民间习惯法的司法运用

主持人：

      各位同学，欢迎大家来到中国人民大学法理论坛，本期论坛我们非常有幸的邀请到了清华大学法学院的高其才教授作为本期论坛的主讲人，他的报告题目是《民间习惯法的司法运用》，跟我们公布的题目稍稍有些差异，但在内容上是一样的。今天的论坛也非常荣幸的请到了两位评议嘉宾，他们是法学院诉讼法专业的肖建国教授和法理专业的冯玉军教授。三位老师都是我们法学界非常著名的教授，用现在流行的话说都是大牛。相信各位也都耳熟能详，但是根据法理论坛的习惯，我们还是要对各位老师进行几分钟的简单介绍。这样做还有个小小的目的，就是让大家听民间习惯在司法审判的运用之前预热一下，提前体验一下民间习惯在法理论坛中的运用，提前感受一下民间习惯的力量。高其才老师是清华大学法学院的教授、博士生导师，还是中国法学会法理学会常务理事和中国农业法经济法学会副会长。长期以来高老师对中国习惯法做了大量卓有成效的调查和研究，也出版了一系列非常有代表性和典型意义的著作，主要有《中国习惯法论》、《中国少数民族习惯法研究》和《瑶族习惯法》，以及与本次论坛直接相关的，人民法院出版社今年出版的《习惯在民事审判中的运用》。相信一会儿大家就能与高老师分享到他最新的研究成果。

      介绍完主讲人，按照法理论坛的习惯是介绍一下评议人。正如刚才我想借助介绍主讲人来展示民间习惯的力量一样，我也想尝试着打破一下习惯，把对评议人的介绍放在评议之前。下面我们就以热烈的掌声欢迎高老师开始他的高谈和高论。（掌声）

      高其才教授：

      肖老师、冯老师、各位老师、各位同学，今天非常高兴有这么一个机会向大家汇报一下我最近我自己的一些做法和体会。就向刚才我们主持人介绍的一样，他们两位是大牛是没有问题的，我这个可能是存在问题。但是主持人刚才介绍一点我想应该是比较准确的，就是我这几年比较感兴趣的方面就是在习惯法方面，就是说早期我做习惯法研究主要是想回答一个问题，就是中国有没有习惯法；那么这几年稍微有一些变化，就是想回答当代中国有没有习惯法。那么同时因为这几年，原来也和肖老师有一个很愉快的合作，就是原来也对司法也有过一些兴趣。那么这几年，我相当多的精力也用在司法方面，明年要出几本书，就是关于乡土司法、伦理司法、基层司法、多元司法，还有政治司法，因为我们也进行了一些田野调查。因此在这过程中对习惯法，或者说对现代法治视野下的习惯法我就考虑的比较多一些，或者说我们国家的司法机关是如何对待或者运用习惯法的。恰好在整个调查过程中，我自己也比较留心一点，所以今天要和大家交流的是民事习惯法的司法运用，就是想回答当代中国的习惯法在国家机构特别是国家司法机关和国家法官的视野中的地位和作用。今天首先要提出问题，就是我们在很多基层法院搞调查的时候，经常有类似的状况，比方说彩礼返还。就是中国农村极大部分地区婚姻的成立不是按照我们《婚姻法》来进行的，其中一个重要的婚姻程序是订婚，而在订婚过程中男方要向女方缴纳一定的彩礼。当然这个彩礼的性质，我们民法学界有一定的争论，到底是保证金，还是附条件的赠与，还是抵押担保？有很多说法，但是有一条，估计没有聘礼（彩礼），新娘是不会来的。根据民间习惯法上的规范，订婚以后，男方需要向女方给付一定的彩礼。而现在社会生活发展很快，国家的法律规范在农村当中的青年男女之间也是比较清楚的，所以很多情况下，往往会出现这种纠纷，比方说我跟肖老师之间相处一段时间之后，我觉得我配不上肖老师，就此想终止。但是想，我跟他交往才一年，这一年送的彩礼一万多块钱没了，这个心里想有点说服不了自己。所以就想起来，我不按民间的习惯法来进行，我走国家法的道路，到法院去要求肖老师返还我多少彩礼。这样的案件现在比较多了，多了之后法院的判决会有很多变化。比方说我们这里提出来的两个案子，一个是女方收了一万八的彩礼，最后是女方提出来要解除，而另外一个女方收了一万两千六百元，男方提出来的，按照习惯法上的惯例，不管是南方的还是北方的，男方提出解除的，一分钱也要不回来；女方提出来不干，女方拿的彩礼都要返还。但是到了法院之后，走国家法律的诉讼程序之后，这个规则就不适用了，法院提出了判决，好像差别比较大。有些判决，例如前面一个，只要返还32%，有些判决返还56%，因此当事人很明显的说：我们是一个村的，我们都是男方提出不干的，你们法院判决怎么相差这么大？那是不是他跟你们法院法官搞定关系了，或者说他请客吃饭了？所以当事人非常不满。他们不满在于：第一，你们不按照我们民间的、我们通常的规则来进行处理；第二，你处理了以后的上下差别凭什么那么大？你的理由在什么地方？所以，即使判决以后执行当中也会出现很多问题。或者说，我有时跟一个法院的院长说，你们陷入到人民群众的汪洋大海之中了，去执行时被全村庄的人围困了。我不知道大家有没有见到过执行当中被围困的情况，有一次我跟他们去看，去了一个一千多人的村庄，去了十几个执行人员，根本执行不了：你车要开走，马上有老太太倒在车轮子前面。阻碍执行的并不是青壮年，都是老弱病残，那你想，本身他身体不好，你没动他就倒下了，你要动了肯定就麻烦。法院要执行彩礼返还问题也一样的，很多情况下是案结事不了。很多法院也提出了这个问题，我们确实客观上存在着问题：同样的彩礼返还的纠纷，同一个法院判决返还的，有100%的，也有32%的，整体上讲，法院的院长也说服不了法官，法官之间也相互说服不了，更不用说当事人。我想这里面有很多问题值得我们思考：到底是当事人的问题，农民的问题，习惯法的问题，国家法的问题，还是法院、法官的问题？今天主要是跟大家来介绍一些事实，理论分析恐怕是一个初步的，让大家对这个问题有根多的认知。

      这个问题思考可能有几个方面值得考虑：第一，我们对民事习惯法的司法运用是否我们有一种视野上的变化，就是说我们大家学法律的，包括我们去调查时法院当中也说，不管是人大、北大还是哪里来的，到了我们这里，第一年重新来过，我们安排老师带他，聪明一点的很快上手了，不聪明的反而成为我们这里的定时炸弹。什么叫定时炸弹？就是满脑子按照书本上的东西，说这里也不行，那里也不公正，法官不应该和当事人一起吃饭，不应该私下约见当事人，什么程序正义等等，所以他老是批评我们，后来看到我们老不改正，就开始向上级法院、上级单位或者人大写信，最后就成为炸弹爆了，把我们整个法院曝光了。所以法院说：他们不太清楚我们的生活是怎么样的，我们的社会事实是怎么样的。所以今天我想给大家介绍的这些东西，其中有很多案例，就是说我们是在中国思考法律，我们关注的不是奥巴马怎么幸福的问题，我们关注的是中国人的幸福观是怎么样的，中国人要满足什么样的欲望，所以我想关键生活本身怎么样的，规则是为生活服务的。这是一点我想请大家思考的。第二个方面，我个人有一个判断，我们国家的法学研究，现在老是说三十年，经过三十年也好、六十年也好，我觉得法学是否存在一个转型的去向问题：由过去的面向立法的这样一种法学研究，是不是现在转向面向司法的法学研究；或者说我们过去主要解决无法可依的问题，现在可能更主要的是解决有法必依的问题。所以我们现在的法学研究更多应该关注法律实施问题，更多强调法律的实效问题。我想大家都会有印象，问中华人民共和国这么多法律里面，最没有效力的法律是什么？我有一次问的时候，我们那里的同学回答声音很响的：中华人民共和国宪法。我一听，妈啊，这是根本大法啊。我不知道这里的同学是怎么想的。根本大法最无效，还赶不上以前的治安管理处罚条例，那我不清楚使我们的法律有问题还是我们的认知有问题？所以我想现在可能我们是有很多法律还不够，比方说刚才和肖老师讨论强制执行法也好，等等，但是我觉得现在最关键的问题是，如何将已有的法律真正有权威，真正有效。因此，我们可能应该更多的去关注，什么样的因素使我们现在的法律无效。所以我想通过民事习惯法的司法运用，大家能不能从这个方面有所考虑。第三，从大的方面说，文化复兴问题，这是我们现在比较强调的，或者从政治上或隐或现的，很多学者都在讨论的。我们过去不存在中华文明是否复兴的问题，但是我想请大家考虑一条：中华文明毕竟有他自己的特点，有悠久的历史，尽管在近代以来我们的文化在面对西方文明的过程中处于下风地位，但是不管如何，我们发现我们的文化需要认证对待。或许不能像新儒家那样的全盘复兴儒学，不能激进或偏见，但我想可能在现代法治建设道路上，中华文化、中华文明需要我们更多的认识。这种认识特别需要我们做的，就是一些微观的努力，看看我们现在中国社会的社会秩序、社会结构、社会规则是一个如何的现实状况。这样可能我们逐渐逐渐形成规则，对宏观的文化、文明有一个更好的启发性作用。

