诠释学与法治

2009-02-11 20:28:18 作者：弗莱德多勒米尔 来源：http://article.chinalawinfo.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　更为重要的是，规则治理自身的范围在哲学和社会理论文献中一直有所争议，特别是通过引进正规的和不正规的，或者正常的和异常的实践和语境之间的尖锐对比或对立。虽然在正规设置中规则的适用很复杂，但是可控制的，规则治理在不正规的情况下或者在规则治理的话语或“范式”的空白中，是完全失效的。因此，仅举一例，理查德•罗蒂（Richard Rorty）在《哲学与自然之镜》（Philosophy and the Mirror of Nature）中对“正规的”和“非正规的”话语作出了明确的区分，这一区分在他的叙述中，与认识论和诠释学或者“通约”（commensuration）和“交谈”（conversation）之间的对立是相一致的。根据他的观点，鉴于正规话语被引领进“一套关于什么算作相关贡献的商定的惯例之中”，那么不正规的变形是由“不了解这些惯例或不理会这些惯例”的人作出的。 ^[1]　

　　围绕规则治理的问题并不限于狭隘的学术层面。它们直接或间接地影响到西方文化中一项最为确立已久的和受到尊敬——至少可以追溯到柏拉图的《法律篇》——的要素：“法治”的学说。根据西方政治思想的强大的传统，好的政府或者理想的政体被规则治理界定为“法律而非人的统治”。这一学说并不仅仅是个偶然性的政治偏见，而是与西方文明中所特有的核心观念和占统治地位的基本公理相联系的：特别是理性统治优于武断意志，普遍原则的统治优于特殊情况，并且最终观念的统治优于物质。鉴于这一文化——历史的背景，关于规则治理的地位的问题必然会通过与政治的和智识的生活的力量相接触，而有一种深深的使人不安的效果：此处的不安和怀疑是由挑起这些问题的当代趋势——特别是与诠释学和解构相结合的趋势——所引起的。如上所述，罗蒂将诠释学区分为“体系性的”和认知的知识之反题，尽管在其他地方他对规范的或普通的诠释学和更为彻底的或“异常的”的类型（执意推翻常见的规则或惯例）作了区分。后者的细微差别基本上被斯坦利•罗森（Stanley Rosen）在《作为政治的诠释学》（Hermeneutics as Politics）抛弃了。通过支持认知的知识和理性的规则治理，罗森将诠释学（按它的主要标准）视为对于任意性的招致，并因此是智识的和政治的无序之先导者。 ^[2]我想要说明，诠释学和政治学一般来说并不是这样的关系，毋宁说，前者对于政治生活维度的影响传统上被显题化（thematized）为法治。第一步，我想要回顾和重估这一维度的主要方面，因为它已经在西方政治思想史中被明确阐述了。第二步，我转向诠释学近来的优势地位，主要侧重于法律诠释学或者解释与法理学之间的密切关系。按这样的结论，我检讨了诠释学对于规则治理的影响，着眼于寻找出惯常性和异常性或者惯例和创造之间的一条路径。　

　　由于它在西方文化中的突出性，法治已经招致了相当数量的文献和评论；为了当前的目的，我只能强调一下它的历史轨迹中某些主要方面。在说明中需要指出的一点是，这个措词具有不稳定的含义——实际上，与理性概念一样，规则和法律自身都是不断解释和再解释的对象。因此，在希腊古典思想中，法律的规则治理最终依赖于一个人类理性参与其中的更高的宇宙的规则治理——一种与法律作为人类理性之产物或理性之固有能力的现代概念大为不同的诉求。在柏拉图的政治哲学中，公共合法性（public lawfulness）是与哲学家的独特见解或其他既定的制度安排相联系的；但规则或法律从来不仅仅是一个抽象的规范，而是针对具体的情况或不同的适当行为模式（或“自然权利”）的复杂的关系网。经过某些修正后，这一观念被亚里士多德继承了，他的良好政体的概念——与“坏的”政体相区别——取决于被视为超越了自私的公平的和非压制的生活方式之正义的流行。在罗马，公共合法性很大程度上接近了这一具体的平等形式；不过，随着罗马帝国的扩张，理性的规则治理意义上的法律日益超越了地方的偶然性，并扩展成为一项普遍的箴言。在斯多葛思想中，法律被认为是最终反映了普遍的逻各斯或理性“火焰”，一种其火花被假定为或多或少均衡地分布于所有人类之中的火焰。 ^[3]普遍原则的概念，以及它与地方的偶然性的并置，继续存在于中世纪关于普遍的“自然法”和地方的“人类法”的区分——众所周知来自托马斯•阿奎那，但更为广泛地得到了接受——之中，这种区分反过来又以理性和意志与普遍性和特殊性之间的区别为前提。　

