“明希豪森三重困境”与民间法

2009-02-09 18:29:02 作者：新月 来源：http://www.yadian.cc/blog/56537/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

看到安心易老师撰写的文章，非常有启发。但是其中的部分内容我想我还是有些话要说的。看到一位评论家说哈特的《法律的概念》一书名字不是很贴切，应该说是“现代法律的概念”。事实上，哈特在书中反复对比了一个简单社会和现代社会不同规则体系之间的不同，进而提出了自己的法律模型。但是一个前提性的问题依然被搁置，这就是，现代社会是什么？这个社会与前现代社会有什么不同。哈特没有说清楚这个问题，事实上这个问题更深刻的被德沃金抓住了。德沃金区分的信念的统一性和习惯的统一性是一个重要的问题，人们可以用不同的理由支持同样的行为。

下面的话，与其说是再次讨论民间法的问题，不如说我想描述一下现代性社会的法学影像。

1、明希豪森三重困境

18世纪德国汉诺威有一乡绅名叫明希豪森（BaronMünchhausen，1720-1797），早年曾在俄罗斯、土耳其参加过战争，退役之后为家乡父老讲述其当兵、狩猎和运动时的一些逸闻趣事，从此名噪一时。后出版一部故事集《明希豪森男爵的奇遇》，其中有一则故事讲到他有一次行游时不幸掉进一个泥潭，四周旁无所依，于是其用力抓住自己的头发把自己从泥潭中拉了出来。

这个故事被卡尔·波普的门徒、德国当代批判理性主义法哲学家汉斯·阿尔伯特藉以用来批判启蒙时期的两个传统哲学，即理性主义和经验主义。在阿尔伯特看来，任何科学的命题都可能遇到“为什么”之无穷追问的挑战。也就是说，人们可能会就任何陈述或命题的理由、基础或根基提出疑问，直到出现下面三种结果：1）无穷地递归（无限倒退），以至于无法确立任何论证的根基；2）在相互支持的论点（论据）之间进行循环论证；3）在某个主观选择的点上断然终止论证过程，通过信条、教义或者意识形态来结束链条。

2、实践哲学的复归

“明希豪森三重困境”的提出说明了一件事情，即我们传统认为知识的“确定性”上出现了断裂。我们不再有完全确定的知识。从法律的视角来看，这就是自然法或者说价值的客观性的失败。我们不可能找到一个外在的、确定的价值判断标准成为普世性的。在这个背景之下，我们发现了一种哲学的现象，即“实践哲学的复归”。人们逐渐从一个外在的，形而上的地方寻找真理转而关注到整个实践性的过程中。如果说，以往我们认为真理是外在于我们这个世界，存在于某个彼岸，那么现在我们要说，那里什么都没有。因此，在这个状态下，以实践哲学为基础的分析语义学、逻辑学、对话理论等等逐渐兴起。

新分析法学的开山鼻祖哈特的《法律的概念》这本书就深深的打上了奥斯丁日常语言哲学的烙印。事实上，分析法学追求的也就是在日常语言哲学之上的，知识上的真。语言本身是一个实践性的产物，或者可以说是一个不断开放的过程，因此分析法学将重点放在了整个法学上的语义学的分析。在曾经的一篇文章《分析法学的实践性分析》中我已经借叙述分析法学与概念法学之间根本的不同，展示了分析法学的一个重要的理论支撑，语义论的实践性分析。因此，如果我们简单的说，分析法学是一帮没有良心的家伙是完全错误的控告。分析法学追求的是整个法学知识系统知识的真，我们需要一个相对的确定，这个确定并不是来自彼岸的形而上学体系，而是建构在我们的日常语言上。

进一步说，语言是我们能够认识、理解和表达整个世界的方式，从某种角度上说，我们一直走在探索自己语言的道路上。这一点无论是后期维特根斯坦还是伽达默尔都已经做出了很深刻的阐述。特别是后期维特根斯坦和他的《哲学研究》，为我们展示了语言游戏的整个模型。从根本上来说，哲学并不是探索那些在抽象语言背后的东西，因为维特根斯坦告诉我们，什么也没有。哲学需要研究的是知识的真，知识存在的实践性环境，当我们说某人拥有某种权利究竟在表达什么。

