苏力先生的主观臆断——读《法治及其本土资源——秋菊的困惑和山扛爷的悲剧》

　　《法治及其本土资源》是“本土资源论”的发源地。基于“中国目前正处于一个社会变革、经济高速增长的时期”（PV，自序）的判断，苏力期望中国法理学有所贡献，准确来说是期望自己有所贡献。游学西方多年的他在承认西学提供的“无可替代的贡献”（PⅦ，自序）基础上，把目光投向了“我们的历史传统、我们众多的人民（包括我们自己）和我们的变革时代给了我们一个学术的‘富矿’”（PⅦ，自序）。　

　　为了挖掘这个“富矿”，苏力寻找到了一个切入口，分析起了电影《秋菊打官司》和《被告山扛爷》。这种分析的确让人耳目一新，也正因此成就了苏力就是苏力。借此苏力提出了一个问题：近代以来中国大量复制和移植西方国家的法律，与中国本土的习惯产生了冲突。对此，苏力认为：“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”（P36）并进一步说“应当尊重人们的原创性”（P36）。从而就立法者充满期待。苏力提出的问题，的确是一个好问题，移植的法律和既有的习惯的冲突也确实存在。可苏力经过一番宏伟大论，旁征博引，时而马克思的话语，时而罗尔斯的论断，却得出的是两个“也许”再加一个“应当”。当然，苏力对此提醒读者，“我希望读者不要过分关注文章的具体结论。”“希望读者能更多地注意这些文章的角度、思路、方法或论证方式。”（PⅥ，自序）真是可怜了读者，读了半天苏力的作品，最终却得到一个不是结论的结论，这个结论没有任何依据，只是苏力先生的“我认为”，而且是“也许”的认为。苏力却说结论不重要。这好比和一个姑娘谈恋爱，谈了好长一段时间，那个姑娘和跟我说，结婚与否不重要，你回味过程就是。戏谑归戏谑，既然苏力先生让我们看看他的角度、思路、方法或论证方式，那我们就好好看看。　

　　苏力先生试图引导一种新的研究方法，那就是“我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这样的价值的条文，而更倾向于从社会学的角度来理解法律，把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序。”（PⅣ，自序）说句大白话就是研究中国现实。　

　　苏力尤其推崇费孝通先生的《江村经济》、《乡土中国》，期望法学也能够走入研究中国现实的层面，产生费孝通先生那样的作品。可惜的是，苏力先生却不是走入调查研究的层面，而是走入电影之中。所谓电影，就是文学艺术，既然是艺术，来源于生活并高于生活，总之不是现实实际。文学艺术不是现实，对此苏力也很清楚，也很多人质疑，苏力对此也解释一番。也可以这么说，如果文学作品不可以作为法学的研究素材，那么苏力的这篇文章的分析将会全盘崩溃。　

　　苏力对以文学作品为素材进行法社会学研究的可能性还作出说明，他的理由有四：一是“这两部作品都属于文学中的现实主义流派。”（P36）二是“本文关注和研究的并不是作品中的人物和事件本身是否真实发生过，而是事物显示出来的逻辑关系和普遍意义，以及这种逻辑关系是否与生活的逻辑关系相一致。”（P37）三是“以文学为作品来进行法学和其他学术研究（包括自然科学）的事例并不少。”（P37）四是“从方法论上看，围绕故事进行分析研究问题的最大优点之一也许是故事的开放性、可解释性。”（P40）　

　　批驳“理由一”：《秋菊打官司》和《被告山扛爷》都属于文学中的现实主义流派，也就是有现实的影子，仅此而已，现实主义流派的作品并不能等同于现实，这个是常识。所以，这个理由是无法成立的。　

　　批驳“理由二”：既然不能等同于现实，苏力先生也清楚，所以他说不管事件本身是否真实发生过，而是其显示出来的逻辑关系和普遍意义。那么可以请问苏力先生，这两部作品成为普遍意义何以可能？即使有所谓的逻辑关系与生活逻辑关系相一致，可生活却是永远变化的，苏力先生论述的基点也是一个大变革的年代，如果当年看不清楚问题，那么在这部作品面世十几年后，我们就完全可以看清楚了。秋菊成为秋菊，那只是一个秋菊，并没有一个个秋菊接踵而至。苏力所担心的“给社会秩序和文化带来灾难性的破坏”（P36）更没有出现。虽然苏力先生说结论不重要，可是结论却在表明苏力先生的论调，也表明苏力先生论证的过程是一厢情愿的假设。十几年来的实践，完全可以证明苏力先生所谓的普遍意义是不存在的。　

