哈特明确赋予它的功能——即共同体中规范的不确定性之解决——以外，我认为，承认规则，以及更为一般的次级规则，也对法律的灵活性、效率性、规范性、连续性、持久性、至上性、独立性、同一性、有效性，以及其内容和存在有所影响。

在第三部分中，我考察了三种重要的对哈特承认规则理论的质疑。它们是：1）哈特的承认规则既是过宽的，又是过窄的（under- and over-inclusive），即他的阐述并不认为特定法律制度之组成部分的某些规则如此，反之，他的阐述认为是法律制度之组成部分的某些规则事实上又并非如此；2）哈特难以解释，社会实践如何能够产生赋予权力和强加义务的规则，因此他无法解释法律的规范性；3）哈特无法解释关于出现在实际法律体系——例如美国法——中的法律效力标准之分歧如何是可能的。

在第四、第五部分中，我探讨了这些不同的反对观点。我认为，虽然哈特对于承认规则的特定阐述有缺陷，并应予拒斥，但是，只有在其基础上，相关概念才能形成，并应将其取代。大致而言，我的观点便是，将承认规则视为规定了一个法律体系之宪法秩序的共同方案。正如我所力图表明的，以这种新的方式理解承认规则，将使得法律实证主义能够克服对哈特版本提出的质疑，同时又能保留原初观念（the original idea）的力量。

一、承认规则绍介

哈特在《法律的概念》第五章正式提出了承认规则。在那里，他设想了一个并不存在法律制度的共同体，并请求读者思考在该组织中可能出现的不同社会问题，以及某种规则（其中包括承认规则）的引入将如何解决这些难题。

哈特认为，在前法律社会中，所有规则都是惯习性规则。[2]换言之，在这样的组织中，一项规则存在，当且仅当它被其大多数成员所承认并付诸实践。[3]之后，哈特考察了在该组织中，哪些关于适当行为的疑问或分歧将会出现。（试想，某些成员认为，一个人应该能够有两个配偶，而其他人则认为只能有一个配偶。）因为他们的共同规则的唯一特性是被组织体所承认，所以为了解决他们的争议，将不会存在任何其成员能够指出的其它共同标志（例如，某种权威性文本中的批示，某个官员的声明等）。[4]

哈特声称，在一个通过亲属关系联结在一起，或者居住在一个稳定的生态位（ecological niche）中的小组织体中，这种规范的不确定性是不成问题的。[5]推测起来，在这种组织中，疑问和分歧出现的相对较少，并且那些疑问和分歧或者通过计算人头来确定现有习惯，或者通过劝说、商议和谈判的某种结合，确实能够被克服。由于组织体扩张并变得更为异质，或者当环境条件极为易变时，不确定性可能会激增，这些技术也会变得更加昂贵或者不太有效。考虑到在这种组织中，纠纷解决的需要必定是至关重要的，由这些疑问和分歧引起的不安全感将会是令人痛苦的，也许甚至是极为有害的。

规范的不确定性并不是这种组织体面对的唯一难题；惯习性规则还有着一种“静态性质”，这提供给他们一种有缺陷的调整几乎最小的人类共同体的工具。[6]假设该组织存在以某种方式行为的突然需要，例如由于干旱，每一个家庭为了有助于共同的存储而增加粮食产量。对于组织的某些成员而言，最简单和最迅捷的回应将是故意改变规则，例如修改什一税规则。然而，在一个完全通过习惯来调整的组织体中，这种选择是不可用的。他们的规则不能任意改变：惯习性规则只有通过缓慢的发展和衰退过程才能改变。因此，该组织应对干旱的迫切需要很可能不会得到满足。

最后，哈特认为，与这种简单的惯习性规则体制相联系的是“效率低下”。[7]假设存在一项关于土地如何获得的明确规则。比如，第一个立桩标界的人是合法所有者成为公认的习俗。那么，当存在一项关于谁是第一个主张者的实际分歧时，会发生什么呢？由于制度并不包含确定对任何规则之满足或违反的机制，所以，解决谁实际上是第一个主张者的尝试，将可能是代价昂贵的，甚至会极为有害。

