困惑与不惑——《中国商人团体习惯法研究》自序

2009-02-09 18:32:05 作者：李学兰 来源：http://www.yadian.cc/blog/56535/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

2007年6月间，顺利通过了博士论文《明清以来江南地区商人团体习惯法的演化》的答辩，但是心情却并没有因此获得彻底解放。毕业后又回到自己的教学岗位上，在读书、教学、思考中不断梳理和消化论文写作和修改所带来的诸多困惑与焦虑。整个论文的写作过程始终伴随着各种各样，且层出不穷的困惑：“商人团体习惯法”是否一个构建性的虚假概念？传统的会馆与公所是否可以被视作一个商人的团体？“习惯法的演化”是否意味着传统到现代的理论预设？如何摆脱“现代化范式”在会馆公所研究中的理论预设和话语宰制？以什么样的理论框架来构建中国传统商人团体习惯法？如何梳理中国传统的商人团体习惯法，是从零散的碑刻资料中分门别类地归纳整理出一个静态的规则体系，还是着眼于习惯法的动态运行并揭示其中的内在规制力和文化意涵？将研究范围局限于江南地区如何才能凸显其可能的理论意义？在何种层面和角度上对中西商人团体习惯法做比较才是合理而有效的？如何描述和评价近代转型中的商人团体习惯法的变化？当代中国商人团体习惯法的发展又将向何处去？记得论文答辩过程中，各位老师积极肯定商人团体习惯法研究的独特视角，同时又针对研究的不足提出许多中肯意见，如何从背景、制度、实践、文化等多个层面充分展示中国商人团体习惯法的演化，如何有效勾连江南地区商人会馆公所的“地方性”材料与中国商人团体习惯法演化的“普世性”论题，如何合理协调商人团体组织法和商事活动交易法之间的研究侧重点，如何运用社会学结构-功能理论完善对商事习惯法的动态分析等等。这些批评意见使我看到论文可能进一步深化和提高的空间，同时也深感自己在社会学和史学方面理论素养的欠缺。

所谓“商人团体习惯法”的确是一个构建性的概念，在古今中西的相互参照中，以伦理为本位的中国传统生活方式缺乏西方集团生活的特性，如果以团体的基本要素去衡量，正如梁漱溟所得出的分析结论：“合于此三条件者，即可说是集团生活；不合的，便不是。我们以此为衡，则中国人是缺乏集团生活的。”（梁漱溟：《中国文化要义》第63页），但是，对缺乏集团生活的中国传统社会而言，商人无疑是一个过着集团性生活的特殊阶层。商人在重农抑商的社会环境中始终处于“士农工商”四民社会的末尾，“商人重利轻别离”，四海为家，游走他乡。随着商业的发展，明中后期开始出现商帮，同时商人逐渐取代仕绅而成为会馆公所的主要建设者，各省寓外商人纷纷建立自己的会馆，为地域性商帮的发展创造便利条件。传统中国商人一开始就以本乡本土挚友亲朋关系为纽带，形成许多商业组织，随着商业实力的发展，进一步在国内各大商埠建立团结同乡商人的会馆，同乡会馆中又产生以行业为区分标准的“帮”，各自都有自己的帮规。这种以亲族同乡或同行业为纽带而组合成的商人集团一方面当发生亏负或意外时成员之间相互帮衬，共同扶持；另一方面，每个商人都有各自经营的商品，商人集团中的组织纽带较为松散。与欧洲中世纪的行会相比，会馆公所的一个显著特色在于，大商帮的形成不以限制同行的发展为目标，而是鼓励同乡人或同行业人谋求发展，中小商人并没有因为大商帮的形成而失去生存空间，反而在大商帮的庇护之下求存活。以这些商人会馆公所的活动方式，尤其是纠纷解决机制来观察中国商人团体的秩序模式，从而形成与西方商人团体以及商人习惯法的比较研究，因而，商人团体就成为一个重要的分析性概念。并且据此进一步分析，在近代社会转型过程中传统的商人会馆公所与近代商会、同业公会之间发生的演化与融合。