3、抽象社会

著名的社会学者李猛撰写的《论抽象社会》可以说深刻的阐述了现代性社会的一个根本的特征。所谓抽象社会，李猛是通过三个特征的叙述进行描述，即程序性、反思性和非人格化。

所谓程序性是指“在现代社会中，许多互动过程的进行是借助某种程式化和类型化的做法。这一点突出地体现在科层制和现代市场交易中”；

所谓反思性是指“在现代社会中，与程序性相关的一个特点是反思性，或者说是观念性和超然性。在抽象社会中，许多具体的互动和认同（identity）过程往往需要借助各种超越具体情境的框架，特别是各种以书面形式存在的话语体系。尽管在传统社会中，互动与认同也经常需要借助超情境的因素，但这些因素往往可以还原为行动者对具体情境的经验。但在现代社会中，这种还原过程几乎是不可能的，互动与认同所涉及的绝大多数抽象框架（既包括观念、知识，也包括技术和做法），很难还原为具体情境中的个人经验。用卢曼的话说，在现代社会中，不能再在社会互动（social interaction）的层面再现‘社会’”

所谓的非人格化是指“在现代社会中，绝大多数的互动过程涉及的机制、知识或观念，都与个人的具体特征或人际的具体关系无关。而且更进一步说，这些机制赖以运作的基础正是对人格关系的克服。这与传统社会中的互动主要建立在个人特征和人际关系的基础上形成了鲜明的对照。”

我认为《论抽象社会》这篇文章揭示了某些现代性社会很重要的特征，借着这三个特征我们能够发现一些我们法学现在所面临的困境。从根本上说，首先我们要明确的就是，因为愁绪昂社会的程序性和非人格化，导致了工具理性的扩张，这种扩张并不仅仅是在技术层面，也导致价值的工具化。这一点几乎是现代性问题的核心。鲍曼在《现代性和大屠杀》中就通过大屠杀这个历史性事件的分析，揭示了工具理性和“技术统治”的恐怖，这种恐怖的结果就是极权主义的产生。可以说20世纪特有的政治体制就是极权主义体制，而这个体制并非依靠一帮变态，而恰恰相反，它更依赖于专家或专业人士的设计。鲍曼最后的结果是我们每个人都应当无条件的承担道德责任，显然这似乎是很无力的。

韦伯所谓的众神混乱的时代或许是最凝练的表述。在这个世界中，我们相信什么都已经不再是完全的不言自明的。现代哲学总是希望自己做到完全的“无预设”但是不能不说到今天这个高贵的梦也仅仅是梦而已。分析法学试图放弃对于法律目的性的回答，转而通过一种纯粹描述性的语言分析法律体系，力求在工具理性膨胀的时代为我们提供法学知识上的真。

4、本土资源和民间法

阅读安心易老师的文章之后，我有两个问题想提出来，这个两个问题也是后面文章的两个论述方向。其一，安老师的对于中国传统法律思想的叙述究竟是如何确证的？为什么我们需要这样解读？事实上我们在苏力的书里面会发现一个反复提到的例子，就是关于“法”这个字的解读。古代的“法”究竟是什么意思，现在很多法理学的教材都采用《说文解字》的解读，但是这就是唯一确定的么？苏力给我们展示的不管是不是对的，却可以说明法理学课本上的仅仅是一说。其二，退一步来说，安老师对于中国传统法律文化的解读我们认同，可是另一个问题是，这个解读对于当下中国有什么建设性意义？这样的解读出来的结果是不是能够准确的描述当下中国商事法律的状态呢？

关于第一个问题，我认为这涉及到的就是本文一直在叙述的知识的确定性问题。事实上，我认为这仅仅是一个信念的问题。究竟如何解读民间法或者放宽视界到本土资源，必然涉及一个目的论的问题。我记得一位著名的历史学家说“一切历史都是当代史”。这话站在解释学的角度显然是不错的。我们对于文本的解读必然是建构性的。那么我认为民间法从根本上无力回答目的性或者价值判断的问题。我们依然不知道什么是对的。这一点我在看谢晖老师的《法哲学演讲录》中谢晖老师对于苏力的“社会实证主义法学”的评论是很精当的。显然如果“中国法学向何处去”的答案是“回到民间去”。这显然等于什么都没说。

