对“软法”说不

2009-01-29 15:59:17 作者：新 月 来源：http://www.yadian.cc 浏览次数：0 网友评论 0 条

现在的法学界有很多学者谈论软法以及“民间法”这样的话题，认为这些规范能够给转型的中国提供一个制度的依靠。我并不这样认为，恰恰相反，我认为这将导致法学讨论甚至立法、司法等法律实践工作出现重大的失误。这是一个危险的倾向。本文并不想做成一个宏大的文章，在这篇依然是课堂小论文规模的文章中，我只说明一个问题，即这样做是危险的。

1、什么是软法

在我的手上有一本北京大学出版社出版的《软法与协商民主》。在这本文集中收录了若干学者研究所谓“软法”的一些文章，但是很可惜的是我认为这些作者自己都无法达成关于“软法”究竟是什么的共识。在这本文集中有一篇题为《软法产生的社会文化根源及其启示》一文中作者认为软法就是后现代的产物，然后告诉我“其实，认为概念不可言说、不可表达、具有模糊性本身就是后现代主义区别于传统理论的特征”。这样一个关键的问题就被绕过去了。还好这本文集中有一篇文章题目就是《“软法”概念探微》。这是我找到的最细致的定义了：

“我们可以明确软法的概念是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为准则”。

这篇文章的作者进一步指出软法规则形成的主体具有多样性，可以是国家机关也可以是各种社会组织；从形式上看，形式不拘一格，可以是文本也可以是某种惯例；从效力上看——我着重看到了这一点——软法没有国家强制力，而是“依靠制度、舆论导向、伦理道德、文化等约束力来发挥作用”。这样第一个问题我们已经得到了答案。

2、软法主义与道德

从第一个问题出来，我们就必须紧接着考虑另一个相关的问题，法律是什么？具体来说，更为紧密的问题应该表述为，作为社会规则的法律与作为社会规则的道德之间存在着什么样的关系。如果我们认为法律和道德之间没有必然的因果关系，那么所谓的“软法”就不能称作“法”，如果我们认为法律的确认需要借助道德的评价和判断，那么“软法”可以继续被称为“法”。

当然，我在这里要重申的是分析实证主义的研究成果，即法律的内容的确认不需要借助道德来完成。法律就是法律，道德就是道德。法律规则的确认是依靠某种社会渊源，而不借助价值判断。但是很显然，如果按照上述软法的定义，软法的确定必然需要道德的帮助。事实上，软法主义者在认为软法的约束需要道德舆论来维持的时候，就必然要主张软法内容的确定需要依靠道德，否则我们不能想象在道德上被评价为“恶”的行为规范依然能够被道德所维护。

3、是概念之争么？

软法主义者可以强调，这是概念上的不同，不过是一场文字游戏。关于抽象概念“法”可以存在任意的规定性。软法主义者强调他们定义的软法就是这么个东西。但是我认为这并不简简单单是一个语言的游戏，或者说概念之争。我们固然可以对抽象概念任意规定，但是存在两层制约，首先概念存在的体系能不能自洽，第二，这个体系能不能解释和被社会现象所支持。

我认为软法主义者必然赞同这个结论“软法”属于法律的组成部分，否则对于概念“法”就存在两个平行的版本。这两个版本之间显然不能兼容，那么就会存在一个概念的基本问题，这个问题我们在下面的内容中将被谈起。如果我们认可软法是法律的组成部分，那么很显然这将意味着法律的某一个组成部分的内容的确定将由道德评价来决定。这将导致的就是对强制道德行为标准的合法性的认可，这将是不可容忍的。事实上，如果我们认为现代宪政的基石是个人权利的充分认可与表彰，那么必然的要求一个价值多元的社会。因此可以说将道德的强制合法化与整个法律体系的根基是相违背的。

4、我们需要什么

这一部分我将回顾上面遗留的问题。软法主义者可以强调自己的主张绝不是法律的组成部分，而是另一种社会行为规范，我们可以将这些规范人为的定义为“软法”，就像我们可以定义为“潜规则”之类的一样。这样软法主义者就可以摆脱强制道德合法化的泥淖，继续主张自己的基本见解。但是我认为这依然无法使得软法主义者自圆其说。

我们不应该忘记，软法主义者强调自己的研究的时候的一个基本前提就是因为我们处在一个转型的过程，我们需要频繁的调整我们的规范，这样所谓的“硬法”难以完成整个任务。软法能够为社会提供某种行为的框架。因为软法本身的主体上的、内容上的、约束力上的高度多样性，所以软法主义者强调这样能够形成一个社会自治的环境。但是我认为这样做的危险远远大于本身的取得的成果。