      有一个简单的概念。我个人不愿进行概念界定，因为我觉得事实本身是复杂的，而且要对概念形成一种共识也是非常困难的，所以这里说的习惯法，是一个法社会学当中的概念，而不是我们过去比较狭义法理学当中强调的与国家相联系的概念。所以我这里强调我的习惯法是从两个层面来讨论的，一个是国家层面的习惯法，我们讲民法渊源、法律渊源的时候，我们有制定法和习惯法，这是一个层面。我们今天要讨论的可能会涉及到国家法层面的民事习惯法，但更多的是涉及到非国家法层面的民事习惯法，或者称之为民事习惯、民间风俗。这是简单要说明一下的。当然，我国台湾学者中，王泽鉴教授现在在北大讲学，他强调的习惯法是强调两个方面：第一个多年的惯行，第二是普通人的确信。就是作为某一个生活团体的人，他们共知、确信这样一个规则存在。比如说我们在人民大学里面结婚不需要订婚，订婚也不需要拿彩礼；但是在农村地区大家要订婚，就需要有一些仪式，要有现金、买一些衣服首饰等等。

      下面我想从几个方面来展示一下：第一，民事习惯法司法运用的意义。接下来讨论一下依据、然后讨论运用的条件，第四是运用的方式，最后讨论运用的效力。

      民事习惯法司法运用的意义，我是这样理解的：第一方面，作为补充法源的习惯法对克服制定法的僵化性应当是有价值的。我这里引用一位法国法学家的更为极端的话，他强调在现代社会法律的第一渊源不是制定法，而应当让位于习惯法，因为习惯法具有广泛性，概括性和现实性。当然，他的说法我们可以讨论，但我想习惯法是一个社会（按照哈耶克的说法）内生秩序的表现，它是人民在日常的生产生活过程中自然而然地为应对所遇到的问题而内化出来的，而制定法在某种情况下来讲往往是外化于人民生活的，所以制定法在某种意义上讲尤其外来色彩，有它的一种所谓稳定性所带来的僵化性。这是一个方面。

      第二个方面是补充作用。这个更好理解了，因为制定法是有限的，即使是在法国民法典，在那个时代就那么具体、齐全的法律，仍然没法适应现代社会日新月异的需要。所以我们感觉到这种内生的民事习惯法对民事立法的意义。我这里举了一个例子，讲为什么可以补充。民事责任的承担，我们会发现，按照《民法通则》包括赔礼道歉、修理更换充作、赔偿损失，等等。我们这里发生了一个纠纷，两家其实是应为相邻关系而引起的纠纷，在农村一般而言每家门前是干干静静的，但是一些附属设施，比方说对方柴火、草木灰的地方、卫生间的安排一般是放在每家的背后。但问题是有些地方，你家的背后是另外一家，问题就变成后面一家大门一打开，看见的不是青山绿水，而是前面那家的粪坑。当然，后面一家的心理就有问题了，要把前面一家的粪坑填了，前面一家也不干，最后有一家更厉害，进入到人家家里，把人家家里的锅砸了，灶拔了，这个事情就闹大了，越来越升级，最后讲依法办事，诉讼请求是，请大家注意：被告对原告的锅、灶以恢复原状，这个好理解；还有一个，以放鞭炮的方式向原告赔礼道歉。那我们大家想象一下，赔礼道歉大家在民事责任当中听说过，但也没有规定以放鞭炮的方式进行赔礼道歉的。大家想象一下，你作为一个法官，到底是否支持原告的诉讼请求？赔礼道歉有很多种方式，我们一起喝茶，我给你端茶；我请你吃饭；或者老师如果东西被人家剽窃了，那就在人民日报非中缝不得小于宋四号字、不得少于200字赔礼道歉，那也是一种赔礼道歉，文人要面子吗。那农民也要面子。因此，赔礼道歉这样一个抽象的制定法的规定，我想在这个案件中可以发现用农村惯性的做法或规范来进行补充。大家想象一下，为什么要放鞭炮？北京以前过年不能放鞭炮，现在改过来了，这是法律与社会给我们上了生动的一课，法律能否改变人们的行为模式？我们大家学宪法的时候，说美国宪法都挺好，美国宪法学者到中国来的时候都趾高气昂的，但是一说听说贵国宪法修正案有18条、21条，就不吭气了，因为21条否定了18条，这两者之间成了具文了。为什么，因为你禁酒法案能禁得了么？大家偷偷地喝的更欢。那放鞭炮也是一样的。所以这里强调一定要放鞭炮。为什么？大家想想，放鞭炮有声音吧，大家会说，哪里在放鞭炮？哦，明德楼在放鞭炮，那今天应该是有事情了，热列欢迎韩国代表团来，唉，大家都知道了，广而告之了。农村也是一样的，一放鞭炮，知道了某家再娶媳妇了，他们家原来被人欺负了，现在一放鞭炮扬眉吐气了。所以，我想请大家注意，制定法的规定往往比习惯法规定更为抽象、一般，但制定法的理解如何能够切合这个群体、地方、民事关系，可能民事习惯法可能在很多情况下是一个很好的补充。

      第三个方面的意义，请大家思考民事习惯法的文化性。我们看到，萨维尼非常强调法律背后的共同的民族精神。我见过一个社科院的学者，研究在巴黎的温州人，最后结果说巴黎的温州人不是法国人，还是中国人，因为大家通过关系、通过家族式的推进来做事情。那就是说，中国人无论跑到哪里，都还是中国人。我们会发现在民事法律里面，因为民事行为更复杂，所以比刑事法律更难学。民事行为的种类更古老，而且民事规则中更多表现出社会历史和传统的积淀。从某种意义上讲，从国家法院的审判和纠纷解决过程中，考虑民事习惯法，是传承民族文化、弘扬民族传统的做法。我这里简单举例，这个案件我称为马桶案件。案件可能在城市当中长大的同学可能会认为比较可笑。两个人认识了，情投意合并且结婚了，之后发现两个人道不同志不和，又要离开了，这是现在比较正常的轨迹，所以呢财产分配等方面都没有意见，最后到法院去的矛盾的焦点就是三圆。所谓三圆，马桶是圆的，皮桶是圆的，圆桶（装米或者装零食的）也是圆的；所以当地女方出嫁的时候必备的陪嫁物就是三圆。到了法官面前，女方说陪嫁物等是陪嫁过来的，这是婚前财产，要求拿走；男的当着法官的面就说，你试试看，你敢拿就打断你的腿。大家想一下，一个马桶，而且使用过的，有什么好争的？没用过的充其量价值也就一两百块钱，为什么要争这个，请大家注意一下。在当地来看，我是浙江宁波慈溪人，我将一个我们小时候家乡的事情，来帮助大家理解民事习惯法里面的文化性问题。我们小时候参加很多婚礼，我们那里也是水乡，嫁妆都是用船摇的，当时六七十年代一般的人家就一船也就差不多了。也就是船上放着门板，所有的嫁妆都摊在门板上，有两床被子等等看得非常清楚，而且搬上来以后当天晚上还要展示。如果有两船嫁妆那就是好人家了。如果有三船嫁妆，那些去摇船的小伙子那就卖力的很，唉哟，这个嫁妆太多了，把我们累坏了。就在那里炫耀，按照现在人的话说就是秀。那么嫁妆从女方家摇到男方家要把它端上来，有些身体好的就端一个柜子，身体不太好的那鞋子都是可以的，唯有马桶不能随便让人拿的，必须是一个中年妇女，父母健在，儿女双全的人去端。我们小孩子也知道，一二十个小孩都围到她那里去了，有些为了营造喜庆气氛，还不直接到新房，还都大家，最后到新房，大家都尖叫了，马桶盖一打开，糖果花生瓜子全部洒出来了，因为这是新的，没关系。我讲了我的生活经历，大家可能就会清楚这个马桶的重要性了。马桶在这里讲的很清楚，子孙桶，子子孙孙生息繁衍香火继续，所以它不简单的是一个物质功能，而是有很强烈的一种文化功能。所以丈夫和妻子离婚的时候坚决不同意妻子带走马桶。那么大家想，这里面，国家的制定法和民间的习惯法就存在着激烈的冲突了。再请问大家，今后大家当法官，会怎么来判这个案件？你说，我是受到国家法训练的，让女方拿走马桶；男方说你敢，那我们还有法警、监狱、看守所拘留所，一般不敢的。所以这种案子最后都是调解，马桶留下来，男方多补偿对方一点。有些法官最后给当事人做工作，对男方说，我看你也是年纪轻轻、一表人才的，以后还是要找对象的，让你下一任妻子来的时候多弄几个马桶过来。问题是这个意义不一样了，大家还是看重第一次婚姻当中的意义。当然，我们会发现在城市里都是抽水马桶，好像不太会出现这种问题。