　　然而，法律的主题超越了沉思。在中世纪的欧洲，规则治理在大宪章（1215）中得到最为突出的附着和制度上的保障，特别是在表明没有人（或者没有“自由人”）能被剥夺财产，除非根据已制定的“国法”（law of the land）。在之后的数百年中，这一条款发展成为抵御专制主义的堡垒，并成为稳定扩展和巩固的法治的先导者。在斯图亚特时代和内战时期，规则得到律师和国会议员的支持，用来反对王室与军方对于绝对权力的主张；通过宣讲崛起的中产阶级渴望和平与繁荣，詹姆斯•哈林顿（James Harrington）在他的《大洋国》（Oceana, 1656）中将良好政府（以及特别是英国政府）界定为“法律而非人的帝国”。虽然在哈林顿的时代仍有争议，但合法性或规则治理是后革命时代设置的格言，并且普遍的作为现代自由主义或自由政体的支柱出现了。根据约翰•洛克（John Locke）的观点，合法性既是人类在“自然状态”下的先市民状况（precivil condition）的，也是有组织的市民社会的特征，因为在此合法性是听命于自然或者独立于人类理性的同义词。在《政府论（下篇）》（the Second Treatise）中，洛克写到，“自然状态有适用于所有人的自然法来统治；原因在于这一法律教导全人类（他们参与协商），所有人都是平等与独立的，任何人不应伤害他人的生命、健康、自由或财产。”合法性与规则治理不能被取消，毋宁说应该在市民社会中通过法律官员支持的实证法之制定来补充和加强。洛克坚持“人们参与社会的重要目的”是生命与财产的安全享有，他认为，达到这一目标的主要工具或手段是“建立在这一社会中的法律”。据此，他将创立或建构一个立法机关或“立法权力”——一个不仅是“国民之至高权力”，而且“共同体一旦赋予，便是神圣且不可改变的”——宣称为所有国民的中心任务，并且是“第一位的和根本的实证法”。 ^[4]　

　　虽然坚持立法对于所有类型的王室或行政特权的至上性，但是洛克决不准备去宽恕立法权力之无限的或任意的行使。在《政府论（下篇）》中——它基本上规定了自由议会政治的界限——，通过几种保护或限制，国内立法被设置了障碍。首先，虽然作为国民中的至上权威被设定，但立法的权力“是不能绝对任意的凌驾于人民之生命和财产之上的”，主要的原因是，规定了平等的自由的自然状态的规则在市民社会中不复存在了，它们只是由实证法进行了确证；因此，“自然法对所有人都是永恒的规则，立法者与其他人都一样”。第二道防线源于立法机关的一项义务，即只是制定一般或普遍使用的法律，而不能制定针对具体情况或偶然事件的规则。洛克认为，作为社会所有成员之集体利益或综合利益的代表或喉舌，立法机关“不能赋予自身一项通过随意的、武断的法令来统治的权力，而是应该通过颁布稳定的法令和已知的经过授权的法官（known authorized judges）来伸张正义和决定国民的权利”。在《政府论（下篇）》中，任意性和法律特殊主义（legal particularism）的禁止被表述为良好政府的核心支柱，“绝对任意的权利，或者不通过已设立的稳定的法律来统治，这两者都不能与社会和政府的目的相符合”。总结他关于立法与合法性的思想，洛克完成了一个关于法治之富于说服力的构想——一个在随后的学说史中得到呼应的构想。他写道，立法者“通过颁布既定法来统治，而不是在具体情况中来回变化，对于富人与穷人、朝中的宠臣和犁田的农夫都只有一种规则”。由立法者制定的法律最终只是为了“人民的共同的善”。 ^[5]　

　　立法权威之受限制或规则治理的特征，在18世纪通过统治权力的分立和张力“制衡”的学说——一种一般被归于孟德斯鸠的《论法的精神》（Spirit of the Laws）学说，虽然在此著作中只是初步的想法——得到了增强。在法国的语境中，合法性或规则治理是启蒙思想的一个主要支柱，是由卢梭——虽然他被认为有着革命动荡的倾向——完全保存下来的遗产。与洛克一样，卢梭确实是不主张权力之分离或制衡的分离的，他只将至上性赋予立法或立法权威。此外，在“立法者”的描述中，他为一个违背既定公约的具有创造性的政治发明之特殊的或异常的层面留下了空间。然而，一旦联合体或共和国获得成立，卢梭便坚定地坚持合法性的必需，以及表达了所有市民之集体利益或“共同意志”（general will）的一般的、已建立的法律的流行。如同他在《社会契约论》（The Social Contract）中所写，共同意志“并不能与任何特定对象”或情况“相联系”，而是仅与整个政治体或作为整体的人民相联系。当一个整体的或者被视为集合体的共同体“为作为整体的人民制定了规则”，它“所处理的只是自身”，而不是孤立的部分或片断。因此，他指出，涉及规则被制定的问题“与制定它的意志一样是公众的。这正是我所称之为法律的那种活动”。在强调普遍性与特殊性和理性的规则治理和任意性之间的区分时，卢梭补充说，“当我说法律的领域总是一般的时，我是指，法律考虑到所有集体的主体和所有抽象的行为；它不考虑任何个体的人或任何具体的活动”。继续这一思路，《社会契约论》竟将国家或城邦与合法性或法治等同起来，“任何法律统治的国家我都称之为‘共和国’，不论其宪法是何种形式；因此，只有公共利益统治，并且只有‘公共事物’或共和国是现实的”。 ^[6]　

