法律、法律渊源与民间法

2009-01-29 21:14:19 作者：新 月 来源：http://www.yadian.cc 浏览次数：0 网友评论 0 条

说实话我这个人不怎么会给文章起标题，这回弄了一个很“标题党”的题目。这篇文章依然是一个课堂小论文规模的文章，因此如果诸位抱了很大的期望那么开篇就要说抱歉了。这篇文章实际上就要澄清一个问题，即我们为什么需要所谓软法。当然，有朋友建议我直接的划定一个范围。我认为这一点我在上一篇文章中已经说的很清楚。我所批评的“软法”的定义和属性我已经在上一篇文章开篇就明确写出来了。这篇文章的批评对象依然是上一篇文中所指。

1、法律渊源

关于什么是法律渊源，在一般的大学本科生的教材中基本都有讲授。我现在手边有一本李其瑞先生主编的，中国政法大学出版社出版的《法理学》，其中在这本书第97页说到了法律渊源，这本书是这样说的：

“法律渊源可以分为法律的正式渊源和法律的非正式渊源。法律的正式渊源，是指经由国家立法程序被确认具有直接法律效力或约束力的法律渊源。法律的非正式渊源，是指虽未经由国家立法程序确认其具有法律约束力，但在司法实践中却具有一定的实际意义和影响的法律渊源”。

同样在这一节，我们能够清晰的在“当代中国法律的非正式渊源”一标题下看到“习惯”这一种行为规范。

为什么我要强调这一点。当然我非常清楚很多朋友会认为我有“概念癖”，但是我依然要强调，法律和法律渊源之间并不是全然等同的。我想这也是任何法律人能够形成的一个基本常识。从社会学的角度来说，法律是社会制度的一种。为什么说法治能够成为近代以降基本的治理模式。重要的原因我认为在于两点，首先，国家垄断了整个暴力机器，而不是如同西方分封制下的分散状态，其次，法律意味着国家权力的持续理性化。这两点必然的结果就是暴力的理性化行使。如果我们从法律本身属性的角度来说明这个特征就是法律的“可预测性”。

法律渊源不等于法律，重要且根本的原因之一在于它并不具备使得暴力持续的理性化。法律渊源是多元化的，这一点软法主义者更是反复强调的。同时，软法具有无论是形式上还是内容上的不确定性，我们无法仅仅依靠一个或者多个法律渊源给与我们任何行为上的有效指导。哈特在《法律的概念》一书中搭建了一个相对完整的描述性的法律模型，很显然，初级规则本身并不是法律，而必须是两种规则的结合。我们必须能够明确有效的知道自己行为的法律判断结果。这是法律最重要的属性之一。

那么，我们就没有任何理由将法律渊源和法律本身混淆在一起。我当然承认良法需要有社会资源的支撑，我们需要诸如道德的支持。但是无论是社会资源本身还是道德本身都仅仅是法律渊源，绝没有可能与法律相提并论。如果我们将民间法之类的行为规范其地位同法律相一致，那么结果就是我们连最起码的什么是法律都搞不清楚。必须强调的是，法律是什么是一回事，立法技术是不是高明，法律是不是良法是另一回事。

2、为什么我要说“不”

民间的行为规范自然是极具价值的，我们没有任何理由忽视这一部分，这我当然是承认的。问题在于我们将民间法放在什么位置上研究。我们是将其作为某种法律内容的渊源，指导我们更好进行立法的一项重要参考，还是直接的将其认定为转型社会重要的合法性来源。我需要澄清的是，我肯定第一句的叙述，即我们不能忽视民间的行为规范，我否定的是第二部分，即“直接的将其认定为转型社会重要的合法性来源”。

问题就出在这里，如果我用上一篇文章中提到的那本文集《软法与协商民主》中的观点来看的话，那么分歧就在于我反对的恰恰是这本文集中诸位学者同意的观点。他们认为转型社会的本身的性质导致所谓“硬法”无以应付大量的社会问题，那么必须通过直接发掘社会本身的规范，通过持续的商谈——他们认为这就是中国政治协商会议的超前之处，这我显然更不能同意——来对社会进行规范。我依然记得民间法积极的倡导者苏力先生曾经主张国家法在民间法前要做某种程度的妥协。

如果我们把软法直接的视为社会乃至国家暴力行使的合法性的来源的话，这显然就是一个强制道德的问题。多数人自然不会认为强制道德会有什么问题，因为所谓道德有一点就是多数人坚持的某种行为规范。但是问题在于少数人的权利如何对待？如果合法性资源直接来自于这些，那么和公审大会又有何区别？

3、良法之治与德沃金

对于良法的追求可以说是一切法律人的一个理想。良好的法律必然是人们“接受”而不是“服从”的。那么我自然同意良好的法律应该被社会所“认同”。民间的行为规范可以也当然的必须被立法者考虑，它们是重要的法律渊源，关系到法律是否被人们所认同。法律自身并不提供自身的合法化来源，那么我们当然的不能忽视民间行为规范的研究。

提到德沃金的法律思想，我认为恰恰相反的否定了民间法主义者的某种观点。在上文中我已经说到了，民间法绝不能用作直接的合法性基础，它仅仅是一个法律渊源，重要的原因就是如果按照民间法主义者的说法，那么潜在的存在道德强制的危险。德沃金的思想恰恰是保卫少数人的权利，认真对待每个人的权利。这里就必须再次强调一个问题，即法律与道德之间的关系问题。

从这篇文章的讨论范围来说，有些朋友主张道德本身包含制度的道德，德沃金的思想就是一个明证。这当然我也是同意的，但是这样的反驳我认为根本与讨论无关。民间法主义者可不是主张制度道德的规范性，而是外在于法律制度的道德规范，否则何来“民间”二字？

进一步谈到德沃金的思想，不能不指出的是，德沃金认为对于疑难案件的判决乃至整个法律的阐释都绝不是直接依靠作为背景的抽象道德权利作出的。法官需要做的是考察制度化的权利。那么必然要指出的是——这一点哈特在《法律的概念》后记中也很明确的指出——德沃金的阐释的基础必然是制度而不是道德。只有存在制度作为一个“前阐释”，才能够建立德沃金的“作为整体的法”的思想。因此，坚硬的制度依然是一个逻辑前提而不是结果。

4、一个简短的结论

我原先的文章其实焦点仅仅是那本文集，不想扩大范围，但是有朋友很友好的进行讨论，我也不能不说明我的观点。总结一下，我主张民间法也好，软法也好，仅仅是某种法律渊源，而绝不是合法性的直接来源，国家、社会公共权力的直接合法来源仅仅是国家制定或认可的实在法。民间法也好，软法也好，是我们制定良法，避免“法律的专横”的必须考虑的方面，但这是立法技术的问题。从地位上讲，我依然坚持，民间法根本不是也不能是合法性的直接来源。