再谈民间法与实在法

2009-01-30 18:09:00 作者：新 月 来源：http://www.yadian.cc 浏览次数：0 网友评论 0 条

一剪梅先生如此认真地回复我的文章的观点，实在是让我非常的惊喜，首先当然要非常感谢一剪梅先生。也因为如此，在这里不能不就我的观点继续做一个澄清。当然，我现在也逐渐察觉出问题的关键，所以我试图在这篇文章中梳理清楚其中的脉络。本文的目的只有一个，依然是为我之前的观点辩护，即强制力的合法性来源只能是实在法，而民间法等等其他的只能是法律渊源中的一部分，而不能直接为强制力辩护。因为本文有些长，所以标注出我认为重要的主张，没有任何别的意思，先给各位朋友说明一下。

1、强制力的合法性与规范的合法性

首先我要先就“合法性”本身的问题做一个简要的叙述：本文中的“合法性”指的仅仅是实质合理性问题，即行为的正当性问题。法律本身并不考虑人们是不是在感情上接受的问题，这是一个立法问题。也就是说，我同样主张法律本身并不包含人们必须要遵守的道德义务，法律规范是一种事实权威的行使，并不掺杂一般人的感情。法律是一种事实权威，而不是正当性权威，它本身可以主张某种正当性，也可以不主张，也就是我们所说的“良法”和“恶法”的问题。但是前提条件是，它们都是法律，并不意味着某些法律人们在道德上无法接受它就不再是法律。因此，法律的确定是某种谱系的结果，而不是道德的证立，法律不需要道德帮助来明确自身。

进而，我要对我上面的这个区分作出解释。一剪梅先生认为我的区分实际上是没有意义的。但我并不这样认为。我在撰写上一篇文章中对于究竟使用“法律合法性”还是“规范合法性”曾经斟酌了许久。之所以选择“规范合法性”这个概念，重要的一点就是在于避免误解。因为我主张强制力并不是法律内在的属性，而只是外在的。法律和强制力之间并不是互为充要条件。我们可以说，没有强制力就没有法律，但是我们绝对不能做一个相反的表述，没有法律就没有强制力，因为我们不能忘记曾经依然有一些权力的肆意妄为。事实上，做一个比喻，从民法的角度来说，规范就相当于一个债权行为，它只能产生请求权，而不能直接导致物权的变动。同理，法律仅仅是一个合法性来源，并不直接和权力挂钩。因此我做的这个区分的意义就在于，对于强制力，它的合法性来自于实在法，而对于实在法本身，其合法性就来自于其他正当的法律渊源，当然这就包含了民间法等等。

做一个比喻，面对一个行政决定，我们要问你凭什么这么做，那么行政机关援引的理由只能是实在法——这里我使用广义的法律概念，包含行政法规或者规章，不能说因为社会有这个习惯，所以你不服从我就罚你。我认为如果行政机关用民间法直接来处罚我，这是有违“行政合法性”原则的，同样我们可以用刑法上“罪刑法定”原则作同样的解释。对于行政决定或者刑事处罚的合法性问题就是我所谓“强制力的合法性”，而对于行政法规或者刑法典规范本身的合法性问题就是“规范的合法性”，那么很显然规范的合法性之下才有一剪梅先生说的关于形式问题、事实问题、价值问题的合法性。

可以用这样一个直观的图解来说明我的观点：法律渊源（民间法）—实在法—强制力。从左至右，在右侧的内容的合法性来源只能来自左边的内容，同时不能跳跃。很显然我的这些反驳最先是针对这本文集所发表的，因为这本文集中的思路是这样的。因为中国社会现在处在一个转型时期，实在法本身的一些属性使得它不能快速的适应现代中国这样一个转型的情况，那么我们就必须采纳一些“软法”作为强制力的直接合法性来源。这主要是在司法领域。这我当然是不能同意的。

2、法理学与立法

一剪梅先生的意见认为“在成文法世界，它可能是自足的，在立法的使命大体完成之后，人们可以坐享其成，按部就班就是。在那里，立法和法律运用、司法的界限分明严格。但即使如此，法理学除了关注法律运用之外，还不可避免地要关注立法。这时候如果不考虑事实合法性与价值合法性问题，不考虑民间法等问题，法律的命运，就只能是聋子的耳朵——摆设。”

同样的话，这是我的表述“民间法也好，软法也好，是我们制定良法，避免‘法律的专横’的必须考虑的方面”。

可见实际上我的意见和先生并没有什么重大的分歧。在立法层面，当然的、必需的考虑民间法的存在，必须有效的分析民间法的制度特性，对我们的立法作出有益的帮助。这一点我自始同意。法理学作为研究法的一般理论问题，当然同样也要关注立法的方面，这我也是同意的。