哈特指出，法律制度的基本规则解决了前法律的、惯习性社会的各种缺陷。通过提供确定哪些规则具有约束力的规则，法律制度应对了不确定性的问题。通过诉诸于这一关于规则的规则，即哈特所谓的“承认规则”，无需商议、谈判或劝说的参与，规范性问题便可以得到解决。[8]如果对于多少配偶是可以接受的存在疑问，那么，承认规则能够指示当事人去参考村镇广场上刻在石碑上的权威性规则清册，村镇长老过去的公告，其它村镇的做法等等，来确定解决办法。

通过哈特所谓的“改变规则”，惯习性规则的静态特征得以克服。[9]改变规则将权力赋予制定、修改或废除规则的个人或机构，也可以具体规定用来行使该权力的程序。由于改变规则授予了某些个人或机构修改规则的权力，所以通过法律权威的行使，行为可能在希望的方向上转移。例如，面临干旱的组织体能够有意改变什一税规则，并因此以迅捷的方式应对紧迫的局面。

最后，效率低下的问题可以通过哈特所谓的“审判规则”得以解决。[10]这一规则赋予某些机构以适用规则的权力，即确定在特定情况下，一项规则是得到了满足，还是被违反，并具体规定审判中要遵循的方法。在我们的第一个主张者的例子中，被界定为权威裁判者的机构将有权确定，哪个人首先提出了对土地的主张，因而谁是财产的合法所有者。

现在我们能够说，哈特的承认规则理论是以一种更为抽象的方式进行的。按照哈特的观点，每一种法律体系都必然包含一项，并且只有一项规定该体系之效力测试的规则。体系的效力测试具体规定了使其在该体系中具有约束力的规则拥有的特性。任何含有规定在承认规则中的权威标准之一的规范都是该体系的一项法律，当官员们履行其公务时，他们被要求承认它。

在规定法律效力的标准过程中，承认规则也规定了法律渊源的优先次序。例如，在美国，承认规则规定联邦法凌驾于各州法之上，联邦宪法凌驾于联邦制定法之上，按照第五条制定的宪法修正案则凌驾于较早的宪法规定之上。[11]哈特所谓的测试，正类似规定在第五条中的法律效力的“至上”标准，因为它们规定那些法律规则不被任何其它可能的规则所凌驾。[12]

承认规则最为突出的特征在于，它是一项次级规则。它是关于其它规则（即“初始”规则）之效力的规则。承认规则也是一种社会规则。它在两种不同的意义上是“社会的”。其一，因为，并且只是因为某种社会事实，承认规则才存在，并有其相应的内容。[13]特别是，其存在和内容是通过这样的事实确定的，即，一个组织的成员催一项行为标准采取内在观点，并用它来评价进入其视野的规范和行为的效力。[14]其二，承认规则在这种意义上是社会的，即它规定了一个适用于整个组织体的标准（a group-wide standard）。这个组织体的成员并不认为该规则“只是局部的”，而是将它规定的标准视为在他们的共同体中确定法律的正式方式。[15]

由于承认规则是一种社会规则，所以它能够成为一种终极规则（an ultimate rule）。[16]在这种意义上它是终极的，即它并不凭借任何其它规则而存在。它的存在只是因为它被接受和实践。与此相反，法律体系的初始规则并不是终极的，因为它们凭借承认规则而存在。承认规则验证初始规则，但其本身是不被任何其它规则验证的。

几个难题

说明哈特的承认规则理论背后的基本理念是很容易的；但是，更为准确地阐述该理论则是极为困难的。举例来说，什么是承认规则的基本形式呢？令人吃惊的是，哈特在这个关键点上是模棱两可的。哈特往往将承认规则的特征描述为，在一个特定法律体系中，什么是法律的一种测试。[17]因此，他将英国的承认规则描述为，“凡是女王在议会颁布的都是法律”。[18]那么，按照这种解释，承认规则便有着下列的标准形式：“任何含有特性（A1，……Am），（B1……Bn）或（C1……Co）的规范都是体系S的一项法律”。

不过，将承认规则仅仅视为合法性的测试，是难以妥帖地适合于哈特的框架的；众所周知，它只承认两种类型的法律规则，即强加义务规则和赋予权力规则。[19]至少在其表面上，测试既不属于强加义务也不属于赋予权力。规定如果一个物质的pH值高于7，它便是酸性的科学标准，以及确定一个“单身汉”便是一个未婚男性的语言测试，并没有赋予一项权力，或者强加一项义务。那么，是否有可能将承认规则理解为一种赋予权力规则，或者一种强加义务规则呢？