      所以，我想请大家注意，习惯法里面很多是跟传统，跟我们之所以是中国人，之所以是中华民族、之所以是汉族联系在一起的。所以从某种意义上说，法院适用习惯法至少是尊重我们的优良传统，传承我们的民族文化。

      第四个方面我想大家应该清楚，我们无论在肖扬时代还是现在的王胜俊时代，我们那个法院的院长都始终强调法律效果和社会效果的统一。所以我有时候更法官在一起总是觉得，在中国做法官很不容易，是受委屈的，而且委屈越来越多。所以卡多佐、霍姆斯也好，到中国来玩不转，明显看到足球教练大家就知道了。

      大家对法律效果应该还是好理解的，但是社会效果好，那就当事人要满意。当事人是原告被告双方，一个说冯老师，你欠我钱，冯老师说我哪里欠你钱了？最后判决下来双方都满意，这个很难的吧。社会要满意，法院院长庭长要满意，党也要满意，那这个要做到了，我们的法官真是非人的了，是神了。但是现实效果摆在这里，如果两会期间有人跳金水河了，那这个效果不佳。所以我们叫案结事了，如果案结事不了，那还不是真本事。所以现在各地的法官一个很重要的脑袋是怎么样把两个效果统一。一个比较便利的办法就是尽量的将国家法律和当地的通行规则结合起来，这样他上诉、上访的可能性还是会效很多了。所以我想请大家注意，我认为民事习惯法的司法运用有一种技术层面的考虑，怎么样尽可能的实现现在法院的工作目标。

      当然，另一方面如何降低司法成本也是一种技术层面的考虑。因为现在我们注意到，有时候法官的经历或者法院的司法成本消耗，关节点是在对什么是法的认知方面有差异。我们大家都学法学，大家一定问，法在那里，你怎么发现法？我想我们在课堂上讨论的和农民所认为的法是有差距的。如果你不注意到这方面，那么效率方面肯定会出问题。很多时候，老百姓订婚的时候这也是个契约，但是这种契约我们在课堂上好像不讨论的，认为这个不值得讨论。其实这个契约为什么要订？一份是男方给女方的，另一封是女方给男方的。请大家注意后面的规则，如果男方反悔，以上所用的费用一切自负；如果女方反悔，男方登婚所有的费用11800元由女方返还给男方。这是习惯法的规则，习惯法的权利义务和法律后果。为什么要这么写在一起呢？你不是现在国家法院尊重我们双方自愿的约定么？所以这里就讲的清清楚楚，省得以后法院的法官要么给我32%，要么给我56%，你讲了算。我们现在讲清楚，双方自愿订婚的时候给什么什么，等等。我们大家又感觉到了，法律在很多情况下是被规避的，规避法律是一种常态，不仅仅是律师在规避，不仅仅懂法的人，农民也在保证交易怎么样正常地进行方面规避法律。这是一个意义方面我简单地说。

      下面要讨论的第二个问题，就是说，听你说起来运用好像是有一点点意义的，那根据有没有？我们现在毕竟是法治国家，毕竟是人民法院来用，那有没有依据呢？我想这个依据可以分为两类，第一个是一般的依据，第二个是直接的依据。一般的依据，我请大家注意一下，我们这里讨论的是国家法院来解决民事纠纷的时候。那么民事活动强调的是意思自治、私人行为、合意即可。所以除非国家法律明文禁止，一般情况下民事习惯法只要遵循民事活动的基本准则，遵循民事制定法一般的原则，国家司法机关和法官在解决纠纷时是可以运用的。这是一般方面的依据。第二个是直接依据，那就是我们国家创法过程中，除了制定之外，还有一个认可的问题。我们举几个例子，也可能是涉及到少数民族风俗习惯的，包括森林法里面也有、收养法里面，等等。比方说物权法最新的，相邻关系第85条讲的非常清楚，有法律按法律，无法律按习惯。我记得去年还是前年司法考试当中就考瑞士民法典还是我国台湾地区民法典中总则性的规定：有法律按法律、没法律按习惯、没习惯按法理。当然我们现在还需要看我们的民法典最终怎样规定，我们当然是极力推动民法典当中有这样一个一般性的条款。那物权法里面讲的很清楚，这里的习惯就是国家法范畴下的习惯法。合同法有六条，五个在总则，另一个在分则当中，提到交易习惯。我这里举合同法125条规定，合同条款的理解有争议了，比如说我送一个快递，在合同条款有争议的时候，比如说什么叫门对门，这个门到底是哪个门？根据交易习惯。婚姻法里面当然也有了，婚姻法强调结合当地民族家庭的具体情况，不知道大家旅游去过什么，比如说我们国家现在还有什么共妻制、共夫制好像有点诬蔑我们的国家，其实你要是到西藏，两个兄弟共同去一个老婆的也是有的。所以这是根据当地民族婚姻的具体情况。婚姻法前面的规定都是中央国家机关或者中央立法机关俩制定的，我们来看看地方性的法规有没有？我给大家介绍一个新疆伊犁的。这是87年第一次颁布，05年又修订的《伊犁哈萨克自治州执行中华人民共和国婚姻法的补充规定》第4条。前面一条内容很清楚，是照抄婚姻法里面的规定，关键是后面一条，保持哈萨克族七代以内不结婚的传统习惯，那这里面就认可了，把当地的习惯赋予双重身份，既是一般的习惯，同时又是国家法意义上的习惯法；或者按照我的说法，它既是国家法意义上的习惯法，又是非国家法意义上的习惯法。我们大家知道，这个七代的规定，与婚姻法上三代的规定，那个规定更严格？肯定是这个规定更严格，我们婚姻法上只是贾宝玉和林黛玉不行，这个的话连贾宝玉的爷爷的爷爷都放弃了，这下来的都不行了。这只是我们讲的直接依据，当然其他方面还有很多。总体上，依据请大家注意这样的两个方面。

      第三个方面要说的是条件。我们说的好像也有点意义，也有法律上的根据，那我们怎么用呢？需不需要一些具体的条件？根据我的总结或者说我的调查，认为需要四个方面的条件：

      第一个，从国家法院的角度说，制定法没有明文规范。我们还是强调制定法优先，还是强调有法律按法律。当然这个法律是狭义的，是制定法。什么叫做“明文规范”，真正理解起来，按照哈特的说法，它的边缘也是模糊的。但是总体上来讲，这个内涵还是比较好把握一些。

      关键是第二个条件可能会有争论，或者理解上会出现比较大的偏差。什么是公序良俗？我这里给大家举个例子：史尚宽先生是我国民国时期著名的民法学家，他对善良习俗的解释，我们看了之后发现他的善良习俗比刚才讲的更抽象了。首先是一个国家存在及其发展，第二是一般道德。同义解释好像走的更远一点，还是不太理解公序良俗。我们下面通过这个案子来思考。上海是我国一个现代化的大都市。我看到一个材料，说中国有两百多个城市自己宣称要建设成为国际化一流大都市。如果中国有国际化大都市，上海不管怎么说也应该算一个。这个案件也很简单，三兄弟一个爹。爹由于自然规律的限制先走一步了，火化之后老大把骨灰盒拿过来放到家里面，后来老大夫妇商量，老是放在家里也不好，能不能给老爹找个好的去处，最后决定我们家下面的马路有一个绿化带，也不是水泥固化的，也有树，还有花，把骨灰盒放到那里还是不错的。结果，他们就想把骨灰盒放到马路中间的绿化带。两个弟弟听说之后，反应非常激烈，把老大批评一顿就把老爹的骨灰盒那过去了。后来，弟弟的房子要拆迁了，老大也知道弟弟肯定会把爹的骨灰盒做一个处理，但是也没有专门去问；那边也因为对他恨之入骨，也没有告诉他老爹的骨灰盒怎么处理。最后，老大听说他们两兄弟出钱买了一个公墓，把父亲安置在里面，还立了一块墓碑，但是墓碑上没有自己的名字。跑去一看，墓碑上还真是。我们大家都上过坟，这个墓碑中间是谁谁谁的名字，前面是他的生辰年月，后面是他的子孙。结果老大一看，没有，老大就气坏了。没有写，就意味着这个水没有源头了、我这个树只有去处没有来出了，所以上海人法律观念也很强，告到法院去了，什么样的请求权呢？是因为你兄弟俩在碑文上故意漏刻我的姓名，损害我的人格尊严和名誉，起诉到法院。法院最后受理了。请问大家，你最后到上海法院工作去，受理了这样的一个案件，你会怎么样处理阿？你说这样的行为完全是封建迷信，人死了，我们唯物主义者，赤条条来，坦荡荡去，对不对，哪里都是安身之地。你也可以引用周总理等等的例子。但是你说的这些话，你说他们三兄弟的纠纷是逐渐逐渐平息下来，还是有发生新的纠纷？现在有一种说法，法院成为社会矛盾新的增长点，本来法院是灭火的，结果案件判了之后，双方更加不服气，使得社会矛盾更激化、更增多。这种说法完全是说法院，也不对，但是说一点都没有，也好像有点影子。所以你说这个案件怎们办？那这里面就涉及到法官来判断这是否涉及到公序良俗的范围里面，或者说，他的诉讼要求在不在一个合理的范围内？他要求重新更换墓碑，在墓碑上刻上他的名字，这样一个要求，我们法院应不应该给他支持？涉及到这些问题，简单的说就是，法官怎么理解善良风俗、公序良俗？