　　批驳“理由三”：其它学科以文学作品进行研究，并不能意味着法学也可以。即使可以，也不能像苏力先生这样，简单地以抽取两部他认为具有普遍意义的作品，山南海北分析一通，就认为是在研究。文学艺术是生活的反映，但却不足以成为还原生活本身的唯一材料，最多只会是佐证材料。西方对于法律与文学的研究，也仅仅只是一种学术的味道，而不具有指导的立法的意味。而咱们的苏力先生，并不甘于从文学分析出法学，而是希求对现实的实践（理论界和立法者）提出属于自己贡献的建设性箴言。　

　　批驳“理由四”：故事的开放性、可解释性，并不能意味着故事可以成为万金油，哪里需要涂擦哪里。作为法学的学术研究，需要的是科学与严谨，这与故事的本身特性刚好背道而驰。苏力先生就是犯了这样的错误，把本来一个简单的故事，也只能简单地表述一个只是故事的故事，上升为理论研究的高度，说得直接一点就是过度阐释。　

　　如此，文学艺术作品并不能有苏力先生所说的那么多的功效，倒是苏力先生充满诗人浪漫式的发挥。文学艺术作品只能是研究的佐证素材，而不是奠基性的素材，否则就是违背现实的自我想像。想当年，费孝通先生风吹日晒亲临现实，如今苏力先生坐拥书房，甚至通过观看电影，就想提供一种可供他人学习的论证方式，得出“也许”话语的结论。看来只能说苏力先生没有读懂费孝通先生的大作啊。　

　　笔者也来用一个也许吧，也许苏力先生会说，结论不重要，当时使用文学作品之时的确不严密，可是论证过程却是非常好的。那么，我们再来看看他老人家的论证过程。　

　　在论证过程中，除了讲故事之外，苏力先生旁征博引是一大特色。一开始，苏力先生就引用了马克思的话语“法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，……它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和……”（P23）物质生活关系，苏力先生却用文学艺术作品来充当！　

　　苏力先生论证的主线就是冲突，秋菊的权利观与法律权利的冲突，秋菊和周围人的冲突。秋菊只是要一种“说法”，这种说法苏力先生却把它上升为“权利”，当然苏力先生也认为此权利非彼权利，所以对权利加了引号。而实际上，秋菊仅仅只是需要一种说法，这种说法和权利一点都不沾边。因为所谓的权利就需要有相应的义务，而秋菊并不要求踢她丈夫下体的村长履行相应的义务！所以苏力先生说“为什么秋菊认为村长可以踢其丈夫——也许这是一种权利和义务的交换，是一种社会生活的‘共识’”（P29），又是一个“也许”啊！苏力的如此分析，完全是主观臆断的强奸！一个受法学浸淫多年的学者，根本走进不了秋菊的内心世界，那么办法只好是主观臆断的想当然。秋菊的说法，不等于权利，这也会意味着苏力先生分析的过程又出现了一个不可挽救的错误。所谓秋菊的“权利”只是苏力先生自以为是的“权利”，苏力先生还像模像样地引用了罗尔斯关于两类权利的论争，真不知道这段引用跟秋菊所要的说法有哪门子关系？　

　　正因为秋菊要的说法和现实的法律冲突，秋菊打官司的行为也使得周围人与她冲突。周围人不理解的确使秋菊陷入了一种极其尴尬的地位，苏力先生担心这种正式法律的干预会是对秋菊的更大伤害，下次类似纠纷不会再次诉求正式法律。所以苏力先生说“即使从公民‘权利’保护来看，正式法律的运作效果也未必好。”（P30）十几年来的事实却是，后来者的“秋菊”遍地多是，为了一个说法，不惜诉诸正式法律。　

　　这就是苏力先生自卖自夸的论证过程。　

　　当然，需要说明的是，苏力先生提出的问题是有意义的，那就是现实法律与传统习惯存在着冲突。只是苏力先生却把天平倒向了传统习惯。而在笔者看来，法律移植固然要重视传统习惯，但是天平还是应该倾向法律本身。法律移植过程的冲突是难免的，阵痛也是难免，但阵痛之后，却有新的生命的诞生。也许苏力先生经过十几年的重新思索，应该明白了。“也许”，“应该”。