我认为，第一种选择不可能是哈特的立场。因为如果我们假设，英国的承认规则便是“议会中的女王有权创制英国法”，那么我们便无意地将英国的承认规则转换成了其改变规则。此外，承认规则能够验证某种类型的习惯，并且因为习惯不需要（且通常不是）通过法律权威的行使来创制，所以验证它们的规则不可能是赋予权力的。

那么，唯一的选择便是将承认规则作为强加义务的规则。据此，承认规则强加给了官员适用含有某些特性的规则的义务。[20]在我们举出的英国的例子中，它要求英国法律体系的成员适用议会中的女王所制定的规则。在美国，承认规则则至少在一定程度上，要求所有的联邦和各州官员适用调整州际贸易，由国会两院的过半数通过，并经总统签署（或者在总统否决之后，经两院绝大多数通过）的那些规则。

不过，哈特理论的这种解释可能会引起下列的问题：既然在现实中承认规则是一项强加义务的规范，那哈特为什么将其描述一种测试呢？我认为，答案是，按照哈特的观点，法律是由所有参与者都负有以其官员身份适用的规范所构成的。换言之，承认规则规定了法律效力的标准，并因此为特定法律体系挑选出了一组法律规则，因为一个特定体系的法律恰恰是该体系的官员负有适用义务，承认规则规定了该义务的内容的规则集合。[21]

如果对于哈特理论的这种解释是正确的，那么可以认为，美国宪法的绝大多数条文都并未规定美国的承认规则。例如，第一条第八款规定：“国会有权规定并征收税金、捐税、关税和其它赋税，……”[22]本款规定了部分的联邦改变规则，因为它赋予了国会权力，而非对官员强加了义务。第五条和第七条也是部分的改变规则，因为这两条都赋予了州议会和大会以批准和修改宪法，以及具体规定要被使用的程序的权力。同样，第三条的大部分最好被理解为部分的联邦审判规则，因为它赋予了最高法院，以及国会随时创立的任何低级法院，以判决某些案件的权力，也部分地规定了在进行审判时，法院应该遵循的方法。

如果承认规则对法律官员强加了义务，那么我们可能会想知道是哪些官员。有些时候，哈特似乎认为承认规则适用于所有官员。他写道：“因此，对于一个法律体系之存在而言，有两个最低限度的充要条件。一方面，根据体系的终极效力标准有效的那些行为规则，必须得到普遍的服从；另一方面，其规定了法律效力的标准的承认规则，以及其改变规则和审判规则必须被其官员实际地承认为官员行为的普遍共同标准。”[23]其它时候，哈特则专门集中于法官。“事实上，这一承认规则……不仅被他承认，而且要被他实际承认并在体系的一般运作中来使用。如果这一预设的真理性受到了质疑，那么它可以通过参照实际做法来建立：即法院确定对法院来说什么是法律的方式，以及在这些确定中的普遍承认或默认。”[24]

这些矛盾表述的一个解决办法是，承认规则仅针对法院，而改变规则和审判规则则针对被这些规则授权的官方机构。按照这一解释，鉴于第三条只授予法院审判在宪法和联邦法之下出现的案件的权力，而没有授权他们根据这些规则来审判案件，美国宪法的条文并不包含明确规定了美国承认规则的强加义务的部分，因为它至少涉及到了联邦法官。[25]宪法条文中最接近于对联邦法官强加义务的是，要求所有联邦和各州官员宣誓拥护宪法。[26]要求法官宣誓拥护宪法，与要求他们拥护宪法是不太一样的。然而，既是没有在条文中明确提及，法官负有这一义务也是联邦宪法的组成部分，因为官员在实践中将此作为了一种前提。

虽然上文提出的解释调和了哈特的大部分明确表述，并且也符合他的某些同时代人的看法，[27]但是，它仍然使得哈特的立场是成问题的。认为法律仅包括那些法院负有适用义务的规则，这显然是与类似美国所谓的“政治问题”（political question）理论——按照这种理论，当这样做会决定了某个政治问题时，联邦法院会拒绝适用某些法律规则[28]——这样的各种可诉性限制相抵触的。即使在这种情况下，法院并不负有适用某些宪法规则的义务，也不会有人认真地质疑这些规则是不是法律。