      我们学民法的，大家上课的时候老师也可能讲过一个案件，也是发生在上海。一对年轻人恋爱要结婚，买了房子请装修队来装修，快完工的时候，装修队里面的一个小工不知道什么因素想不通了，就拿个绳子吊死在他们的新房里了。之后双方协商不成，到法院。装修队说，我们可以补偿你一点，压压惊，但是房子还是原来的那个房子，面积也没少，使用功能也没变，所以你要求这个房子给装修公司，装修公司拿另外一套面积相当的房子，这是不可能的，对不，你们也都是大学毕业的，怎么还有那么多封建的东西，什么鬼怪牛鬼蛇神，没有了，早就打倒了。但是你想一想，说没有发生什么，这个好像也不对，比方说着小两口哪一天看电视，坐在沙发上头一抬，哎呦，我的天花板这一块以前曾经有过什么东西。那你说法院是否支持小两口的诉讼请求？这也涉及到一个对善良风俗的理解。

      那法院，在那个墓碑案件当中二审法院是上海中院，死者亲属要求在墓碑上按照长幼顺序篆刻姓名符合我国传统伦理道德的一般观念，因视为一种社会的公序良俗。那我们大家想象一下，也有可能会碰到一个法官认为这样的诉讼请求不应当支持，为什么？因为大家唯物主义者，现在提倡水葬、树葬，你还一定要写名字。所以第二个方面我想请大家注意，但是我个人认为在国家法院运用民事习惯法的时候还是要支持、考虑公序良俗，毕竟来说民事习惯法还是有很多东西是有差别的，或者说有很多陈规陋习的东西，而且有很多是人身、名誉的问题。我们大家想一下，侵权，我偷了两个西瓜，或者小时候很穷啊，偷了一点点大豆，穿起来挂在脖子上，然后站在桥头，自称偷了豆了，我罪该万死，等等。这样的一些行为，你要起诉侵犯名誉权，恐怕不太好把前面的规定理解为公序良俗吧，对不对？还是有一定的界限在里面的。所以说，民事习惯法本身是需要识别的。

      第三个是社会共知。这本身也是一个相对性的概念。这里提一个案例。我们中国的亲属法当中带有民俗特点，我们的赡养、继承，在法律当中都是强调男女平等，但是你去农村，随便问一下，基本上是很困难的。我们这个案子也是这样。他有四个儿子一个女儿，但是最后老大推老二、老三推老四，所以老人最后只能舍下面子，告到法院去。他只是告四个儿子履行赡养义务，每个月给多少钱，这个时候你作为国家法院的法官，要不要追加当事人？因为按照国家法律的基本态度，比方说这里面有一个儿子不地道，提出来：你们不是强调男女平等么，我还有个妹妹呢，妹妹怎么不来法院承担阿，妹妹也应该追加进来。这个时候当事人的申请，你作为法官怎么裁定？恐怕法官有时候是比较为难的。因为按照法官的一般理解，我们这里，或者说农村地区，出嫁的女儿不分得父母的遗产，也不承担父母的赡养义务，权利义务是相一致的。所以我是把它理解为，在传统民事法中的主体是家庭，是丈夫和妻子共同构成了继承和赡养的单位，而不完全是按照近代西方传进来的观念，个人是绝对的法律主体。这个我觉得是有差别的，所以我们的继承法中规定丧偶儿媳对公婆承担较多赡养义务的，可以分得一定的遗产，为什么会有这样的规定？它就是考虑到我们农村地区的习惯法问题。所以这里面大家会发现，其实法官也进行了一个技术处理，没有把女儿拉进来，而是要求四个儿子承担责任。但如果按照我们有些法院比较严格的错案追究制，这个案子就是错案。但是这样的规范本身在社会上是共知的，出嫁的女儿应该怎么样。当然，我前面讲了，这个社会共知是一个相对的概念，你北京的共知或者说怀柔的共知，不一定是昌平的共知，这就给国家法院的法官提出了一个很大的挑战。这个是后话。

      第四，我个人认为在运用过程中还需要一定的程序要求。现在的运用还没有严格的程序要求，从各个法院的情况看基本上是法官的自由裁量权的运用，但是我认为这里面某一个法院是不是需要程序性的规定或者提示？因为这涉及到一个法官发现习惯法的问题。法官是否能够根据其自己的价值观和法律关来认定这是一个符合善良风俗的民事习惯法，然后运用？这在现在这个社会当中的合理性基础恐怕还是有点问题的。所以我觉得需要有一定的程序要求，至于这个程序如何能够符合法律规定，又能够符合社会的可接受度，这是需要平衡的。

      下面是民事习惯法的运用方式，也就是怎么用？我这里引用了哈贝马斯的话，他在４０号规范当中说过这样一段话：为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭的判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这样两个条件。这里面，判决的自洽性，也就是说判决是必须有法律根据的，必须是有充分的能够锁定的证据，必须是在推理上是必然的，所以判决必须是自足自主自洽的。而另外一个角度上，因为法律不是一个纯粹的规则，而是社会生活中的一个规则，所以社会对判决还有一个态度。我不知道大家又没有听说过这样一个案件，我是经常引用这个案子。０２年广东省肇庆市下面的四惠市（县级市）人民法院就出现了这样一个案件，一个叫莫招军的法官判了一个民事债务纠纷案件。几个人起诉张昆氏夫妇欠了一万元钱，张昆氏夫妇在法院开庭的时候说：莫法官，你一定要注意，他们是黑社会的人，这个借条是我们写的，名字也是我们签的，但是是他们逼着我们的。所以我们绝对没有接他们的钱，请你明鉴。那莫法官肯定这么说了：老汉，你有什么证据支持你的说法？他说没有，只有天知地知我们知他们知。那原告那边黑社会性质的人说，我们哪知道，我们只知道你借我们钱了，你这不是说瞎话么。最后莫法官怎么判呢，没有证据支持张昆氏夫妇的主张，判决张昆氏夫妇偿还一万元钱。这时老两口就想不通阿，本来就被人欺负，想着人民法院能够帮助他们，结果一看，人民法院好像跟黑社会站的更近一点。最后想通了，老两口拿着一个瓶子到法院门口，咕咚咕咚喝下去，抢救不及时，死了。大家想想，如果我们海淀法院门口有人喝药死了，社会上，新华社不一定报，所谓的打引号的“路透社”马上就传播。那法院压力很大，检察院介入，马上把莫招军采取强制措施，涉嫌玩忽职守或者大家想想一下，你们都学过刑法，帮检察院找一个罪名。当然，一审之后，二审是广东省高院，判决的时候莫招军还穿着法官的制服，他还要把国徽戴上。二审法官当然有点急了，国徽不能戴，当然他已经知道了最后的判决结果，维持一审判决，无罪。但是，莫招军回到法院工作，院领导问他，你对工作有什么想法，他说一条，干什么都可以，别做法官。中间他取保候审的时候，帮他哥养猪，他觉得养猪都比当法官好。

      我简单的讲了莫招军的这个案件。他这个案件肯定满足判决的自洽性吧，法律依据、证据方面绝对没有问题。但是他有没有满足合理的可接受性呢？人家就接受不了。所以实质正义和程序正义之间就出现了可以商量的问题。所以哈贝马斯就说了最后一句话：这两者不容易调和。中国是这样，西方国家也不太容易调和，只不过西方国家不太像我们这里这样激烈，因为人家的司法权威摆在那里。我们想象一下，包括我们国家台湾地区的法官检察官，现在来说大家对司法的印象、感觉、权威的遵从很不一样吧。但是他强调这两者目的必须在司法实践中达到妥协。所以我想民事习惯法在国家法院解决纠纷中的运用，应当是通过这样一种方式来满足这样两个方面的达到，也就是说既能实现判决的自洽性，又能达到合理的可接受性。所以运用的方式我想是两个，一个是直接的采用，这个问题不是太大，我们大家还是基本清楚地，比方说合同法、物权法中的规定，物权法当中比方说还有法定孳息的规定。这里我们再举一个案件，买小猪。我们知道，去年猪肉很贵，我们有些人吃不起猪肉，今年猪肉又下来了。那么去年去养猪的人今年很可能就惨了，就想去年吃进很多煤炭的今年就亏大了。这个案件当中，我买了小猪34头，整个货款1万多块钱，但是这个小猪后面出现病症了。这里的问题是，当地的习惯法有一个，苗猪三天不吃食应当由谁来承担责任，因为他跟人一样的，还小阿，自己的抵抗能力弱，从一个环境到另一个环境可能不适应。所以当地的习惯法就是这样，这就是商事习惯，苗猪三天不吃食，应当由买方承担责任。所以法院就考虑到这样的一种习惯法以及证据等等判决，这就是习惯法的直接运用。