首先，我要继续上面的主张，软法主义者的研究将会使得整个法学研究陷入概念上的混乱，究竟什么是法律的问题将无法确定，这对中国本身法学的进步是极为不利的。中国目前的法律借用黄宗智先生的一个形容，就是“道德实用主义”，即中国的法律本身不是自洽的，而是需要借助一定的事实和法官的判断才能完成。这本身就和法治国家的基本要求背道而驰。我们现在要完成就是一个严密的法律体系，这是中国急需的。而如果我们引入软法到法学研究领域，直接的结果就是将道德实用主义的错误扩大化。可以不夸张的说，软法本身就是道德实用主义的极致发挥。

其次，软法不能提供任何的合法性资源。根据上面的定义，我们知道软法依靠的是舆论道德这样的保障。那么很显然，多数人的意见或者一个地区的道德并不等于合法化的资源。这一点早在康德哲学中已经说得很明确，道德只有在人们出于道德而不是合于道德的时候其本身才是道德的。道德的问题仅仅是个人内心的问题。如果我们指望舆论道德提供社会合法化的基础，不啻是再次主张强制道德的合法化。那么鲁四老爷能够大大方方的说，根据软法，祥林嫂是一个谬种。托克维尔在《论美国的民主》一文中对于“多数人的暴政”的叙述使得我们不能不主张，现代宪政恰恰不是诉诸多数人的意见，而是有效的保护少数人的权利。

5、回应性的法？

软法主义者可以争辩自己的见解可以得到诺内特的著作的支持。我认为在这里关于“回应性的法”我们的检讨存在着重大的缺陷，我们将“回应性的法”作为一个具体的结果接受下来，而抛弃了对其环境的检讨。这是严重的错误。

美国，乃至整个西方世界其本身的法律制度已经非常的完善，这种完善甚至他们的一些法学家——比方说德沃金先生——甚至主张他们的法律体系下能够通过整体性阐释不断的自我完善。这显然是中国法律体系远远做不到的。就不说中国的司法实践，单从法条的分析来说就不能完全的自我融贯。“回应性的法”的基础是一个坚实的法律体系。在这个法律体系中人们的权利能够被“认真对待”。只有在这个基础上，协商才有其合法性基础。如果我们连是非都分不清楚，权利义务都一团糟的话，那么协商本身就是非法的。

进一步扩张这个话题。很多人认为中国的协商民主乃是很好的东西，超越西方的那些民主。这真的是大长中国人志气的事情。但是问题是这样简单的么？我认为答案明显的否定。合法化的协商民主必须建立在有效制度保障的宪政基础上。没有一个有效的宪政基础，说句不好听的，今天我们可以“百家争鸣”，明天就是“反击右派”。如果一个政党团体，社会组织垄断了大量的社会资源，那么商谈本身就是水中花。为什么西方的民主能够实现，中国从民国以降的民主实践都失败了，原因也在于中国的社会资源总是被一小部分人垄断，不管是军阀、汉奸政府或者党国体制。社会本身总是被剥夺者。

现代法律以权利本位为立法出发点，从社会学的意义上说，就是将整个系统性资源分散给整个社会。只有整个社会能够相对平均的掌握社会资源，无论是暴力的、意识形体的，还是经济的，才能建立起有效的平衡机制。在这个机制之上，人们才有可能达成有效的契约，规定互相的权利义务。说句通俗的话，民主商谈的基础是这样一个社会，即谁说了都不算的社会。显然，中国离这个目标远得很。

很多人都记得哈贝马斯的商谈理论，但是忘记了他的公共领域的论述。没有一个批判的，独立的公共领域，任何的理性化的进程都是值得怀疑的。而建立一个良好的公共领域，第一件事情恰恰不是什么软法，而是用“坚硬的”法律构筑起一个阻挡国家权力的屏障。私权是一个基础，私法是一个基础。而不管是民法还是商法，这些都是“坚硬的”，坚硬到能够对抗国家的暴力机器的肆意妄为。只有这样，不管是回应性的法还是协商民主才有可能是合法的，连续的。

6、简短的结论

软法首先从概念上就是混乱的，将导致法学研究的严重混乱，而这种混乱对于急需系统地梳理法律的中国来说无疑是雪上加霜。同时，软法合法性赖以为生的协商民主恰恰是建立在“硬法”的基础之上。我们严重忽略了作为背景和基础的美国本身完善的法律制度，空谈协商民主，不仅不会有任何的成效，还会耽误中国民主化的进程。