何谓承认规则？（二）

2009-01-06 13:12:54 作者：J. 夏皮罗 来源：http://www.yadian.cc/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

于庆生译

二、次级规则的作用

可以肯定的是，对于哈特理论的特质，我们追问许多的问题；事实上，近来大量的英美法律哲学已经参与到了关于承认规则之确切性质的辩论当中。[29]幸运的是，这些细节没有必要影响我们。至少在目前，我们对哈特的理论有足够的把握，能够理解其面临的挑战，并评价它们的说服力。

不过，在我考察这些不同的反对意见之前，我想要花一点时间揭示一下哈特所认为的承认规则，以及更为一般的次级规则在一个法律体系中发挥的不同作用。因为我希望表明，承认、改变和审判规则对理解整个法律现象而言，是绝对不可或缺的。如果这是事实的话，那么我们的疑惑会进一步加深：人们如何能够理智地拒绝哈特的理论，并否认承认规则的存在呢？

规范不确定性、灵活性和效率性的解决

在第一部分中，我们已经看到了承认规则在所有法律体系中发挥的一项作用，即规范之不确定性的解决。按照哈特的观点，承认规则解决了在一个组织体中，遵循那些初始规则的疑问和分歧。它通过挑选出初始规则的特性，即标志着它们具有约束力的特性，做到了这一点。[30]

我们还看到，承认规则促进了法律的灵活性。当适当的时候，法律有能力灵活地适应情势的变化。那些被改变规则所指定的，无需等待习俗的演变；毋宁说，它们有权故意改变规则，并因此使得组织体能够应对它们面临的紧迫挑战。

最后，审判规则促进了法律的效率性。在一个有幸包含这一规则的组织体中，关于一项规则之满足或违反的争论无需拖延，直至发展为争吵。当一个有权的审判者确定一项规则被违反了的时候，这一判决便是在解决分歧。审判是有权威的，并得到法律通常所含有的社会压力的支持。

连续性、持久性和规范性

按照奥斯丁的观点，法律主权是由不对称的服从习惯所产生的：主权者是习惯上得到人民大众服从，并且习惯上不服从于任何其他人的人。哈特有力地表明，服从习惯并不能产生主权。其一，习惯并不是“规范的”，即，仅凭其自身，它们无法产生权利或义务。[31]其二，习惯不能建立法律权威的“连续性”：王一世的继任者王二世，将会从他上任时起便成为主权者，即便王二世还没有称为习惯服从的对象。[32]其三，习惯不能建立法律的“持久性”：王一世的法律在其去世后仍然是有法律效力的，尽管死者不能得到习惯地服从。[33]

相反，哈特认为，主权是通过规则，而不是习惯创立的。规则是规范的：它们能够赋予权利和强加义务。此外，规则能够说明的法律权威的连续性：王二世自王一世去世时便取得了立法权，因为法律体系包含着一项赋予他如此做的次级改变规则。最后，规则能够解释法律的持久性：王一世的规则即使在他去世后也是有效的，因为承认规则要求法官适用由过去的国王制定的所有规则。

至上性与独立性

在解决规范的不确定性与说明法律的灵活性、效率性、规范性、连续性和持久性之外，哈特还表明，次级规则能够被用来解释现代国家法律体系所共有的两项特性：在其领土内的至上性以及相对于其它体系的独立性。奥斯丁认为，这些特性产生自习惯服从的不对称，即王是至上的，因为他得到习惯服从并且习惯上不服从任何其他人，他的统治是独立的，因为他在习惯上并不服从于任何其他人；与此相反，哈特将这些特性归于承认规则。在王的王国里，承认规则要求所有官员尊重王的意志的特权，并因此使他的权力凌驾于所有其他人之上。[34]王的法律体系的独立性是以一种类似的方式建立的。因为承认规则是指王的法令，那是从属于他而非其他人的，所以意志构成的体系有着与所有其它法律制度相区别的单独存在（这有着其自身的承认规则）。[35]

同时，哈特对于主权的说明也并不意味着主权必然“凌驾于法律之上”。[36]在宪法制度中，次级规则通过会限制主权的至上和独立权力。虽然美国人民是美国的主权者，并且有修改宪法的权力，但是通过规定某些条款的不可修改性，以及规定一项修正案在批准之前，必须遵循的极为繁琐的程序，[37]宪法仍然限制了他们如此做的权力。

特性

哈特还指出，对于将法律体系从其它规范集合——例如游戏、宗教、法人、俱乐部、礼仪、大众道德……等等——区分开来而言，次级规则也是必要的。按照哈特著名的格言，法律最好被理解为“初始规则与次级规则的结合”。[38]因此，法律体系不同于礼仪，因为后者仅由初始规则构成，而前者还包括关于这些规则的规则。当然，哈特并不认为，初始规则与次级规则的结合将法律体系完全与所有其它规范性体系区分开来了。例如，法人的规则也包含了次级规则。存在着关于谁能改变法人规则的规则，并且对于该规则，法人管理人员在从事工作时被要求承认它们。然而，法人并非法律体系。次级规则的假设充其量只是部分构成了法律的特性。

效力、内容和存在

按照哈特的观点，前法律社会纯粹是通过习惯来调整的，与此相反，法律体系则能够，并且通常确实包含有某些并非通过组织成员实践的本身的规则。例如，即使大多数人都这样做，横穿马路在纽约市也是被禁止的。在哈特看来，禁止横穿马路规则的规则是存在的，因为它通过纽约市的要求法律官员注意以类似方式颁布的承认规则而获得了效力。

因此，对哈特而言，承认规则确保了所有初始规则的存在。只要一条规则包含了规定在承认规则中的合法性特征，它便是存在的，并且具有法律效力。事实上，哈特声称，有效性的概念这是用于那些情况的，即规则的存在并不取决于其被实践。[39]主张一项规则有效，就是要表达一项判断，即它具有约束力，因为它通过了某种其它现有规则的测试，而不是因为它被它的受众以内在观点来承认。

除了确立所有初始规则的效力以外，承认规则还确定了特定法律体系的成员资格或内容。据哈特看来，S的承认规则确定了S的所有法律，并且只是确定了S的法律。[40]因此，纽约州的欺诈法不仅仅根据纽约法而由约束力，它也是纽约法的组成部分。

最后，承认规则确保了法律体系的存在。据哈特看来，对于组织体G而言，一个法律体系只有在下列情况下存在：（1）G的大多数民众遵守初始规则，以及（2）G的官员以内在观点承认次级的承认、改变和审判规则，并在大多数情况下遵循它们。[41]因此，即使事实证明，罗德岛的大部分公民遵守罗马法的大部分规则，罗马法也不会在今天仍然存在，因为罗德岛州的官员不会遵循（已灭绝的）罗马法律体系的次级规则。