      接下来是间接运用，有几种方式。一种是国家法院法官在审判当中用习惯法来解释制定法，这个解释比较多的在相邻关系里面发生。我们大家会发现，农村里面盖房子是很容易引起争议的，比如说，大家是一排的房子，你的房子不能比别人的更高，你的屋檐不能比别人更出来。这里面你说得好听一点讲风俗，难听一点就是封建迷信。但是不管怎么样解释，这个东西大家都还是信的。所以在这种情况下，怎么样根据相邻关系的这十六个字的解释，什么叫有力生产、方便生活？我们这里也讲到一个案件，也是不太干净、有碍视野的东西，粪坑也好，等等，人家强调这是讲卫生。所以从相邻关系的角度我们还是要支持他的。你给人家带来不愉快，带来不便，肯定会影响生产生活。所以法院用民事习惯法来解释制定法。

      还有一种间接运用就是在调解的时候。根据我们的调查，民事习惯法的运用很多都是在调解中。我们发现我国调解的位置越来越重要。全国人大常委会说，我们现在法律体系初步建成的时候，其中讲到我们有了过去叫诉讼法律部门，现在叫诉讼和非诉讼纠纷的法律部门，把调解、仲裁等都放进去了。我这里举一个我们当时在调查时发现的案件，一个派出法庭的法官专门说了。这里面，北方农村相对比较穷一点，彩礼钱只有四千，没象南方那样动不动就上万。这里面是这样的，男方在和女方处对象的过程中就发现女方手臂有点病。那相亲的时候刚刚开始，一般来说，特别是女方比较害羞一点、比较规矩一点，先坐在那里。比如说我的手有点问题，首先要遮起来一点，第二我也不会说手舞足蹈的。所以男方看不出来，第二次第三次约会也是这样，后来慢慢发现她的手怎么老是这样，一打听才知道女的手还是有点疾病。一听到这个，小伙子就有点不太想干了，但是想想我刚刚处了这么短的时间，四千块钱就没了，这作女方的好啊，过两个月又可以有4、5千块钱到手了，这比打工好啊。心里不平衡，所以就到法院去了。因为如果你要找舅舅等等的，一分钱要不回来，所以他没有按照民间的方式来解决，而是跑到国家法院来了。女方讲的很清楚，不可能，你懂不懂规矩啊？你们自己提出来的。所以法庭的法官对这个事情，本来认为很简单的，但是这个案件还是认真对待的，因为两边都有说情的。一边是一个在法庭工作的陪审员，另一边找的是镇里的一个干部。那怎么样解决，我来讲一下。

      开庭的时候原告的父亲来了，被告的父亲没来。原告是男方。法官说，按照习惯法，你们是一分钱也拿不回来的，对不对，首先就要把男方打晕，降低他们的诉讼请求、期望吧。所以我个人意见呢，你们两个人确定关系一年多了，也不是很长时间，你们要求要一点回来，我认为也是合理的，但是我不是说你们能全部要回来，一定要拿四千元是不可能的。所以我的意见是在三千元左右浮动。好，这是对原告这方用习惯法来进行调解了。那被告那一方，是坚决不拿出来的，因为按照习惯法，是男方主动先提出来的，我当然不给了。所以法官最后用什么方法呢？他不是用习惯法，而是用国家法。他就给帮着被告说情的镇干部打电话，说被告一分钱也不退是不对的。镇干部说这个问题请教别人了。法官说那你没有请对人，没有问到明白人。按照国家的法律规定，是要全额返还的。是啊，按照国家的法律来说，是这样的一个情况，我们刚才说彩礼的情况是附条件的赠与，你这条件不成立，赠与当然也就不成立了。所以他就用国家法律，没有用针对前面的那个习惯法。所以我们也发现，这个人也有点各个击破。后面他还有点说的吓人的，你要是一分钱不退啊，他就到处怀你名誉，怎么怎么的。最后被告父亲打电话了，说，行了，我们考虑清楚了，给他三千五吧。那后来法官跟我们交流，说给两千五也差不多。后来他也问我们，我这个说得是不是把被告这边吓得太多了，本来我觉得三千，两千五都可以了，因为毕竟来说你还是要考虑当地的规矩。最后他叫两边过来，说你们也不用开庭，我们就当这个案件没有发生过，继往开来，重新开始新生活。

      我讲这个案例，是说司法调解当中经常用这样一种习惯法，就是说它可能不是全程运用，可能是有对象性的运用。所以总体上讲，我觉得我们的法官在司法技术里，或者说在我们现在老听的法律方法里面，重述、隐含、变通的技术是值得好好整理的。我们现在一讲法律方法，你比如讲我们法大的舒国滢教授一讲就是阿列克西，一讲考夫曼，一讲就是德国那些法律论证，其实我感觉到我们的法官，他们的论证技术、推理的方法是非常有特点的，而且不是一般的能够掌握的，而是完全根据长期的司法经验、社会经历得出来的。所以他重述。我们大家会发现，一般来讲，肖老师他们让大家去社会实践会跟大家说，你们别光看那个案卷，那个案卷时看不出来的，因为很多东西光看是不行的。比如说刚才那个案件的调解过程，光看是不行的，这里面怎么样的过程，如何过来的，看不出来。所以我们的法官把习惯法重述为国家法，把习惯法隐含在国家制定法里面，这样的一种能力我实在是太钦佩了。真是民间出能人，好东西在民间。

      回过来，说了直接的方式和间接的方式就是这样。

      第五个问题，就是效例的问题。简单提一下，效力从某种意义上来讲，是讨论国家法意义的习惯法的效力问题。效力是三种情况，第一个，优先于制定法；第二个，补充制定法；第三个，解释制定法。

      优先于制定法，我们举一个合同法的例子。承诺应当以通知的方式作出，但是通过交易习惯或者要约表明可以通过沉默的方式作出的除外。这里面习惯法肯定是优先于制定法，因为是特别条款优先于一般条款。

      第二个是补充制定法，我这里引了一个物权法关于法定孳息的问题。孳息有天然孳息，比方说种了苹果，还有一些是法定孳息，法律规定的，银行里面大家存钱的话多多少少还有点利息。法定孳息当事人有约定的按照约定取得，没有约定或约定不明的按照交易习惯取得。这里习惯法就是补充制定法的效力。

      第三个是解释制定法，这种情况前面我们也举过例子了，什么叫做赔礼道歉，怎么理解相邻关系的十六个字，等等方面。我们合同法92条、60条都已经讲了。合同的权利义务终止之后，当事人应当根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这里我也举了一个例子，就是民间丧葬习惯法里面的问题。很多地方，出生、婚姻和死亡是人生的大事。那么，这个地方的民俗习惯法，在丧葬方面是长子主持丧礼，但是兄弟之间有时候关系不好的时候，各个没有给弟弟孝帽、孝袍，那这个也是很厉害的。在有些农村地区，老人一断气，这边马上打假。为什么？谁捧那个盆，谁举那个幡，这个不是随便的。谁体力好谁来，不是这样的。我们老家还是土葬的时候，谁又资格能钻棺材底下，这个不是想钻就钻的，或者说不想钻就不钻。这是一个权利义务的问题，有法律义务和法律责任在里面的。因为他有遗产在那里，所以有相应的义务的。在这里也是一样的。祭奠也有规则，谁有穿什么样的衣服祭奠的规则，谁穿全身白的，还是麻的，或者说只是带一个黑纱，这是不一样的。这个案件也是一个解释制定法的作用。法官最后没有根据直接法律的规定，因为不好找啊，还是找了一个重述为相邻权，用相邻关系来解决。那大家会发现，这个丧葬和相邻权好像挨得远了一点。但是这个法院呢，案要结事要了，国家法上有一个帽子，这样就重述过来了。所以他强调，你说要尊重这样的风俗，要对祖先尊重，但这个我们国家的民法、制定法里面没有这个，所以只好用习惯法来解释制定法。我想请大家来注意这个。