　　在很大程度上，法国的启蒙思想和英国的议会自由主义为了美国的共和政治和宪政提供了参考模式。即使在联邦政府成立之前，各殖民地或各州的宪章就反映了这一遗产的联合的影响。在这方面特别值得注意的是马萨诸塞州宪法（1780）。除包含了个人权利或自由之冗长的清单外，该文件还将政府权力划分为立法、行政和司法分支——并且明确表述了其目的，即“最终是一个法治的而非人治的政府”。 ^[7]颁布于1787年的联邦宪法反映了类似的启示。出于对任何任意权力的怀疑，包括立法机关绝对的至上性，创立者采取了分权原则，虽然通过复杂的制衡机制（checks and balances）进行了保障。此外，超越了洛克的空泛的保障措施，他们宣布宪法本身是最高的国法，是甚至对议会也有约束力的法律。如同亚历山大•汉密尔顿（Alexander Hamilton）在《联邦党人文集》（the Federalist papers）中所写：“任何违背宪法的立法行为都是无效的。否认这一点就意味着确认，代表高于他的选民，仆人高于他的主人”。通过将立法行为附属于作为最高国法的宪法，汉密尔顿也将重点从议会至上性转移到了专门负责对最高法进行维持和解释的政府机构：司法机关。他补充说，“如果说立法机关本身便是其自身权力的宪法法官，他们自己制定的法律其他部门无权过问，那么对此当作如下答复，此种设想实属牵强附会（that this cannot be the natural presumption）”。在汉密尔顿的观点中，更为适当或合理的假定是“法院被设计为人民与立法机关之间的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。法律的解释乃是法院的正当的与特有的职责”。 ^[8]　

　　伴随这一重点向法院的转移，汉密尔顿的评论含蓄地启用或预期了成为美国法治之支柱的“司法审查”原则。《联邦党人文集》（被引用的部分）继续道，“宪法事实上是，并且必须被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院”。在正常情况下，这一推定有利于基本原则和具体法令、一般法和特别法之间的一致或调和。然而，在两者之间存在“不可调和的分歧”的情况下，汉密尔顿坚持“宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准”。虽然在汉密尔顿的表述中已经得到了预示，但议会制定法律的司法审查实际上并没有进行或执行，直到大约15年后，约翰•马歇尔（John Marshall）在马伯里诉麦迪逊（Marbury v. Madison）一案（1803）中作出了著名的裁决。在这一裁决——以其精细和敏锐而闻名——中，马歇尔明确地将任何类型的立法行为都隶属于宪法的更高法（the higher law）。他论证道，“一件与宪法相抵触的法律是否可以成为国家的法律，这是一个对合众国有着深远意义的问题；所幸的是，这不是一个关于利益分配的复杂问题”。在他看来，解决这个问题只需要回忆和承认某些“已被确立的”原则，特别是美国政府是一个独立的和受限制的权力的，有着旨在保障这些限制的成文宪法的政府的原则。马歇尔补充说，“当然，所有那些制定成文宪法的人们都是想要制定国家的根本的和最高的法律。因此，一切这种政府的理论必定是：与宪法相抵触的立法机关法案是无效的”。更为具体的说，执行这一理论并使违宪的法律无效是有最高法院代表的司法机关的义务。通过引用哈林顿的用语和马萨诸塞州宪章，马歇尔得出结论，“美国政府一直被明确地宣称为法治的政府，而不是人治的政府”。 ^[9]　

　　由于启蒙时期这些经典论述的开启，规则治理在19世纪期间发展成为自由与宪政的核心支柱。然而，这一发展并不是完全顺利或免于理论和政治上的障碍的。通过固化为一种学说，规则治理或法治也经历了一个微妙的变化：亦即，沿着稳定的定型化和合法化的方向，虽然这一趋势在欧陆要比在英美背景中更早得到宣称。在较早的阐述中，法律和合法性仍然是与共同善的概念，并因此与更为宽泛的实质性关注联系在一起的。因此（如上所述），洛克用集体利益的命令来限制立法权力，而汉密尔顿则将成文宪法视为作为整体的人民的意志——与议会权威相对——的表达。19世纪期间，定型化主要表现在规则治理与规范的国家结构的结合，这是一种以“法律国”（law state）或“法治国”（state of law）的概念——更好的是德国的Rechtsstaat和法国的état de droit的标签——来表示的结合。在法国，设定法治国的理念第一次是由像基佐（Guizot）和本杰明•贡斯当（Benjamin Constant）这样的自由思想家阐明的，随后在第三共和国时期由法学家予以采纳和充实。在德国思想中，法治国的概念在康德的论述中被预设为，国家的功能应限于法律或者“法律理念”（Rechtsidee）的实现，这是与福利和警察功能相区别的。这一倡议被一连串自由哲学家和法学家——从弗里德里希•朱利斯•斯塔尔（Friedrich Julius Stahl）到罗伯特•冯•摩尔（Robert von Mohl），再到鲁道夫•冯•格奈斯特（Rudolf von Gneist）——发扬光大，虽然有所修正。在《权利的哲学》（Philosophy of Right, 1830）中，斯塔尔为包含在法治国中的法治提供了一个纯粹形式的定义：亦即，通过将法治国从传统的“世袭”国家——在此，法律是君主或大臣的工具——和国家的大众民主（popular-democratic）概念中严格区分出来，阐明了法律的产生最终是来自于民意（popular will）的。 ^[10]　