同样，有关“习惯法”和“民间法”的概念使用，在本文的中西方法律文化比较中也作为一个分析性工具来使用。在商人法的领域中，习惯法较之制定法具有更重要的地位，西方早在11世纪，地中海沿岸各国的商人团体为了维护自身利益，即开始自行制订一些规约，形成所谓商人法，这种商人们长期从事商业活动的习惯做法通行于地中海沿岸地区，并通过商人法庭来执行，其中著名的有康索拉多等三大中世纪海法。16世纪民族主权国家形成后，近代各国商法在商人习惯法的基本原则及其各项规则之基础上，经主权国家确认和认可而发展起来，出现以法国1673年《商事条例》为肇始的一系列内国商法典。当代国际商事仲裁实践中，由国际商事组织所制定的商事惯例依然可以通过当事人意思自治而获得规范效力。从商人团体习惯法到主权国家制定法，再到国际商事惯例，西方商法发展历史表明，商人习惯法与国家制定法之间呈现一种分离的紧张关系，并且商人团体与习惯法之间存在密切关联性。相比之下，中国自秦汉以来，一直是一个政治高度统一、经济生产方式相当稳定、文化渊源一脉相承的国家，在“德主刑辅”的法律传统中，法律被看成预防和打击破坏整体秩序的力量与工具，呈现一种经验主义的开放系统，而并非一个自足的抽象的规则体系，“礼”与“法”之间具有高度的契洽融合关系。有学者据此提出，由于中国古代的国家与社会分离几乎微不足道，简单套用西方理论与概念，以国家法与民间法的分类方式来描述中国法律传统不恰当。但是，进一步梳理中国传统秩序的“礼法”关系就会发现，达到高度契洽融合的不仅仅是“礼法”关系，也包括“礼俗”关系。国家制定的“法”与民间日常的“俗”作为行为规范与准则都是礼精神的具体化，“礼俗示人以理想所尚，人因而知所自勉，以企及于那样；法律示人以事实确定那样，国家从而督行之，不得有所出入。虽二者之间有时不免相滥，然大较如是。”（梁漱溟：《中国文化要义》第107页）在中国传统法律文化中，在抽象价值层面上，礼构成了对法与俗的精神指引；在具体规范层面上，礼则相演成“俗”， “礼俗”与“礼法”共同构成中国法律传统。如果说“礼与法是两种不同的治国手段，礼侧重于教化，目的在于通过道德教化，变人性中的‘善质’为善。而法则侧重于用严厉的刑罚扼制人们恶性的发展。”（马小红：《礼与法：法典历史连接》第239页）那么，这两种手段的社会分工就表现为，国家通过法的强制手段惩戒扼制“恶”；民间则通过融含在各种家规民俗中的“礼”实施教化。就现实的直接教化作用而言，礼俗的规范作用更大，如费孝通所言，“礼是合式的路子，是经过教化过程而成为主动性的服膺于传统的习惯。”（费孝通：《乡土中国》第50页）这“礼”不仅是体现人伦道德的抽象精神，也是具体演化为一定地域范围内人们的行为规范。因此，民间法或习惯法来指称“礼俗”，与“礼法”形成对照仍是十分必要的，民间法或习惯法在研究中国法律传统中同样是一个重要的分析性概念。

追溯西方法律发展的历史，习惯法与国家制定法之间更多地呈现一种分离甚至对立的紧张关系；相比之下，在中国法律传统中，国家法与民间法，制定法与习惯法之间则更多地表现出一种契洽融合关系。天理、人情、国法之间的内在契通，构成中国传统法律的内在性超越与融通，并且天理、人情、国法从价值层面到世俗政治操作层面，从超越世界到现象世界的逐级推导和传递。“在此天人格局中，中国法如同中国的一切典章文物，其产生源自忧患，盖章安排人事，服务人生，其准据便在人心，即在‘天理人情’，一以这天理人情为归依。好的法律，哪怕它简陋到只是‘约法三章’，必是于天理人情讲得通的，于天理人情中讨得‘说法’的，而且满足了民生当下需求的，与民众心理与情感予安抚和慰藉的，所谓‘合情合理’也。这是此种活法下的合逻辑的说法。法典效力在此，神圣性亦在此；相反，坏法恶法，必悖情逆理，必与一般民众的日常生活、普遍心情相抵牾，必与这个民族赖以生存的根本原则、基准理想相冲突。”（许章润：《说法 活法 立法》第8页）季卫东用形象的金字塔和八卦图两种形象分别象征中西方各自的法律秩序原理，颇得精髓，也给人以许多启发。就中国商人团体习惯法的研究而言，仅仅通过对零散的碑刻资料的分门别类的整理，试图构建起一个中国商人团体习惯法的静态规则体系，就显得缘木求鱼，且徒劳无益。因此，从秩序形态与纠纷化解机制入手，着眼于习惯法的动态运行，揭示商人团体习惯法的内在规制力和文化意涵成为本文努力的方向。诚如季卫东对中国传统司法的文化特征所揭示的，“司法活动从而表现出礼乐刑政、综合治理的特征，审判构成一个整体性场域。作为国家意识形态的儒家哲学与作为日常生活道德的情理、法律规范与关系规范通过公议和舆论，在这个场域中沟通、交流、融合，并探索强制与合意的适当组合方式以及各种因素的均衡。”（季卫东：《宪政新论》第113页）与其说是商人团体习惯法作为纠纷的裁判规则，不如说习惯法中所蕴含的天理人情构成当事人相互理解和承认的媒介，并藉此化解矛盾，恢复人际间关系的和谐状态。因此，就规则的体系性而言，中国传统法没有形成以部门法为基础的有机规则系统，但中国传统法并非杂乱无章，而是“以刑统法、法律多元”的“诸法和合”，即“制定法领域，不存在现代法理学意义上的刑、民之分，实体、程序之别，诸法之间通过‘刑律’这一联接点得以整合起来，形成‘诸法和合，以刑统法’的特征；在制定法与习惯法之间，国家采取兼容并包之态度，使二者有机统一于整个行为规范体系之中，形成‘诸法和合，法律多元’的特征。”（龙大轩：《道与中国法律传统》第119页）”其中“和合”二字充分显现出中国文化之精妙，在阴阳和合的辩证思维指导下，中国古人深知任何事物皆有对立面的存在，不能将对立的两面割裂开来，单纯追求一面，而采用系统整体性方法对待与思考问题，处理与化解矛盾，使事物恢复并达到其最佳的和谐状态。中国商人团体习惯法的突出特征也正在这种动态性和整体性，而不拘泥与执着于某一规则，在对立统一、对立转化的系统运作中取得化腐朽为神奇的效果，而人情的合理体现和社会整体的和谐始终是其所追求的最终目标。