      前面讨论了民事习惯法司法运用的意义、依据、条件、方式和效力。下面我想提出来两个问题和大家一起讨论。第一个，法官的自由裁量权和法官造法问题。这不仅仅是法官，或者法院的院长觉得棘手，我们确实也是感觉到。第一，民事习惯法司法运用显然是法官自由裁量权的一种体现，也就是说法官在解决民事纠纷过程中，在找法的过程中，是找习惯法还是制定法，或者明着找制定法暗的找习惯法。不管怎么说，法官是由法律所赋予的自由裁量权。但是往前走一步，这个自由裁量权有没有可能出现法官立法的情况？因为我们前面强调了，法在哪里？现实主义法学，像霍姆斯、卢埃林他们就强调了，法律就是法官将要做什么判决的预测，所以法律在法官的行为中。所以你到哪里去找法律阿？到法官那里，到法官的判决行为里去找。那么，这里面大家就觉得，我们的法官有自由裁量权，这是有法律根据的，但是我们的法官没有造法权，这是法律上是这样的。但是我想请大家注意一条，我们的法官、法院事实上有没有在造法？我们最高法院颁布了那么多的司法解释，这个司法解释有没有法律效力？对不对？我们看过最高人民法院自己关于司法解释的若干规定里面其中一条，司法解释具有法律效力。立法法、宪法、包括法院组织法里面都没有规定法院可以造法，最多在人大常委会的一个关于法律解释的规定里面，涉及到什么什么的由最高法院来解释。那我们想一想，我们的法院有没有通过一种扩张解释或者限制解释来进行事实的造法？我们的法院，有没有通过法律解释来冲破刑法中的罪行法定？这是我们要思考的。我个人的看法，法官造法是应该是不允许的，但是现在事实上的造法比不允许法官造法更难控制。它的消极影响可能更大一些。所以我们要把这些东西尽可能摆到桌面上来，这样才会有一个同案同判的问题。

      第二个问题，我先请大家来思考思考，我们中国的司法有没有自己的特点和规律？因为我们一讲司法，总是强调西方的观念和规则。但大家知道，西方的司法观念是在西方，特别是古典自然法学基础上所形成的那样一些近代的观念所架构起来的。我们中国古代史没有类似于西方古典自然法学的那样一些东西的，那我们过去的司法也好、现在中国的司法有没有自身的特点，我想提出三点供大家思考。

      第一个，我们的伦理性是否更突出，也就是说我们的司法更倾向于可接受性呢，还是倾向于判决的自洽性？如果按照哈贝马斯的展开的话。

      第二个，社会性。我记得政法大学的舒国滢教授写过一篇文章，叫司法的广场化和剧场化，我们中国的法官到底是精英司法还是大众司法，我想举一个例子大家就明白了。曾经四川省泸州市纳西区判了一个当时是中国惊天动地的案件，第三者、二奶有没有遗产的继承权的案件问题、受赠予权的问题。当时法院判决的时候，法院的法庭根本装不下，接了一个附近工厂的礼堂来进行。礼堂里坐满了以后，外面广场上还有很多人，大家都在说，我们要看看这个案件的法官是怎么判的，是站在大婆一边还是站在二奶一边？如果站在二奶一边，我们要调查调查，这个法官有没有二奶。你想一想，这个法官要在这种舆论下面依法办事，很难的。所以，我们的司法怎么理解职业司法和社会影响的关系，也是需要思考的。

      第三个，一般强调我们的司法应该是法律共同体共识的产物。是啊，我们现在也感觉到我们的律师和法官往往是鸡头鸭脚，大家谈不到一块儿，没办法就一个问题进行讨论，因为大家训练的不一样。大家在经验基础上的共识很弱，所以我们法律的裁判、司法解决纠纷存在很大的权威性问题。固然西方的司法对我们有影响，但这个司法本身有没有东西需要总结，总结清楚之后是不是我们能够更好的为纠纷解决和法律所要实现的目标来进行，所以我想请大家来思考。

      最后，总结起来，我想，第一，今天主要给大家讲述了一个事实，让大家知道我们这个大地上不仅仅只有最高人民法院，而且最高人民法院当然我们有专门研究，我是研究基层司法的。按照我的了解，最高人民法院跟我们前面所说的基层调解的情况也差不多。当然有些案件不一样，显然情况要不同。所以第一个，这是一个真问题，是一个客观问题，这是向大家证明的。第二个，怎么样对待这个事实，希望大家能够共同思考。我的态度是一个现实主义的，脚踏实地追求理想。也就是说，我们应当还是从中国社会的观念和基本的价值观这样一种角度出发来解决中国的问题，实现中国人的幸福。所以我想讲的就是这样的内容。下面请两位老师和同学们批评，我们交流吧。（掌声）

      

      主持人：感谢高老师精彩的讲座。报告的精彩程度我从大家的专注的神情和会心的微笑里已经得到答案了。下面进入评议阶段。第一位评议人是肖建国老师。肖老师是中国人民大学法学院教授、硕士生导师、法学博士。肖老师曾入选过北京市优秀社科理论百人工程等荣誉。肖老师的研究领域是民事诉讼法，他有两本专著我觉得特别好，一本是民事诉讼程序价值论，另一本是司法现代化与民事诉讼制度的建构。我想肖老师从民事诉讼法和司法现代化的角度点评今天的报告会非常有意义，同时也是对高老师讲座的一个非常好的回应。下面请肖老师点评。

      肖建国：点评谈不上，因为高老师是我的老师。我今天是作为学生的态度来听讲座的，也非常感激我们法理论坛的邀请。刚才我非常认真地听了高老师的讲座，我觉得高老师能够做这样一个讲座是当之无愧的，因为在民间习惯法的研究方面以及民事习惯法在司法程序中的运用，这个方面高老师有大量实证方面的调查经验。过去高老师有相关的专著和研究成果。而且大家从高老师的讲座中也看到，他的讲座应该是非常引人入胜。高老师没有从非常宏大的论述出发，没有讨论中国法学向何处去，但是高老师从这样一个带有叙述性的角度，从事实的角度，从微观的角度为我们大家解释了我们中国民事习惯法在司法实践中的运用的实证性例子，以及民事习惯法在我们法律中的这样一些体现。我个人感觉是学到了很多，受到和很大启发，尤其是高老师的几个观点我特别赞同。就是我们中国目前的法学研究应该从面向立法的法学研究转向面向司法的法学研究。因为我是搞程序法的，听了高老师这样一种法学研究转型的观点，心里特别高兴。其实高老师刚才在讲座当中涉及的问题也非常多，高老师也非常谦虚，他自己的表述是非常低调的，但高老师提出的问题是中国法学或者我们各个部门法，包括法理学都需要面对的问题。

      关于习惯法在民事司法中的运用，这个问题确实非常复杂，在我们国家研究这个问题也非常必要。毕竟我们民事司法的走向已经由过去强调以法院为中心的正规司法走向由法院和有关民间机构、社会组织共同进行这样一种多元化司法。我们现在所讲的司法，已经不再是过去所说的由法院实施的民事审判，已经转向了包括仲裁、调解、行政机关介入民事纠纷的解决，以及其他各种方式来解决民事纠纷的这样一种多元化司法。这一点也是我们法学院范瑜教授研究的问题，就是关于多元化纠纷解决体系。而且在我们现代社会中，尤其是在中国这样一个背景之下，能建立一个多元化的纠纷解决机制，建立综合性的正义体系，而不是以法院为中心的这样一种所谓的司法或者审判正义体系，我想是非常必要的。因为我们中国的社会秩序不能仅仅依靠法院运用国家法律和国家权力来维持，实际上也需要大量援引习惯法、民间习惯，包我们的民间秩序规范引入到我们的纠纷解决和我们的秩序维护之中。所以在这样一个接近正义以及建立多元化的正义体系背景之下，对于民间习惯在司法程序中的运用，高老师的报告我觉得是非常重要的。而且我觉得这个问题在目前我们中国也是非常有必要的，毕竟中国非常特殊。我们过去总是希望运用现代化司法理念建立一个法院中心主义的纠纷解决机制，但实际上我们发现我们目前做不到，因为有很多因素制约我们建立现代化的民事司法制度。比如说，我们目前中国法官和律师的人数之间的差异非常大，我们法官现在大概有23万人，而律师大概也就12、3万人。那么这样一种状况在世界各国可能都是难以想象的。所以在法官人数居多而律师人数非常少，大量民事案件缺乏律师代理的情况下，那么法官只能既当爹又当妈。所以在我们国家，你要求按照大陆法或英美法国家那种法官的角色来实施国家法而做出一个判决，恐怕是非常困难的。那大量的案件中缺乏律师代理，当事人自己采用本人诉讼。在首都的朝阳区法院受理的案件中，老百姓根本就不知道法官是什么角色，他会尊敬法官，把法官说成是尊敬的警官、尊敬的律师大人、或者尊敬的法师大人。这是在朝阳区法院发生的情况，当时还对法官的角色、法官和警察、法官和律师还有法师之间的区别，当事人都搞不清楚。所以我觉得在我们国家完全以法院为中心的司法体制是勉为其难的。所以建立这样一种综合性的正义体系，发挥多元化纠纷解决机制，包括注重援引民间习惯来解决民事纠纷是非常重要的。而且我们中国这样一个社会秩序完全依靠制定法作为解决纠纷的依据也是不行的，毕竟我们的立法非常滞后。那么大量的问题单纯依靠立法是解决不了的。所以民间习惯法把它援引近来，作为我们联系国家法和社会，是非常重要的。这是我想讲的第一个意思。

