法律的概念：一个法社会学视角的观照
2009-02-12 16:58:38 作者：章永乐 来源：http://legaltheory.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
导论
对于古罗马和中世纪的法学家来说，确定“法律是什么”并不是一个复杂的问题。法律毫无疑义应当通过正义或理性得到定义。而今天研究法律的社会科学家，尤其是法社会学学者发现，问答“法律是什么”是一件令人头痛，也非常冒险的事。在法社会学一百多年的学科历史中，围绕法律的概念众说纷坛，几乎有多少学者就有多少法律的概念。而在1950年到1970年代间的论战，进而使西方学者认识到，一个追求“科学的法律概念”的努力中本身包含了某些内在的矛盾。许多学者因而采取了回避的策略，在研究中避免给出明确的法律概念。
与之相似的是，1990年代中国法学界发生的关于法治道路的学术大讨论，在很大程度上也是围绕一系列法社会学的法律的概念，如“国家法”、“民间法”、“习惯法”等等展开的。但这是否就意味着，我们自己的问题与他们的问题相同，以至于可以以他们的讨论成果直接解决我们的问题？我想，要解答这个问题，我们一方面必须把握语境，厘清相同的术语在不同的语境中的语义差别，另一方面，我们应当反思西方所进行的这场多维度、多层次的讨论，以把握我们自己所面对的问题，同时也对他们的解读方式作出反思。 本文试图作出这种努力。笔者认为，与避开法律概念问题的学者们的想法正好相反，法律的概念问题是法社会学理论不能不回答的问题。一方面，缺乏一个明确的回答将使这些以“法学”自称的理论的研究对象模糊不清；另一方面，避而不谈法律也并不能有效地绕开这个问题。在讨论中，学者们仍会被迫作出一些假设。尽管这些假设是隐含的。借用福柯 一个词语，这一问题具有“敲诈”[ii]的一面：如果我们要讨论法律，那么，面对学者们对法律概念问题所给出的认识立场和方法，我们必须表示赞成或是反对，但不能无视这些立场和方法的存在。这一点是许多人不愿承认的，他们相信可以有效的在各种立场和方法之间作出调和，最终获得一个能有效说明法律“本质”的概念；另一些人承认我们必须表态，但他们认为在表态之后已经没有什么可做。本文认为这两种做法都不可取。当我们在追求确定性的过程中陷入两难困境，我们更需要的是问：这个困境来自何处？
这场论争涉及到法律的本质特征，法律概念的包容度、法律的发展变化等问题。以一个复合的视角，我们大致可以将这些法律概念纳入两个基本的类别：一、从行为模式中抽象出的法律。其基本模型的是尤根·埃利希的“话法”——法律是事实上被遵循的，决定社会群体成员行为的规则集合，而且只存在于人们具体的行为模式之中；二、规则和制度的国家法模式。韦伯给出了一个经典性定义，认为法律是制度化的规范实施，法律只能通过制度，以及执行制度的行动者去理解。法律并不等于国家，但其明显是以国家法为自己的模型。[iii]两类法律概念的具有紧密联系的分歧构成了一个困境。但需要指出的，这两个类型是为了分析问题而构建的工具性范畴，许多法社会学家同时具有许多面相（facet）以至于不能被简单地归入某一类别。我们的目的在于揭示两种研究进路的区别和联系，理解它们在西方学者的思考中所起到的作用。
本文尝试观念史和社会史结合的分析视角。这一视角在一些社会理论学者那里已经得到运用。[iv]通过这种分析，我们将努力在一个具体的语境中回答我们在前面提出的问题：困境来自何处？对这个问题的解答有助于确定我们自己在时间和空间之中所处的位置，尽管这种定位或多或少会带上一点目的论色彩。
两种法律概念和两种进路
法律的概念，不同于法律的定义。定义仅仅是标示出一个事物区别于其他事物，之所以成为自身的条件，在很大程度上是一种标签。由于语言本身的局限性，一个事物的“实然”往往超出定义。但概念应当是一种视角和一种范式（paradigm），它应当具有对所指涉的现象的包容性，描述现象的精确性，以及对现象变化的说明和把握。不同的思考进路导向不同的结果。在把握概念之时，也许我们首先需要注意的是获得一个概念的思考进路。 法社会学家们所生产的法律概念，在不太严格的意义上，可以被归入两个基本的类别，对应两种不同的思考进路。下面逐一论述：
1．从行为模式中抽象出来的法律概念