　　虽然确实带来了认知的好处，但是定型化一开始就面临着理论以及政治上的窘境和僵局（aporias）——随着时间的推移，这必然走上前台。就政治层面而言，法治国和大众民主政府的区分显然是困难重重的，尤其是在日益民主化的时代（无论是在民族主义还是社会主义的支持下）。在《法治的两个概念》（The Two Concepts of the Rule of Law）中，戈特弗里德•迪亚兹（Gottfried Dietze）以一种异常直接的方式指出了这一冲突或紧张关系。根据卡尔•弗里德里希（Carl Friedrich）的主张，迪亚兹注意到，“民主主义危及宪政主义，因为与其他的政府形式相类似，民主包含有堕落成为强权、任意和不正义的国家的危险”。由于可以轻易地发现，定型化使得规则治理与大众统治相对立，合法性与政治权力相对立，理性与（武断的）意志相对立——而未能充分地揭示，法律如何能够独立于政治来治理，理性如何能够不含有意愿的要素。虽然一般赞成宪政主义高于“民主主义”，但是迪亚兹最后赞成法治与集中于国家的公共权力之间的平衡，或者“法治国”与“国家法”（Staatsrecht）之间的平衡。如他所指出的，考虑到这一措辞中的重点既可以放在“统治”（rule）上，也可以放在“法律”（law）上，紧张的平衡已经隐含在“法治”（rule of law）自身的措词当中了。就后面的术语被强调的意义来说，这一措辞的政治维度仍然是难理解的或不确定的。反之，如果法律的“统治”（ruling）特征是被强调的，那么来自政治权力的分界线表示模糊的，“因为法治是人的统治，只要在最后的分析中，它是由人确定的，它与‘人治’非常接近”。 ^[11]　

　　如同迪亚兹所提出的，紧张的平衡已经处于岌岌可危的状态——不仅在政治上（焦点在于国家权力），而且更为重要的是，因为理论或哲学上的原因。在这种情况下，规则治理与政治之间或者理性与意愿之间的裂痕已经在我们这个世纪被强化为对立面了。从逻辑实证主义的角度，理性被程式化为形式（逻辑的或语言的）分析的能力，一种在世界上发现的经验性现实或偶然性数据的外在方式中应用的能力。通过将这一视角应用于法理学领域，汉斯•凯尔森（Hans Kelsen）发展了一种法律之完全形式的或“纯粹的”理论，一种其中法律规则与独立于（或者只是外在的相关）社会和政治生活的严格的演绎关系相联系的理论。在凯尔森看来，法律的规范性是（通过系泊于基础规范）自为依据（self-grounded）或自立基础的（self-grounding），而失范则被视为非理性的偶然性和异常性的深渊。包含了这一理论悖论的相对面，卡尔•施密特（Carl Schmitt）则赞美了规范或法律体系的政治基础，即事实上，这一体系最终是由主权者的政治权力或意志生成和维持的。通过将政治或“政治的”界定为正式的和非正式的之间，本国人和外国人之间（或者朋友和敌人之间）的划界，施密特视主权为有着决定“例外状态”（state of exception）——也就是超越常态的规则治理——的能力。如同这些法学家及其弟子们所阐述的，规则治理和政治的问题挑战了理性的设置，最终陷入了僵局。这一僵局在弗朗兹•诺曼（Franz Neumann）的著名研究《法治：现代性的政治理论和法律体系》（The Rule of Law: Political Theory and the Legal System of Modernity）中被最为敏锐地感知到。诺曼在公共生活的相互冲突的两极之间作出了明确的区分：亦即，在政治和合法性，或者按他的术语，在“国家主权”和“法治”之间。如他所写，“主权和法治都是现代国家的构成要素。然而，这两者相互是不可调和的，因为最高的强权和最高的权利不能同时被实现在一个共同的领域内”。主权和规则治理远不是彼此互补的，而是相互排斥的，并且“无论做出什么样的调和努力，我们都会遇到无法解决的矛盾”。 ^[12]　

　　诺曼的研究超越了权力与规则治理之间的外在关系，将冲突与僵局带进了法律的概念本身。正如他所指出的，我们必须承认“法律的双重概念”，即法律被折射进“政治的”与“物质的”层面。在政治层面上，成规包含了“任何可归因于国家的一般规范和个别命令，不论是公正的还是不公正的，合宜的还是不合宜的”。从政治的优势来看，每一项主权国家机关的决定都被视为是合法的；因此，法律“只是意志（voluntas），而不是理性（ratio）”［一个令人联想起霍布斯的名言“建立法律的是权威而不是真理（auctoritas non veritas facit legem）”的说法］。相比之下，物质层面上的法律指的是“符合清晰的道德假定的那些国家规范，不论那些假定是关于公正、自由或者平等，或者其他”。从这个角度看，法律或合法性与合理的规范性相等同，因为“规范的本质是它所包含的合理的原则（logos）”，并且它“对于思辨的智能（the speculative intelligence）是完全显而易见的”。那些排除在这一原则之外，并因此“难以为理性所理解的”，仅仅是其认识的一个“偶然因素”，这些只是一种“不可避免的瑕疵”，并不能成为法治的一项构成性特征。最终，这一横亘于理性的透明度和政治权力之间的鸿沟不能被弥合起来——充其量可能将正常的规则治理与主权者对于法律构造的干预予以调和，“并不是每一意志因此都与某种理性的命令相一致。物质的法律和绝对的主权显然是相互排斥的”。 ^[13]　