对中国传统商法团体习惯法的讨论，实际上暗含了“传统—现代”的前提性理论范式，马小红曾经就古代法与传统法做过一个区分，“传统法则是今人用现在法的理论对已经静止了的，随着时代已成为‘过去’的古代法的一种诠释。”（马小红：第66页）正是通过对古代法的诠释，已经过去的历史在传统的建构中复活，这是一项现在与过去的对接作业，由每个人所把握分寸的差异，传统在个人眼里是不同的，从某种意义上说，传统也是一种境界。《关键词》一书中对Modern一词进行梳理发现，其早期的意涵指“现在所存在的事物或此时此刻”，中世纪以来这个词用以表达古代与现代的一种对比，这种具有相对性的历史意涵在19世纪前的大部分用法中都具有负面性，但在整个19世纪中这种相对性历史意涵的负面性发生转变，开始具有“改善的”、“令人满意的”、“有效率的”等正面意涵，而Modernize和Modernization在20世纪的论述里变得日益普遍，并与Institution（机制）和Industry（工业）有关，通常用来表达完全令人喜欢或满意的事物。（雷蒙 威廉斯：《关键词——文化与社会的词汇》，第309页。）因此，现代一词与传统一样具有很强的诠释性，尤其对于现代中国人而言，所谓现代与传统的关系，以及由其引发的一系列困惑可以用“古今中西之争”来概括。19世纪以来在与西方这个“他者”的抗争、斗争和竞争中，中国政治经济和社会文化发生全面而深刻的变化，其中包括中国人对待这种变化的态度，从被动适应到主动变革，20世纪开始，Modernize和Modernization也在中国社会中变得日益普遍。肇始于1901年的清末修律是中国法制现代化发端的重要分水岭，首先在形式上改变了“诸法合体”、“以刑统法”、“法律多元”的中华法律体系，建构起以宪法为主导的，公法与私法相分离，实体法与程序法相区别的西方式法律结构模式。从辛亥革命直到北洋政府时期，以五权宪法为思想指导的资产阶级宪法、行政法、民事法、刑事法，以及司法体制得到初步确立，法律形式化程度不断提高。自此，中西方法律文化开始走向融合。

中国法制现代化历史背景下，“师夷长技以治夷”，近代商人和商人团体逐渐树立起自主、自立与自治的主体权利意识和理性精神，利益认同取代价值认同，以敬神祭祀实现的精神整合让位于团结一致抵抗洋商的利益联盟，建立在商会章程基础上的契约性关系取代传统的地缘业缘性伦理关系。因此，近代商会和同业公会的出现本身也构成中国现代化进程的有机组成部分。长达170年近代历史记录了中国从顽强抗争，到不懈斗争，再到平等竞争的艰难历程，在斗争中学会斗争，以西方法制模式为参照的法制现代化为中国人提供了参与全球经济竞争和政治斗争的一种沟通途径和有效方式。但是，法制现代化的判断标准不仅包括实证性因素——法律的形式合理性，还包括价值性因素——法律的价值合理性，以及事实性因素——法律的实效性，三者的有机结合才是法制现代化的实现目标。就后面二个因素而言，当代中国社会中法制的外在形式和内在价值取向之间仍然存在深刻矛盾，通过法律实现社会控制的实际效果也远未达到理想状态。法律价值取向问题既包括人们当下对于法律的一种社会认同，也涉及中国人对于未来生活的理想设定，而后者从根本上为中国人确立一种安身立命的文化根基，或被称为中国法律的理想图景，即“归根结底是或者应当是一种对社会秩序之性质的关注，一种对有关何种性质的社会秩序更可欲和更正当的问题的追究，而我认为，更应当是一种对我们就自己应当生活中什么性质之社会秩序之中这个当下问题的拷问——这显然也是一种对特定时空下的社会秩序之性质的追问。”（邓正来：《中国法学向何处去》，第262页）对这个问题的反思和追寻表明，中国法制现代化已经从解决“安身”问题的制度移植进入更深层次对于如何“立命”的价值认同和文化归属，探求法治如何本土化的问题。