尤根·埃利希与马林诺夫斯基是法社会学和法律人类学领域内公认的大家。虽然两人具有不同的知识背景，但他们的法律的概念在实质上不谋而合。他们的视角都是：法律存在于人们在社会群体内的常规化行为模式之中，同时也是由这些行为模式组成。[v]这一视角含有下面的要点：
第一，法律与国家不存在必然联系。埃利希宣称，对于法律而言，最根本的特征并不在于，它是国家所创造的，或它构成法院或其他审判机构决定的基础，也不在于它为这些决定带来强制力。思考法律的出发点应当是一种秩序。马林诺夫斯基则质疑法律由中央权威、法典、法庭、警察等构成。他坚持认为法律“不由任何独立的制度构成”，勿宁说，法律体现了部落生活的一个方面。
第二，法律在具体的社会群体中起作用。埃利希认为社会在很大程度上是由不同层次的社会群体组成。一个社会群体是多数人的联合体，这些人之间存在相互联系，认同一些有约束力的规则，通常至少会根据这些规则来决定自己的行为。埃利希提出的“活法”，指的就是社会群体内能有效影响人们行为的习惯性实践。他一再强调观察者是在观察法律的具体运用过程中发现法律的。“活法”本身并不在法律命题中出现，它只存在于人们的实际生活之中。马林诺夫斯基虽然并不像埃利希那样强调社会组织，但他从同一角度得出了相似结论。他认为法律由一组调整部落生活大多数方面的有约束力的规则组成，这些规则调节亲属，族人之间的个人关系，也调整经济关系，权力关系和巫术的施行等。像埃利希一样，他强调法律在实际的运作中被发现，从而给出一种与埃利希相似的方法论：“我们需要一系列新的人类学田野工作——通过直接观察实际生活中发生功能的习俗规则而进行研究。”[vi]
第三，在法律的保障机制方面，埃利希与马林诺夫斯基都认识到制裁具有重要意义，但均否认其具有首要地位。马林诺夫斯基通过对马来西亚部落社会的研究认为，这些社会的法律存在于一系列相关的义务之中，这些义务具体而言，是一组涉及广泛利益和日常活动的长时间的相互帮助。埃利希则明确指出，一个人之所以依法行动，主要是因为他所处的社会关系使得法律具有了强制性。利益的诱导在使人们守法方面比制裁更具意义，而交易在其中起到了重要作用。
符合这样一些要点的例子还有：马克·格兰塔的“内在法律”（他将之定义为“具体的社会秩序模式”），[vii]摩尔的“自发规则”（她将之定义为“半自主社会领域的秩序”）[viii]。在他们的法律概念中，“社会秩序”乃是建立在人们在群体之中的常规化行动模式之上，与埃利希、马林诺夫斯基不同的是，他们将法律从行为模式上升到社会秩序本身。
按照这一类法律概念，在存在秩序的社会中，法律必定存在。这是一个具有极大包容性的法律概念，它涵括了极其广泛的现象，从蛮族社会的罪与罚，到今日现代社会的治理结构。但它存在固有的缺陷：如何将法律现象从各种社会现象之中区分出来？法律现实主义者科恩发现，依照埃利希的概念，法律与宗教、伦理、习俗、道德、礼俗等混和在一起。[ix]事实上，摩尔也指出，马林诺夫斯基的法律概念过于宽泛。不能在各种社会关系义务性的一面中作出区分。[x]埃利希和马林诺夫斯基也并非未注意到这一问题，但马林诺夫斯基并未给出一个区分的标准，到最后也似乎放弃了这种努力，埃利希给出了一个标准，即法律规范是一个群体的规范中被认为是具有重要的、基础的意义的部分，但很明显，这个标准没有可操作性。
由于概念过于宽泛，这一概念难于在不引入其他工具性概念的情况下说明法律的变迁。它涵括了太多的现象，难于说明这些现象的歧异，更难于揭示一个发展变化的逻辑。
2．规则与制度的国家法模式。
这一类法律概念认为，法律是制度化的规范实施。韦伯和霍贝尔的论述较有代表意义。韦伯这段话是这样的：“在某种特定的条件下，一套强制性机构将会强制实行对这些规范的服从，那么，我们就必须把这些规范看作是‘法律’。”[xi]霍贝尔则认为，法律规范是这样一些规范——在它们被违反时，违规者在一般情况下会受到具有社会认同的权威的个人或群体的物理性制裁或威胁。[xii]
根据加之于越轨行为的制裁的强制性及其社会认同，制裁的公开执行等标准，可以检验一个规范是不是“法律的”。这个视角马上解决了埃利希和马林诺夫斯基所遇到的困境。法律规范仅仅是那些被违反之后，违规者将会受到强制性机构制裁的规范，而其他的规范则是道德的、习惯的、宗教的等等。无论是韦伯，还是霍贝尔，都没有把法律等同于国家法，韦伯曾经剖析过“超国家法律”现象。[xiii]但他们的理论所建立的经验基础是我们对于国家法运行的印象。在这个意义上，我称他们的理论为“国家法模式”。