　　诺曼的研究一直以来被公正地赞誉为，关于围绕法治之复杂性的最有见地的评述之一；但是，尽管它很精细，此书对论题的强调还远远不够。即使当继续进行或移植到法律的概念本身时，原来的僵局仍然是存在的：法律之“政治的”和“物质的”层面仍然是外部的相关，并因此最终是不可通约的（incommensurable）。然而，实际上，情况还要更为复杂和纠结：更为接近地观察规则治理与政治，理性与意志，就会发现两者是更为复杂的相互连接和相互交错的。这一方面可以通过观察规则治理的具体运作而察觉。按照流行的观点（由诺曼共同使用），规则治理或“法治”首先意味着，法律可以被认为是一种独立于其情况的纯粹理性的命题，而且规则对所有人都是一样的，或者以同样的方式适用于所有人（根据既定的司法权），或者至少将所有人置于同样的环境之中。然而，在这一点上，一个诠释学的难题——或者毋宁说许多难题——出现了：除开任何语境的具体化——既然法律从未能详尽地规定其适用范围——，法律或者其内容如何能被充分地理解呢？此外，除开解释——既然当事人和具体情况从未完全相同或者可以替换的——，规则的“相同”或者其适用的“相同”如何能被把握呢？正如我们已经从亚里士多德那里获知的，人类状况的相同和差异不仅仅是经验事实或者经得起必然认知检验的，毋宁说它依赖于有洞察力的判断和比较，也就是说，依赖于某种程度的人为的想象（artful imagination）。　

　　这种问题并非新鲜的发现，但它们是西方思想史——从希腊和罗马的法学直到现在——中所特有的。这些问题以一种特别尖锐和激发的形式，出现在尼采（Nietzsche）破除偶像的探究的中心。正如他在很多场合下所谈论的，境况的“相同”不仅仅是个经验可以确定的事实，而是取决于视角和语境框架：与自然相同的作品不同，差别来自于人们的解释。通过将这一思想应用于物理学和所谓的自然法，尼采在《善恶的彼岸》（Beyond Good and Evil）中写到，“我希望，人们会原谅一个过时的语言学家，他不能停止恶意地将手指向贫乏的解释。但是说真的，你们物理学家说的那么响亮的‘自然对法律的遵从’……只是你们对文本解释的结果，是你们的拙劣的语言学的结果”。没有太大的难度，他也将类似的论证指向人类对法律的“遵从”，也就是说，指向了社会领域中的法律的规则治理。为了追求一种彻底的反实证主义的路径（反对所有简单的既定事实的模式），尼采最终完成了一种痛苦的视角主义（an agonal perspectivism），一种作为折射为多种解读和解释的实在的观点。如同他在1888年的一封信中所写：“基本的预设是，存在着一种完全正确的解释——或者更确切地说，一个单一的正确解释——对我来说，这在经验上是谬误的……简言之，过时的语言学家认为，并不存在单一的美妙的解释”。 ^[14]　

　　完全除开尼采的视角主义，解释的问题便不能被严格地从规范的规则治理中放逐或剥离出去；事实上，规范性越是定型和提升上述的偶然事件，其内容便越是需要解释的恢复和评价。在我们这个世纪，没有人比汉斯－乔治•伽达默尔更为清楚地察觉并阐明这一联系。在《真理与方法》（Truth and Method）中，伽达默尔强调了规则治理的和具体语境的解释之间密切的，而非外在的联系。通过回顾关于诠释学的哲学文献，他指出了上个世纪的一个进步的趋势，即赋予了文本之认知的把握以高于具体实用的训诂的特权，也就是说，规则的认知高于规则的适用；在传统术语中，发展意味着有利于语义理解和解释的应用要素（the subtilitas applicandi）的降低和贬损。通过将这一倾向归因于心灵主义者（a mentalist）或私有化的天性，伽达默尔自己的诠释学观点试图恢复这些解释性要素的相互依存性和相互蕴涵性。应该注意的是，应用在他那里的恢复并不等于向“应用科学”的转向——好像实用训诂以某种方式较晚于，或者衍生于一项优先的规则知识；相反，这一点恰恰是他们纯粹的分离所不能做到的。正如伽达默尔所指出的，“我们的思考使我们发现，理解总是涉及到某些类似被解释者的现状所理解的文本的应用”；因此，我们被迫通过将语义的洞察力和实用的训诂视为一项综合或“统一的过程”，而超越了19世纪的观点。在这一过程中，不同的解释性要素不仅仅是外在的联结或整合；相反，“我们认为，应用像理解和解释一样，是诠释行为之不可分割的组成部分”。 ^[15]　

　　以这些考虑为指导，伽达默尔将其注意力转向了诠释学的历史或谱系，特别是它在哲学、神学和法学中的起源。如他所指出的，这些学科都以不能严格地将认知的从实践的关怀中分离出来为标志。他写到，“将哲学的与法律的和神学的诠释学联结在一起的最初的紧密关系，来源于应用被确认为所有理解之不可分割的要素。不论在法律的还是在神学的诠释学中，都存在一种两者之间的——即一方面是已建构的文本（法律或启示公布），另一方面是通过将其应用于解释的特定时刻（不论是在法律判决还是在布道时）而达成的意义——基本的紧张关系”。在他的观点中，神学和法学都不能疏远或者将它们各自的文本定型化为一套经得起纯粹的“科学的”或价值中立的分析检验的客观命题。正如除了以实用训诂的方式以外，《圣经》的意义不能恰当地被把握和传达一样，一项法律文本或法规也并非“历史地认知或理解，而是要通过其目前效力的解释来具体化”。理解与实践的联系并不限于法学和神学的学科，而是对一般意义上的诠释学和人文学科与人文科学的地位都有意义的。如果这些意见是正确的，伽达默尔写到，“那么，我们便面临着不得不在——或者以其为基础——法律和神学诠释学的方面，重新界定人文科学的诠释学的任务”。鉴于法学和公共生活的密切联系，这一研究甚至谈到对于人文学科而言，“法律诠释学的示范意义”，以及就其本身而论，解释的恰当概念。 ^[16]　