      第二个方面，高老师也提到了，我觉得在我们目前的民事法律体系中，高老师研究非常透彻，把我们婚姻法、物权法、合同法等法律中涉及到习惯的这样一个规定都进行了详细的研究。我个人觉得应该在立法的这个层面，在国家制定法意义上的习惯法我觉得还有必要进一步加强。我记得在我们民国初期，民国政府专门进行了两次大规模的习惯调查，以作为法典编撰的参考。我觉得在我们当前这样一个社会背景下，我们立法机关立法怎么样强调把我们的民间习惯适当的入法，吸收到我们的法律当中来，避免我们的法律过分脱离我们老百姓，这也是值得关注的问题。

      第三个高老师在讲座中强调民事习惯司法运用的程序规范，我想这个问题是非常重要的。这一点我有一些想法，不知道高老师是否赞同。其实我觉得民事习惯在司法当中的运用，这个民事习惯可能会成为我们法院判决三段论的大前提，也有可能会作为民事判决中的事实认定的小前提。所以我个人觉得高老师谈到的一些案件，比如说彩礼的返还、马桶案、碑文漏刻案，我想还是更多的侧重法院在司法审判中怎么样将民事习惯作为大前提的问题。因为你要求换碑文，要求返还马桶，或者要求返还彩礼，这样的一种请求权如果在实体法中没有规定的话，那根据习惯或者习惯法做出判决的话，法官就要冒一定的风险，因为你实际上是在造法，虽然形式上是在行使自由裁量权。因为在你的判决中将在这一个地区公众比较熟知习惯作为你判决的大前提。比方说，在马桶案中，返还马桶是有必要的，或者说在墓碑案中换碑是有必要的，根据这样地一个大前提，法院做出判决。所以我觉得民事习惯在我们的司法运用中，很多情况成为法院判决的大前提。这里面就涉及到法律适用问题。如果你不适用制定法，用我们的民事习惯作为判决的大前提，就有一个法律上的风险，就是你这个判决是否是错误的、是否违反实质正义原理？你在这个镇上是一个习惯，在另外一个镇上是另外一个习惯。这里面就有我们承认地方性司法的情况下，是否允许法官在不同地域因为适用不同的地方习惯而做出不同的裁决？这个问题需要我们在研究领域中进一步深化。

      另外在引用地方习惯作为裁判大前提的时候，法官有没有必要来释明法律？原告要求适用地方习惯，被告要求适用国家法，在这种情况下我们法官适用习惯，是不是会产生突进裁判的问题？当我们向援引地方习惯作为我们裁判大前提，而不是适用国家法的时候，是不是要在诉讼过程中向当事人释明，给当事人提出不同意见的机会，这些问题都是有必要进一步考虑的。

      第四个问题是，民事习惯作为法院裁判的小前提。在三段论司法中，我们有关事实认定的问题，也有可能要援引民事习惯，把我们的民事习惯作为我们法官认定案件事实的理由或证据。比如我遇到一个案件是原告和被告之间有一个欠款纠纷。原告拿着欠条，上面写着被告欠原告1.800元，落款是被告欠款人姓名之类的。当时原告到法院起诉要求被告返还欠款1800元，但被告抗辩说我没有欠他1800元，我只欠1.8元。为什么？因为我的欠条上是这么写的。那么在这个案子中的话，究竟欠款是多少，这个问题涉及对欠条本身证据的认定问题。当时法官就根据交易习惯，如果欠款1.8元，是否要立一个欠条？法官认为根据交易习惯，如果仅仅欠款1.8元的话，没有必要打一个欠条。而且打一个欠条特别不符合书写习惯，因为在书写习惯当中，如果欠款1.8元的话，要么写1.8，要么写1.80，不会写1.800的。这样，法官根据这两个方面，一个是交易习惯一个是书写习惯，认定被告欠原告1800元。从这个案子当中涉及到的问题是事实与证据的判断问题，而法官援引交易习惯和书写习惯，是法官认定案件事实的小前提的时候，作为证据来认定的。当然这里面也涉及到在事实认定方面如果援引习惯法，可能存在法律上的风险。刚才高老师也讲到了，有些地方的习惯可能是需要甑别、识别的；有的情况下可能会存在一定问题。比方说，欠别人钱，可能会给打个欠条，但是很多情况下，在农村地区，我把钱借给冯老师，冯老师收到钱之后就给我出具一个收条，然后把收条给我。现在我就拿这个收条起诉冯老师，要求冯老师返还我500元钱，那这样一个习惯在农村地区他也不懂欠条是欠款凭证，收条是收款凭证，在国家法是这样解释的。但是在农村地区就是打收条的。在诉讼中冯老师抗辩，说我打得收条，说明钱已经还给他了。所以在事实认定方面援引地方性习惯，也可能会存在风险。究竟哪些地方性习惯可以作为我们司法认定小前提，哪些可能存在一定的风险，我觉得有必要进一步识别。所以民事习惯的问题是一个非常有价值的、也是在我们司法实务中常常要运用的一个大问题。高老师在今天晚上的报告非常精彩、透彻的，所以我建议大家用热烈的掌声对高老师的精彩讲座表示感谢。

      主讲人：谢谢评议人。

      主持人：谢谢肖老师精到的评论。肖老师把高其才老师低调务实的面纱揭开了，展示高老师平实报告当中精妙的观点。当然，肖老师也提出一些自己的见解和问题，一会请高老师予以回应。下面我们邀请第二位评议嘉宾冯玉军教授。冯老师是中国人民大学法学院教授、硕士生导师，美国哥伦比亚大学法学院爱德华基金项目访问学者、哈佛大学法学院访问学者、日本一桥大学法学院高级访问学者，中国法学会法理学研究会理事。特别值得一提的是冯老师是我们法理论坛的主要创办人之一，为我们法理论坛的创办做出了重要贡献。下面请冯老师做评议。

      冯玉军：王婆卖瓜阿，这是。首先也是非常欢迎和感谢高老师能够在百忙之中来给各位作这样一个非常精彩的学术报告。实际上我刚才也和建国老师一样，我们都是非常的感佩他多年来长期从事民间习惯的研究以及近年来从事民间习惯在司法中运用这样一个研究的实力、水平、艰辛，但很有所得。高老师刚才在讲话中讲到一个很重要的问题，到现在我觉得还是余音绕梁，那就是在中国思考法官如何进行审判，我们的人民应该获得什么样的幸福生活。这是一个十分具有中国语境化的问题，围绕这个话题我想有几个看法：

      首先就民间习惯在司法中的运用问题，民间习惯这是一个带有高度民族性、地域性、现实性和灵活性的问题。实际上我们在当下生活，那自然需要从我们的传统、历史、传统经验中展开我们的日常生活。这样一种过往的经验以及适用的方便自然而然也会成为纠纷解决的不二法门之一。那么现在的问题在哪里呢？在过去的很长一段时间里，我们现在老是在反思，高老师刚才也提到了，我们过去改革开放三十年的法治成果是什么？但是发现一个很大的欠缺，就是我们谈西方的多，谈移植的多，在这样一种全民搞个猛进的法治改革过程中，我们极大的忽略了我们长期生活的民间习惯。民国的时候我们还在谈论这个问题，但是在改革开放的很长时间里，我们几乎不谈论这个问题，或者说即使有个别的谈论的，他的声音已经被淹没的遥无影踪。

      以下是支持高老师的一点，大家知道，中国传统的法制观念里有一句很重要的话，那就是情理法的统一，人情国法天理这三者的统一。如果我们这样解读的话，中国古代的人们总结了这样的治理经验，为什么今天的人们不可以继续用呢?古人援情入法、以俗补法、以礼释法，这是非常重要的，为什么我们不可以从里面找到非常绝妙的东西呢？实际上在这里我就想到了一个非常有意思的判决，当然不一定是民间习惯了，但我在不同场合也说过。你比如说在宋朝，相传是苏东坡判过的一个案子，关于买扇的案件。因为西湖的游人多，多要附庸风雅扇扇子，一个制扇厂和一个杂货店签订一个合同，壹千把扇子的合同。结果到了这一年扇子生产出来了，但是杂货店老板要退货，原因是今年连年大雨，几乎没法用扇子，现在应该卖伞而不是卖扇。用我们今天的话说，退货属于不可抗力，无条件的要退，但是在这种情况下出现了问题，打官司的时候，杭州的太守苏东坡非常有意思，把这壹千把扇子拿到大堂之上，笔墨纸砚伺候，壹千把扇子全都补兑上了扇面，拿出去以后原来只能卖几文的现在卖到几百文，最后杂货店老板发财了，制扇厂老板发财了，苏东坡的名声更响了，三者得利。像这种情况我们今天法治的过程中没有办法出现，这种法律的推理完全没有可能出现。这就值得我们反思。像美国的一个学者波斯纳在《法理学问题》中就讲到了这个问题，一个法官，当他坐在法庭之上进行思维和推理的时候，在他头脑当中不应该有禁忌，他应该包含着法律、制定法，包括他的经验、意识形态的倾向，包括哪怕是他昨天从别人那里听到的知识。这些东西都可以作为判决的一个资源，那就是百宝箱。就不要有太过分的苛求的限制。德沃金事实上说了类似的一句话，正义在哪儿？正义就在法官身穿的法袍里面。法袍是一个衣服，里面是法官的躯体，是法官的精神、法官的理念，这些东西都构成了进行裁判的依据。当然这有些是直接转变为裁判的东西，有些是隐含的、重述的，这种不同的方式影响着裁判的作出。这是支持高老师的一点。