对于第二个问题，我认为这涉及到的依然是一个信念的问题。本土资源论反复指责的就是那些所谓的“法条主义”或者说某种“建构论”。苏力总是喜欢用哈耶克在《自由秩序原理》中说的“自生自发秩序”的例子来反驳上面两种理论。但是这本身是不是正确依然是一个前提性的问题。如果说现代主义或者说理性主义的法学观是某种“宏大叙事的意识形态”，那么本土资源何尝不是？本土资源将中国社会看成一个完全同质化的封闭社会，完全忽视中国制度在与外来制度接触之后形成的新的资源。这样在范式上岂不是和法条主义完全一致，根本不曾跳出这个框框。法律实践是一个复杂的过程，中国的社会也绝不是同质化的封闭社会。如果说这样的分析放在1978年之前的中国尚且可以勉强同意，那么在2009年的今天，这显然同样是失败的。

我们是不是需要将我们的法律建立在这样一种仅仅是信念的基础上呢？我认为这是有违宪政的基本精神的。如果我们将某种积极的信念——而不是消极的——确立为某种法律的目的论，那么无疑就如同确立某种国教。对于这一点我们必须充分考虑到。

5、中国的现代性危机

我认为中国面临的是一个全面的现代性危机，这个危机来的比西方更为猛烈。西方著名的政治哲学家阿伦特认为自由和权威是一块硬币的两面。自由可以给社会带来活力和新的动力，但是却隐含着某些社会生活的断裂，这种断裂在本世纪的出现已经造成了巨大的灾难。因此，权威的作用就是维系整个社会不至于发生严重的断裂。西方社会虽然现在正在经历种种的现代性问题的困扰，种种“合法化危机”。但是如果我们将法学视为一个标本的话，我们会发现虽然批判法学的炮火很猛烈，后现代的种种思想的破坏力也很大，但是西方并没有陷入无政府主义之中。这是一个明显的事实。

重要的问题就是我们忽视了西方的犹太教—基督教（如果有信教的朋友，对于这个名词，我很抱歉）的精神关怀。这种忽视不知道是“过失”还是某种程度上的“故意”。我们总是认为西方是工具理性当道，事实上是我们自己忽视了西方的另一个哲学传统。也就是我上面提到的犹太—基督教开创的精神关怀。我曾记得二战的时候盟国刚刚开辟第二战场的时候认为欧洲将陷入长时间的仇恨中，但是当他们发现德国法庭的椅子上也刻着摩西十诫的时候，他们的心情放松了。这种担心恰恰是在亚洲出现了。现代法学出现托马斯的自然法学派，绝不是可笑的荒谬，而是反映出某种深刻的问题。

相反，我们的精神资源看不到这一点。在近代化的冲击下，长达五千年的文化根本经不起冲击。王国维的死充分体现了这个冲击之大。当然我现在尚且不能论断其中的根本，但是可以发现，如果单说历史，中国的学者仅仅依靠“历史”就能抹平西方文化，但是为何在当年产生了是生存还是灭亡的危机，有的学者甚至倡导全盘西化。这些说明我们的文化在近现代出现了深刻的病理，这是我们不容忽视的。

另一方面，中国的传统的权威在过去的政治运动中已经完全崩溃。这并不是一个执政党所为。从近代开始，中国的一个问题就是如何克服内卷化的问题，提高国家的动员能力。中国传统的文化网络无法满足近代国家建立的要求，因此最终能够在基层重建一个消灭内卷化的体制是制胜之道。中共最终完成了这个任务，但是随着这个任务的完成，传统的权威系统已经彻底瓦解。这一部分，杜赞奇在《文化、权力与国家》一书中做出了很精当的分析。一个没有权威维系的社会，就是一个失去重心的社会。中国的现代化已经推进到一个新的程度，对于一个没有权威的社会，无疑其现代性问题将会更加突出。

因此，我认为本土资源总是有那么一点历史法学的浪漫主义味道，这种味道究竟本身有多大的意义是一个问题。萨维尼的时代毕竟和现在已经不一样了。这一点，我们法律人不能不察。