国家法模式”的拥护者已经认识到第一类法律概念的困境所在。H.L.A哈特在《法律的概念》一书中假设一个只具有第一性义务规则的社会的存在，并指出其缺陷：首先，这些规则具有不确定性，无法构成一个体系；其次，“静态性”，社会中并没有有意识地通过清除旧规则或引进新规则而使规则适应正在变化的情况的手段；再次，维护这些规则的分散的社会压力的无效性。因此，必须引进第二性规则来应对这些问题。唯有第一性规则与第二性规则的结合才是法律。[xiv]相比于韦伯和霍贝尔，这是一种更为有效的论述。这种“第二性规则”在保罗·博安南这里得到了实体化。他认为法律和非法律规范的区分，关键在于是否存在一套解决纠纷和对社会成员违反规则的行为作出反应的制度。[xv]
学者们在一些关键的要点上达成了共识：（1）法律与国家密切相关；（2）专门的法律强制机构的必要性；（3）制裁的重要意义。而这一些与第一类法律的若干要点针锋相对。在这些要点的基础上，有若干为我们所熟悉的观点。它们强调法律本身的自治性，强调法律与政治的严格区分，其极端就是凯尔森“纯粹法学”中的观点。[xvi]我们不能否认在现代社会中，法律已经高度程序化，已具有充分自主性，虽然尚未达到凯尔森所说的那个程度。但过于强调法律的形式特征，会使我们直接面对这个问题——如何解说我们的社会史？
如果我们将哈特的“第二性规则”实体化为一系列的机构和制度，我们将发现，这个法律概念将只对存在这些机构和制度的社会历史有效，而此前的漫长历史就会被我们扫入“漫漫长夜”。以纠纷解决制度为例，一大部分的此类法律概念的拥护者认为“法律的”纠纷解决模式涉及到具有权威性的第三方，作出的决定乃是基于规则的适用。而在许多原始社会里，纠纷的解决并无第三方参加，或者并不依据一些明确的规则，但通过妥协、决斗、自助、报应等等途径，秩序仍得到有效的维持。[xvii]许多亲身在部落社会做过田野调查的人类学家们从他们的切身经验出发，认为武断地下一个此种社会无法律的结论，对这些社会来说并不公正。寻求一个适合于各种社会的法律概念，是许多人类学家和社会学家努力的方向，这正是第一类法律概念经久不衰的原因。 如果我们不将哈特的“第二性规则”实体化，这个概念在个案分析中就将失去其原本应具有的意义，最多只能作为一种理论模型而被利用。这会导致重蹈第一类法律概念非实体化与模糊不清的覆辙。
3．边缘性法律概念？
前面的分析产生了一个困境：形式主义的国家法模式法律尽管符合我们对现代西方法律的直觉，但它建立在一个并不稳固的理论基础上：它将国家法式或类似国家法的制度的特征视为法律的特征。但国家法只是一项带有极大偶然性的社会变迁的产物。因此这一模式的运用至少会受到时间和空间上的限制。而采取从行为模式中抽象出来的法律概念似乎能适用于各种各样的社会，但无法将法律与非法律区分开来。在有些人，我们可以采取的最好的办法就是避免谈论法律。西蒙·罗伯特在《秩序与纠纷：一个法律人类学的介绍》一书序言中写道：“本书不是一本关于法律的书。”并用了一章的篇幅来解释为什么不谈法律。[xviii]但他使用的”legal”字样并不能让我们相信事实是如此。他引入的策略其实并不是不谈法律，而是用法律的功能来确定什么是法律。
在现代法律家群体中，功能主义是一种较为普遍的方法。如果我们设定一个法律的功能，然后用这一功能来说明什么是法律，这可以避免过于具体的形式特征，使概念更有灵活性；同时根据这些功能的独特性，就可以区分法律和非法律。它似乎可以同时避免两类法律概念的弊端。西蒙·罗伯特是用秩序维持和纠纷的解决功能角度来界定法律，而这个功能，可以归入一个更大的功能设定：社会控制。 用“社会控制”来定义法律，是最重要的功能主义对策。其方法是，预设社会控制为法律的功能，然后从社会中寻找承担这些功能的某些实体。我们熟悉几个直接用“社会控制”定义法律的例子：罗斯科·庞德的法律概念“法律是通过政治组织的强制力而实施的社会控制”[xix]揭示了国家法与社会控制之间的联系，在法社会学史上有较大影响；唐纳德·布莱克的法律概念[xx]“法律是政府实施的社会控制”，进一步将庞德的“政治组织”明确化。事实上，哈特 “第二性规则”所含的承认规则，改变规则，审判规则也预设了某些功能，可以被整合到“社会控制”这一个宽泛的概念中去。马克思主义将法律的功能界定为阶段统治，也具有类似“社会控制”的视角。[xxi]