　　在强调理解与实践的联系的同时，伽达默尔并不否认在有限范围内和为了特定目的，某种文本之距离化（distantiation）的可能性。因此，在评论埃米利奥•贝蒂（Emilio Betti）关于法律史学家与执业律师或法学家之间的——即法律之认知与应用之间的——类别区分时，他爽快地承认了强调与关注的不同，“法学家从当前案件的有利情况，并为了案件来把握法律的意义。相比之下，法律史学家没有从中开始的案件，而是试图通过结构性地考察其适用的整个范围，来确定法律的意义”。尽管做出了让步，但是，伽达默尔竭力抗拒关注的隔离，抗拒对于史学家有效的法律的“客观”意义与仅仅是在特定案件中由实践的法学家叠加于法律之上的附带的或独特的意义之间的对立。与贝蒂相对，他认为这不足以认为，史学家的目标仅仅是为了“重建法律文本的原始意义”，而法学家的任务则是“协调这一意义与当前的生活现状”（Lebensaktualität）。在现实中，不论是史学家还是法学家都不能完全地从与法律的活动的或实践的接触中摆脱出来。根据《真理与方法》，即使是最为一丝不苟的史学家也不得不从既定的经验领域来处理法规或法律文本，并因此进行某种应用。法律史学家“似乎只关注法律的原始意义，它的意思和具有的效力要看它第一颁布时而定。但是，他怎么能知道这一意义呢？没有意识到将他自己的当前与过去相割裂的情境的变化——也就是说，没有以某种方式调和过去与现在——他能知道它么？”然而，这种调和恰恰是是由实践法官或法学家的工作所承担的。因此，伽达默尔坚持，“既是史学家又是法学家的诠释学定位对我来说是相同的，当面对任何文本时，我们都有一项即时的意义之期望（或前理解）。对于客观地产生其意义或状态的史学现象，这并不是一个直接的方法：史学家不得不从事与法学家一样的工作”。 ^[17]　

　　整部《真理与方法》，伽达默尔所强调的是文本与应用，过去与现在，理解与前理解的相互联系和调和。假设决不意味着没有实践的和思考的工作，各要素会顺利地会合或一致，或者协调会达成；实际上，反复谈到紧张或“紧张的关系”（Spannungsverhältnis）。最终，这一紧张或调和的工作成为“诠释学循环”（hermeneutical circle）的标志，解释总是已经纠缠于其中的——它并未取消澄清的工作或理解之好坏模式的区分。除了其他的习惯性的矛盾，诠释学的调和特别地是为了削弱传统的以笛卡尔和康德的哲学闻名的主－客体二分法。伽达默尔写到，“因为历史理解的实际目标并不是孤立的事件，而是它们的‘意义’，显然谈论它自身存在的‘客观’，以及用‘客观的’方法研究它都不是对这一理解的正确描述”。这样一种描述草率地将诠释学中基本相关的和相互牵连的割裂开了，“事实是，历史理解总是包含这样的理念，即就现在而言，传统所传承给我们的，并且必须在这一调和中——实际上，作为这一调和——来理解”。从这个意义上讲，法律诠释学算不上是一种“特殊情况”，而是恰恰相反，它是“它适合于用来复原诠释问题的完全范围，甚至于挽回诠释学的旧有融贯性，在那里法学家和神学家与人文学科的研究者汇合了”。 ^[18]　

　　自从《真理与方法》出版以来，诠释学和解释理论已经大范围进入了法学领域，不论是在欧陆还是在美国。法律研究者和实践法学家越来越多地承认了“诠释学循环”在他们的著作和研究中的作用，但是，这一概念看起来对普通法的实践者要比对制定法或民法的行家更为适合。可以肯定的是，诠释学的影响并不限于某种由伽达默尔制定的克制的和谨慎的版本。部分地受到尼采（也包括魏玛时期的法律理论家）的影响，一种更具挑衅性和冲突性的不同版本——普遍敌视先例的作用的版本——进入了法律领域。跟随激进的视角主义的步伐，解释有时被描述为一种建设性或构成性实践——或者，按照传统的用语，是几乎不被理解和解释需要的应用要素——的工作。偶尔解释者会认为一种接近主权的权力——一种化约意义为创造物的执行和惯例——高于文本。在这一背景下，本文的论题被显然地看到：在我们的时代，法治之岌岌可危的地位。根据激进的视角主义者的假设，一种不可避免的人类与政治的因素看起来以侵入西方政治思想的核心命题或意义的方式进入了法律或法律实践之中。因为政治的侵入，法治处于一种堕落为“人治”——它原本指的是垄断（forestall）——的危险之中。这一危险引出了一连串的相关担忧：在此法律不是变成了武断任性，特定解释者的随心所欲的俘虏或工具吗？在此我们不是证明了权力对于法律，意志对于理性（这是诠释学循环希望消除的）的胜利吗？　