我所反对的是什么，是直接的使用民间法作为强制力的合法性来源。换句话说，就是这样一个表述，即当民间法认为是“非法”的时候，就已经形成了强制力运用的合法性前提。这一点我是反对的。我主张的是在对强制力的合法性论证上，实在法是绝对的、唯一的合法性来源。

这样就牵扯一个问题，即一剪梅先生提出的“当司法不可避免地参照民间法进行裁决时，仍然表现着法学研究对民间法关注的不可避免”，这一点并不构成对我观点的直接威胁，因为司法裁判使用民间法作判决依据的前提依然是实在法的授权，这并不意味着民间法就成为了法律的组成部分。有效与组成是两个完全不同的状态，这一点作为国际私法中域外法律在裁判中的效果是一样的。我们不能说因为对于域外法律的采用，那么域外法律就成为我国法律的一个组成部分。

3、一个危险的开端

民间法实际上我自始就对这个概念表示非常大的警惕，因为“民间”不能有“法”。我在《对“软法”说不》中的“是概念之争么？”中已经初步表达了我的观点。法律是强制力的合法性来源，而民间法这个概念就意味着除了实在法之外还有一个渊源可以直接的作为强制力的合法性来源——在这里我强调“直接”，这也是我一贯强调的。这显然是一个危险的开端。民间法本身无论是主体、形式、内容都是不确定的，这样就根本不能保证法律基本的形式正义的要求，那么其实质正义就不能不被怀疑。

一剪梅先生提到了判例法的问题，我想这是一个很有挑战的话题，虽然我们不是判例法国家。我想一剪梅先生对于判例法同样也是过分美化了，或许也和德沃金一样在分享一个“高贵的梦”。判例法体制其要求严格执行之前的判例，就是防止法律的基本的形式正义被否定。一剪梅先生认为分析实证主义法学对于判例法体系无力分析，我想恰恰相反，分析实证主义法学已经完全的、有效的作出了自己的回答。哈特在《法律的概念》一书中指出了在次级规则中包含的“承认规则”就是判例法体系为什么能够主张自身合法性的重要来源。此话先放在这里不表。

判例法体系中，一个习惯需要成为判例，必须首先对于之前的判例进行对话，是不是能够符合整个体系的要求，也就是德沃金所谓的进行整体性阐释，这就是一个重要的标准和门槛。在判例法体系中，法官绝不能够为所欲为，把社会存在的习惯统统直接的纳入自己的判例。因此，如果我们认为在任何情况下如果实在法与民间法矛盾，那么实在法就要低头，那不啻是主张多数人的暴政。一个多元社会这样的情况是不能被允许的，因为这将直接导致对于人们宪法性权利的否定。

可以说，即使是判例法体系，习惯被认定为强制力的直接合法性渊源也必须是实在法的授权。德沃金的“连环小说”的比喻的确是很恰当的。习惯必需和体制对话，而体制本身具有优先性，不是体制迁就习惯，而是体制判断习惯。我们认为在一个开放的体制中允许这样民主的商谈，需要充分采纳民间的各种习惯，这无疑是正确的，但从性质上讲，没有任何必然的逻辑关系贯穿在民间法和强制力之间。

综上，我所说的危险就在于我们放弃了实在法本身，绕开实在法试图从社会中直接对强制力的合法性进行论证。这无疑是错误的观点。我需要重申的是，我并不反对在立法层面顾及民间法，这是良法的保证。但是如果我们直接绕开的话，必然导致的是一个压抑的停滞的社会。形象地说我反对的是这样一句话，“现在以革命的名义判处你死刑”。

4、另一个危险

这一部分的叙述我要顶着一个强大的压力，因为很多人会认为这是一个“概念癖”的论述。我在《对“软法”说不》中指出了这样的研究会导致法学研究的混乱。在这一部分中，我将坚持这一种观点。

民间法这个概念本身是一个危险的概念，我认为如果民间法的支持者认为民间法能够为强制力提供直接的合法性来源，那么他们就无法回答究竟法律是什么的问题，事实上他们也的确无法回答这个问题，正如我在阅读《软法与协商民主》这本书之后的感想一样，这一点我已经在《对“软法”说不》中叙述了我的尴尬的阅读经验。

为什么我们要关心法律是什么这个问题，很多人会认为这样的追问是没有意义的，很多人要“旗帜鲜明地反对分析实证主义”，说我们是实现法治的重要障碍。我的观点恰恰相反，如果我们赞同法律之治市我们的追求目标的话，我们首先就要坚持分析实证主义法学思想。回想为什么边沁如此的反对自然法等等主张，难道不正是他看到了法国大革命多少的血腥都是在各种道德口号之下做出来的么？为什么分析实证主义法学强调概念的界定，就是因为如果我们不能清晰的界定法律，我们就不能界定强制力行使的边界，这无疑是恐怖的。