庄子在《应帝王》中有一则寓言：南海之帝为儵，北海之帝为忽，中央之帝为浑沌。儵与忽时相与遇于浑沌之地，浑沌待之甚善。儵与忽谋报浑沌之德，曰：“人皆有七窍，以视听食息，此独无有，尝试凿之。”日凿一窍，七日而浑沌死。二千年中华文化传统以系统性辩证思维而见长，形成一个以“道法自然”为终极价值，以“礼法结合、德刑并用”为秩序机制，以“以刑统法、法律多元”为法律形式，沟通天理、国法、人情，为中国人安身立命的和谐统一整体；近代西学东渐后西方的分析性思维方式以及工具理性精神，随着西方法制模式一并移植过来，道德与法律分离，建立起刑民相分、实体程序有别的现代法律体系，以及权力制衡、司法独立的法律体制。法制现代化的进程是否意味着我们也正在自己的文化传统身上日凿一窍，法制现代化的进程中，如果我们的法制移植工作仅仅停留在法律的形式层面，无法让法治本土化为中国人安身之法与立命之本，那么浑沌之死可能就不再只是一个寓言故事。在我们的文化血脉中，“由身以上，父祖、高。曾以及乎绵邈不可知之祖，而皆感之以为始；由身以下，子、孙、曾、玄以及乎不可知之裔，而皆感之以为始。”（王夫之）让一种文明尽可能长久地延续，让一种文明尽可能宽广地扩散，这是儒家的理想，也是中国人的立命所在——“永久可大”的文化精神要求人生全体都服从于这个理想。辜鸿铭向西方介绍中国文化时说过，“在《春秋》这部书里，孔子教导人们，人类社会的所有关系之中，除了利害这种基本动机外，还有一种更为高尚的动机影响着人们的行为，这就是责任。在人类社会所有关系中，最重要的就是责任。”（辜鸿铭：《中国人的精神》第42页）苏力的“什么是你的贡献”拷问中，中国学人自觉延续传统的担当精神，在“对中国昔日和现实的真切的和真诚的关怀和信任”中开始理解和发现属于我们自己的生活方式，并进行着学术总结和理论反思。这是一个充满“也许”的全球化时代，大化流行，生生不息……

毕业后的二年中，有三个寒暑假都是在与这些困惑的遭遇、周旋、相持、逃离中度过的，每次收到学友们论文整理出版的新书，在欢欣祝贺之余总会感到几分焦急和压力。2008是让中国人悲喜交集的一年，经历苦难和灾祸之后中国人学会了达观、坚忍和自强，“要好好地活”是大地震灾难幸存者带给每个人的心灵冲击，在不断的追问和反省中，我也步入了自己的不惑之年。惑，心或也，心灵老是纠缠于“或者这样就好了，或者那样就好了”的犹豫和摇摆之中。所谓“不惑”，即从名利得失的宰制与迷失中抽身而出，一句“怎么都好”，让心灵回归真如本相的平和与宁静。2008行将结束之际，我写下自己的不惑感言与朋友同仁们分享：从明天起做一个开心的人——安心做事，诚心待人，放心做梦，纯心做人。上学期教学活动中，我曾建议一年级的新生同学排演一场“苏格拉底的审判”，通过重现二千年前雅典人的审判活动，大家一起来体会和探究：为什么一个民主的城邦会以民主的方式判决一个自由思想者的死刑？苏格拉底对于不正义的判决采取怎样的态度？苏格拉底之死到底是谁之过？最后我和同学们一道重温苏格拉底临终前留给世人的那句经典遗言：“不要让每日虚度，要每天讨论听我谈及的善和其他问题，要省察自己和他人，这实在是人所能做的最好之事，未经省察的人生不值得过。”（柏拉图：申辩篇38a）在智者先贤的启示中我意识到，论文过程的那些困惑于我而言，是一个不断省察自己生命以及自己所属历史和时代的过程；只要生命还在继续，来自生活的困惑就像伴我们一路同行的影子；而只要心灵仍然发出智慧的理性之光，我们就不会被影子的黑暗所吞没。

2009年2月7日草就于安心小阁