　　激进的或“解构的”意志的胜利正是罗森在《作为政治的诠释学》中批判的对象。按照罗森的观点，现代思想——后现代主义只是最近出现的分支——的整体推进贬低了支持任意性实践的客观理性和支持自发性的认知真理。由启蒙哲学和德国唯心论所开创，这一发展集合了尼采那里的冲力，并最终在当代诠释学中达到了高潮（“后现代主义的独特困扰”）。罗森写到，在这一跨越了两个世纪的过程中，“理论（真理的沉思）被解释（视角化的想象，冒充为一种理论）所取代了。所有的思想因而都是解释”。近来向解释的转向不过是现代性垂死挣扎中的“最后抽搐”，是其任意性之庆祝中的“最后狂欢”：“如果我们一开始承认，人类存在无非是自我解释，或者换言之，是他所解释的，那么理解就变成——如果不是抽搐——表示在我们语义的创造力的舞会上的舞蹈”。对于罗森而言，诠释学的政治意义源自于它与权力政治的共谋，它的对于尼采式权力意志的或多或少公然地支持。然而，与生成新的类型的政治秩序远远不同，这一支持仅同意秩序的颠覆，正如解构只是破坏的一种伪装一样。他得出结论，“有教化意味的诠释学是权力意志的通俗学说，一种精巧的理性的工具，一个处于中产阶级文明之辩证的自我毁灭中的阶段。用政治术语说，有教化意味的诠释学（也许甚至无启示意义的诠释学）是一种中产阶级对于真理之暴力与镇压的性质的恐惧的表达”。 ^[19]　

　　虽然由一种真正的关注所促使，但是罗森的反应无疑是牵强的和过度的——尤其是如果将焦点集中于诠释学的话。罗森所担忧的侵蚀性影响显然只有在解释的实践完全从理解和解释中割裂出来时——也就是说，在训诂被从其中解释者充其量是参与者而非最高的主人的文化的和政治的背景中隔离或消除时——才能存在。对于这一语境性约束的关注是历史的和文本的诠释学的核心特征，特别是在其伽达默尔式版本中。如前所述，伽达默尔观点中的诠释学的调和恰恰是绕过传统的矛盾——尤其是客观与主观、文本与应用——的一种手段；从这个意义上讲，质疑一个文本或法律的客观的既定事实并不等同于解释之任性的简单接受。如伽达默尔所写，关于被看作是法律在特定情况下的具体化的法律解释，“在此涉及的法律的创造性调整和补充是预留给法官的一项任务——但是他和法律共同体中的任何其他成员一样，都以同样的方式隶属于法律。法官的判决并非来自于任意的和难以预测的奇思怪想，而是来自对整体语境中的全局的合理权衡，这是一个法律秩序的理念的组成部分”。根据《真理与方法》，在哲学、神学和法学机制中，文本与解释是以不同的模式起作用的；然而，共同的成分是，文本意义旨在具体的从事的解释中才能揭示自身，从而仍然要嵌入于一个理解的社会结构之中。因此，伽达默尔补充道，“我们可以针对所有诠释形式的共同特征，事实上，要理解的意义只有在（被应用的）解释中才能发现其具体和完整的意思，但是，这一解释活动仍然完全被诉诸于并约束于文本的意义之上。法学家和神学家都不能将应用的任务视为涉及到从文本中解放出来或者取消文本”。 ^[20]　

　　每当一方僭称它自身有着最高的特权，也就是说，有着最终具有约束力的方式确定法律和其他文本的能力，诠释学的调和就结束了。在这一点上，调和被文本与实践、法律与政治之间的尖锐对立——一项典型地通过法律被权力所吸收，理性被主权命令所吸收的方式被解决的对立——所取代了。换言之，理解给只有通过绝对命令才能矫正的“自然状态”让路了。这一替代被伽达默尔在他关于法律共同体的共有意义之强调中被充分认识到了。他发现，在这一共有的构造缺乏的地方，在——例如王室专制主义的情况下——“绝对统治者的意志凌驾于法律之上”的地方，是“不存在（法律的或其他的）诠释学的位置的”。在这种情况下，统治者可以赋予语词完全不同于共同理解或实践的意义。就法学而言，这一点并不是以特定案件被恰当地或公正地按照法律的“法律意义”来决定的方式解释法律。相反，“不受法律约束的君主的意志”可以实现或执行他的正义之偏好或观念，而“无视法律，也就是说，无视解释的工作”。无庸赘述，这些看法可以延伸出王室专制主义的范围，而适用于任何类型的最高特权，不论它是由一个知识分子精英、一个激进的政党，或是一个阶级所主张的。 ^[21]　