法学研究的对象不管我们如何界定，肯定是法律，因此我们必须回答法律是什么的问题。为什么我没有问“什么是法律”，因为我现在这个问题——法律是什么——询问的是法律概念的内涵，而不是外延。如果我们没有一个清晰的概念，怎么进行法学研究呢？

因此，我主张所谓“民间法”根本不是法律，只能是某种法律渊源。我们做法学研究的同仁应该将民间法准确的定位，把它放在一个适当的位置，而不是和实在法平起平坐，甚至认为在司法领域实在法和民间法冲突的时候实在法应该低头。这无疑是重新回到一个更根本的问题，是法治还是人治？有人说人治不过是少数人的统治，民间法怎么能和人治等同起来呢？这个反驳的前提是人治就是“少数人的统治”，我并不认同这个界定，我们能够清晰的在历史上看到什么是“暴民政治”，什么是“无产阶级专政下的继续革命”，当刘少奇手持宪法但是却被勒令自我批判的时候，被侮辱的不仅仅是一个革命元勋，更是整个法律，整个现代化的民主法治的理想。

赞同民间法是法律的朋友，不能化解这个潜在的危险。我们总浪漫主义的认为，习惯、风俗、道德舆论都是平和的力量，是民间的真实反映。但是现代社会学和传播学已经否定了这种浪漫主义的幻想。

当然，有的朋友会说，民间法研究的并不是你所谓的这些东西，我们研究的是一个社会相当长的历史时期内的某些习惯等等。这就涉及了一个判断，什么是民间法，民间法是不是需要借助某些主观的判断，还是能够直接根据某些谱系直接识别？如果是前者，那我为什么不能说，这是“学者的专政”，你说这是民间法，可我不这么认为。如果是后者，请给出一个直接的标准。至少我认为那本文集中的诸位无力提供给我这样一个谱系性的标准。他们自己还在争论中。

话题说得远一点，中国目前的法治状况恰恰就在于我们无法明确的界定强制力的边界。充斥着大量的各种法律法规，某些上位法居然需要照顾某些下位法。所谓“县官不如现管”，大量的地方法规泛滥，法律也呈现某种地方主义。中国的法律与其说需要民间法，不如说更需要我们用心地将实在法梳理清楚，做个彻底的法律整理工作。在明确的制度基础上引入民间习惯补充我们的实在法。如果我们连权力的边界都划定不了，那离法治的距离恐怕就更远了。

总结一下，这一部分所述的危险是要提醒我们诸位，并不是不能研究民间法，法学不应该也不能对民间法视而不见，而是我们要把民间法的地位放在一个适当的位置上。如果我们回答邓正来先生的问题，“中国法学向何处去”？答案是“回到民间去”，恐怕这就很不适当了。

5、总结

第一部分中我解释了一个区分，即强制力的合法性问题与规范合法性问题。我认为我的批判是这样一种观点，即将这两种不同的合法性混淆在一起的做法。一剪梅先生的主张，其实是在规范合法性下的问题，因此我主张我的观点是可以包容一剪梅先生的观点的，并不存在直接的冲突。

第二部分我接着第一部分的区分，说明了民间法只能是法律渊源的组成部分，而不能对强制力的合法性问题直接进行论证。

第三部分我说明了如果我们直接用民间法对强制力进行论证会导致的恶果，这一部分也就是重申了分析实证主义法学本身的伦理要求。

第四部分是一剪梅先生很关心的，因为我在这一部分说明了为什么我认为“将导致法学讨论甚至立法、司法等法律实践工作出现重大的失误。这是一个危险的倾向”。危险就在于我们不能把民间法放在一个适当的位置，把民间法当作法律，这是绝对的错误，导致的结果就是第三部分叙述的内容。我并不反对对于民间法的法学研究，无疑，在第二部分我说到了这种研究的必要性，但是研究必须在一个适当的位置，这是我强调的。现在很多民间法的倡导者——当然主要依然是那本文集的诸君——错误的对民间法/ 软法进行定位。

据我所知有些地方进行所谓的“司法创新”，试图借用判例法的制度，直接用地方习俗进行审判。这是完全非法的做法，肇因就在于民间法这个误导性的概念。我想这一部分就是直接回答了一剪梅先生对我的疑问。

我的观点总结成这样简短的一句话：严格的执行实在法，认真地对待民间习惯等因素在立法上的积极因素。