      其他几点可能跟高老师要商量并进行提问。关于当代是否进入一个从立法走向司法的过程，实际上这是一个复杂的问题，不同学者有不同说法。我到现在还记得，2005年10月贺卫方教授在哈佛举行的一次会议上，当时我也参加了，他在那个地方豪迈地宣称过去的十年中国社会司法改革取得了相当大的成就，我认为未来十年中国法治改革的重心应该从法庭转向人大，也就是说转向立法。那么这就是不同人有不同的解读。可能会发现，表面上过去的立法似乎是主角，实际上在整个政法领域主角始终是司法改革，立法几乎没有真正扮演什么主流角色，这是我的一个看法，提出来和大家探讨。

      实际上提问还有在这几点上可以站看，第一个，我觉得刚才高老师的叙述中，叙述民间习惯对成文法、国家法的补充性关系、补充作用比较多，但是没有太多涉及替代性关系。实际上这个肖老师刚才也提到了，就是你不能光提民间习惯实际上在没有规定的地方规定出来了，在无法可依的时候用民间习惯恰当的解决问题。但是你要注意另外一个风险，实际上民间习惯构成了对国家成文法的替代，替代到了极点就是对成文法的反对、颠覆。颠覆的多了，实际上就不仅是一个造法问题，那就是反法问题。很简单，我们说互补关系是什么呢？说你有了汽车，汽油就能补足你的不足，因为只有有了油，你的汽车才能更快的运转。但实际上往往是一个什么情况呢？你有一个西瓜和可乐，人们喝的可乐多了就不再吃西瓜了，这样就会成为一个替代问题。实际上用法经济学的角度看，这其中有一个二者关系的可能性边界问题。这个边界我们还不能简单地放任由法官来裁量，说我来决定哪些方面用法律，哪些方面用习惯来裁量；什么时候用法律，什么时候用习惯。这在立法上要有交待。当然我觉得高老师提的也是正确的，在成文法没有明文规定的时候，或在成文法没有明文禁止的时候。这是一个问题。

      第二个问题，就是民间习惯的文化性、地域性特色决定了它的可适用性，但也影响或限缩了它的可适用性。因为我们十里不同风、五里不同俗，此处的和彼处的风俗会有所不同，此时的和彼时的也会有不同。那么在这样一个民间习惯的普适性、规范性的作用可能会大大弱于国家制定法，这是值得考虑的。

      第三点，高老师举了很多例子，这些例子到现在让我还是记忆犹新。比如说一个粪坑引发的相邻权大案，一个马桶引发的离婚财产纠纷，一个墓碑引发的名誉权及精神损失案。大量的来自第一线的非常好的案件，让我们看到了民间习惯的生命力。但是民间习惯是一个非常复杂的东西，里面包含了很多伦理的东西，而这种伦理是不是适用于现代社会，是不是现代的充斥着自由民主观念的人能够接受，等等这些都是问题。举个例子，比如说中国传统的民间习惯一个很重要的方面就是伦理，就是仁义礼智信，就是三纲五常。明朝的大清官海瑞总结办案经验的时候总结了如下几点，也可以叫做海瑞的办案秘诀：在兄弟相争，与其屈兄，莫若屈弟；贫富相争，与其屈贫，莫若屈富；贵贱相争，与其屈贱，莫若屈贵。实际上讲座中高老师的一个例子也讲到了，一个穷人法官判他输了，结果导致那两个穷人夫妇的自杀。在海瑞办案的经验看，如果你把他所有的生家性命，只有那么点财产全都输光了，他就会走出大堂之后马上上吊自杀，从一个小的经济纠纷变成了人命关天的打官司。而你让富人输官司，哪怕他不该输，只不过是九牛一毛，无损于社会的安定。我们举这个例子，实际上海瑞的这种司法原则与民间习惯的本质是相同的，这个东西怎么样在今天的中国适用，怎么适用，在哪些方面适用，这都是需要厘清的问题。

      以上，我想说的是，真的是很受启发。以前在很长的时间里，我们在司法改革中，有一些学者大量的说，相比较英美国家它们在判决书中特别强调判决理由，那个reasoning,的作法而言，我们中国的法官，可以说90%的法官判决书只有事实、只有法律，就有判决，没有reasoning,因此我们要加强reasoning。但是根据高老师的说法，这样的reasoning大量的转化为法官和当事人话语沟通、情感沟通、道理说服的过程中，所以缺乏reasoning未必是我们法官水平低，恰恰可能是我们中国特色的地方。举凡如此，我觉得真的是今天高老师给我们这样的一个精彩的报告，再次感谢高老师。

      主持人：感谢冯老师的点评，下面请高老师对肖老师和冯老师进行回应。

      高其才：好。谢谢两位老师，我听了以后，特别是你们的问题，对我进一步思考确实是很有启发性。肖老师提到，一个，作为三段论里面大前提的这样一个习惯法的问题，就是说法官在多大程度上被允许将习惯法作为大前提，或者说法官对当事人的释明权问题，或者说当事人对法官这样运用习惯法进行民事纠纷裁判不服的制度安排和权利救济问题，我觉得这是非常到位的，我自己有一点点思考，但也不是很到位。肖老师不仅仅是诉讼法方面的专家，也是法理学方面也很有功底。这是他看到的一个问题。另外一个刚才也提出来，就是关于小前提这个方面，习惯法在事实认定方面的功能把握问题，他刚才也举了几个例子，我想我们大家听了以后确实发现这里面既涉及到许多技术层面的问题，也涉及到法官的职能、权限配置的问题。所以我觉得现在三言两语也讲不清楚，肖老师提出来了，我们大家一块儿来思考。

      冯老师的评议确实我觉得他从中国历史上来论证，或者从历史和现实的观照角度，确实也对我很有启发。特别是他强调了这样的三个问题，习惯法和制定法之间的关系问题，或者说习惯法如果在司法运用中这种替代也可能对国家法的替代的比较严重的问题，确实也是很大程度上来说我在实践中感觉到规避法律在很多情况下来讲，可能会成为司法腐败的一种掩护。这个冯老师看的很准，也确实是我们需要讨论的，所以我前面也提到，关于运用条件的第四个方面就是程序方面我们需要进一步讨论。如果离开程序方面的规制，确实是会成为问题。我们发现实践中的很多法官腐败确实是跟法官的自由裁量权、跟法官对习惯法的自由认定和适用可能会有一定的关系。这是我认为他提出来非常有价值的地方。另外一个提出了我们怎么理解习惯法的普适性、规范性问题，或者说习惯法在多大意义上理解为一种法，这确实是一个问题。因为我的整个感觉，无论是各地的基层法院想起来在司法中运用习惯法，实际上是很现实的要解决同案不同判的问题，类似行为类似解决的问题。实际上我们也会感觉到，把习惯法运用到司法当中，可能会产生新的同案不同判的问题，可能会造成新的对司法权威的质疑。这里面的悖论，冯老师给我们提出来了，我们也有所思考，今后也需要进一步讨论。

      冯老师提出来的第三个我觉得也非常有意义的，就是我们怎么样来看待这种习惯法所包含的固有伦理，或者说习惯法是在固有的社会和伦理场景下形成和凝结起来的，它和现在的这样一种市场经济、这样一个流动性比较大的状况下的社会关系，可能是需要考虑的。比如说我现在进行一些民事习惯法的考虑，比方说物权，在瑶族地区调查的时候，他们现在还有一种打毛标，进行一种占有的这样一种方式。比如说这是一种野的蜜蜂窝，要是把它割下来，蜂蛹油炸可能能卖给城里人几百块，但是我觉得这个现在长得还不是很成熟，我现在就打个毛标，插在那里，作为当地的瑶人知道有这个习惯法，但是当地的旅游者或者县城里的汉人，他们不知道这个习惯，他们不管你就割下去了。所以当地就发生了很多这样的纠纷，这时候显然就存在一个怎么样理解社会共知、怎么理解规范性的问题。在这个基础上它所包含的原来的一种诚实。因为我们发现现代法治情境下、现代民法中的诚实跟我们固有伦理中的诚实好像标准不太一样，宽严也不一样。那么怎么叫现代的人来接受，我想是否可能需要从规范层面、精神层面、价值层面来做一些相对的区分。我也没有太好的考虑清楚，但两位提出来的都是非常有意义的，非常有启发的，所以谢谢两位。