　　虽然承认特殊情况的存在，伽达默尔通过坚持作为解释实践之前提的共有意义和共享的公共空间的培养，谨慎地避免了霍布斯式的情境。并非偶然，在《真理与方法》中，对于法律诠释学及其意义的评论是直接来自于前面处理“亚里士多德的诠释学关联”的一节——将亚里士多德的实践道德判断（或智慧）的概念表述为依赖于一种分享的道德的生活方式（或精神）积累的学习经验的一节。比如在法学的情况中，实践判断是嵌入并由历史传承的理解和信仰所培育的，虽然后者可以在既定实例或应用中被提炼、型塑，甚至被创造性地修改。与亚里士多德式根源相类似的观点可以在埃米利奥•贝蒂的解释理论中被发现，尽管在他的立场与伽达默尔的之间有着明显的区别。通过指向规则治理的必然的不完全性和飘逸性，贝蒂赋予法学，特别是实践的法律训诂以作为“共同体意识之喉舌”的运作任务，虽然并非一种屈从于公众观点之潮流的喉舌。如他所指出的，这样一种功能是与经验的（或者逻辑经验的）结构化——其中，文本与解释，理性的规则治理与法律实践是明显不一致的被割裂的，并且，其中实践法学家被视为“从他们作为一部分的整体语境中被赶走的孤立地原子”——明显不一致的。在这一结构化中被首先忽略的是解释与共同体之共同信仰（或常识）之间的密切联系，以及法学家并非是在被型塑的生活方式中作为代表性的参与者的自治的大师的事实。通过重复亚里士多德的教诲，贝蒂告诫法学家不要将其信赖完全置于法定条款或概念公式之上，而应该置于共同的道德感的培育，“对于包括了面向未来的社会需要之（他们的共同体的）法律精神的敏感与理解”。 ^[22]　

　　对于当代读者而言，伽达默尔和贝蒂的共同意义或者分享的生活方式似乎过于温和了，如果不是完全误导的话。根据马克思式和尼采式的优势，社会生活不是一个一致同意的居留地，而是以深深的裂痕或矛盾以及或多或少显性的权力斗争为标志的战争竞技场。用后结构主义的术语说，传播于公共领域中的意义基本上都是有争议的和永远可争议的观念，带有被典型地视为隐蔽的统治模式之伪装的稳定化的努力。如上所述，当代法理学并不是与痛苦的冲突模式（agonal-conflictual models）不相容的，或者说反感的，有时甚至鼓励法律与政治之间、规则治理和解释实践之间的彻底破裂。因为在我看来，这一趋势需要批判性的评价。作为一种温和的合意主义（consensualism）的矫正，我的观点中的痛苦的争论不能完全取消（伽达默尔的）诠释学，至少在其指导意义上如此。在这一点上，回忆另一种对于理解和合法性并不像及其地方性的那么外在的冲突模式——黑格尔的为承认而斗争的概念——或许是合适的。在这一模式中，共有的意义和公共的理性并不像它们作为相互争议的产物或推论——一种仍然脆弱并总是依赖于具体历史的学习经验的产物——那样的前提。我相信，黑格尔的观念包含了在一个政治不稳定和社会混乱的时代中为了法治的训诫。自动地或者作为纯粹演绎的体系被采纳，规则治理并不能维持一个共同体，毋宁说是作为权力统治（或“人治”）的补充而引入的，就像招致私人任意性之侵害的绝对理性一样。相比之下，虽然它并未化约为理性的格言，但公共生活能够，并且应该被一种共同的合理性或者一种合理的共同感——一种防止无法无天，并恰恰产生于具体的斗争和相互的承认之交叉口的意识——所充斥。我认为，这一意识正是希腊的理想观念，以及黑格尔的“伦理世界”（Sittlichkeit）（以一种非唯心主义的方式解释）的概念的核心。　

　　用世俗的政治术语来表达，在一个被深深的种族的、经济的或其他的裂缝所撕裂的社会中，或者在一个普遍充斥着腐败、不公正和不平等的社会中，法院和律师不能维护合法性或者法治。只有通过实际交锋（或为了承认而斗争）来弥补或愈合这些裂缝，才可能恢复作为法律的规则治理的滋养土壤的共同的合理性。我相信，在一个跨文化的或国际的层面上，只有具体的分享的学习经验和非抽象的法令才能克服或抗衡根深蒂固的争斗的民族国家之间的“自然状态”。出于同样的原因，当前的社会的－政治的冲突不能通过诉诸共同的“传统”或者大概在过去起着作用的共识而被取消：与对伽达默尔的著作的简便阅读相反，传统并不是一种能够取消当前的（以及可预期的未来的）痛苦的简洁的公式。如同汉密尔顿所主张的，如果宪法是人民的共同感（与更为受限制的立法权相区别）的表达，那么这一共同感不能被冻结或凝结在某一特定时刻——后来的各代保持沉默或者将其隶属于严格的祖先崇拜。在这种情况下，诠释学的调和也确实必须发挥自己的作用，将过去与现在的理解联结在一起，并且不给与主权统治以“原意”（或者任何其他的孤立的意图或偏好）；这种特权将把宪法程式化为一种从解释实践的工作中被消除的抽象的文件，并从而削弱了常常痛苦地维持公共的合理性或伦理世界的生产力。如同黑格尔在《法哲学》（the Philosophy of Right）中谈到的，公共的伦理世界证明了客观地既定法和解释代理人或市民的主观自治之间的调和。他写到，“主观性与客观的和绝对的善的统一是伦理世纪或道德生活；在其中，我们发现了和解，因为它符合（善的）概念”。并且他补充说，“法律和（主观的）道德不能独立地存在，而是必须有伦理（Sittliche）作为它们的支撑和维持的基础”。 ^[23]