但学者们的努力并未在两类法律概念之外创造出第三类法律概念。功能主义方法的效果并不那么理想。新的法律概念仍必须建立在两类法律概念的基础上。如果它努力寻找功能的制度和规则承担者，它会导向第二类法律概念；如果它将人们的日常行为模式视为功能的承担者，它会导向第一类法律概念。而一个概念的外延如何，又取决于我们设定了什么样的功能。困境转换了一种形式延续下来，而功能主义制造的新麻烦不比它解决的问题更少。
一种方法论反思
概念上的分歧以至对立，给我们的只是一些表面上的印象。而理解这个僵持的局面，我们必须知道双方的推演所遵循的规则。那就是所谓“方法”。从直觉上看，两种概念遵循了不同的视角，一个关注行为，一个关注规则与制度。然而方法论分析的结果也许正是我们的直觉相反——对立双方的共同点并不比歧异点更少。首先，应当澄清双方使用的研究方法的基本点，这将有助于界定我们的问题的范围。从根本上说，两类法律概念都是以一种经验的态度来研究法律。这既不同于研究法律制度终极价值的自然法理论，也不同于拒绝超出国家的实在法律制度之外研究法律的分析实证主义理论。在《经济与社会》中韦伯指出，社会学与法学处理的乃是不同的问题，法学处于“应然”的领域，而社会学面对的则是“实然”的世界，它指涉的并不是一套逻辑上正确无误的规范，而毋宁是指关于人类行为的各种现实规约因素的一套复合体。这里所讲的“法学”在很大程度上指的是分析实证主义，即一种“主要通过归纳的方法从该法律制度中提取出一些基本的观念，概念和特点，将它们同其他法律制度中的基本观念，概念和方法进行比较，以确定某些共同的因素”的方法。实证主义的方法对于两类法律概念有着深刻的影响。社会学中的“实证主义”则意味着拒斥形而上学假设，力图将自身限定在经验材料的范围之内，拒绝越出认知对象的范围，否认理解自然“本质”的可能性。我们并不能将两类法律概念划归到社会学意义上的“实证主义”范畴。但在研究方法上，它们之中许多概念或多或少带有实证主义色彩。马林诺夫斯基受到涂尔干将社会事实作“物”来研究的方法[xxii]的强烈影响，在社会学史上以极端的功能主义而著称。而行为主义者布莱克则宣称，科学只能厘清现象但不能发现本质，法律应当而且只能通过人们表现于外的行动而非不可靠的心理去理解，[xxiii]诸如“正义”、“理性”等等并无科学认识的意义；韦伯的方法旨在消除实证主义拒斥价值研究所带来的一套弊病，他发展出的是一套从外部的观察研究来理解价值的方法[xxiv]，这是对实证主义的一种批判的继承。
因此，双方均在“真正的法律”与那些仅仅被声称为法律的事物之间作出了区分，并将法律定位于“实然”而非“应然”。一个法律文本，在法律教义学的意义上可被视为“法律”，但如果其规范并未在社会之中发挥功能，并不能被称为法律。但由于双方视角的歧异，对“实然”与“应然”之间的断裂有不同的认识。前者关注国家法规则与社会群体中人们实际行为模式之间的距离；后者则努力揭示国家法规则与法律制度事实上的所作所为之间的差距。
其次，两类法律概念与功能主义有着紧密联系。它们在推演的过程中共享了一个功能主义的论断：法律是社会控制的基本机制，体现社会的正常秩序。第一类法律是从人们的日常行为模式中抽象出来的，无论是法律等于行为模式或法律等于秩序，都预设了法律维持社会秩序的功能；第二类法律概念认为法律是制度化的规范实施，法律的功能同样在于对秩序的维持。
在这里我们有必要引入对“社会控制”的讨论。这个术语是美国社会学家E·A·罗斯1890年在《美国社会学杂志》中首次提出的，很快在西方社会学界得到了广泛运用。这个术语有一个稳定的意义核心，即“秩序的维持”，但又有不同的理解。其经典意义是“一个社会自我规制的能力”，在1930年代前，这个定义享有广泛共识，1930年代以来则有新的意义，即“达成一致的过程和机制”。前者宽泛地指各种促进社会秩序和人们的一致与顺从的实践，后者则狭窄得多，指的是一个社会定义的回应越轨行为的实践。第一类法律概念借用“社会控制”的经典意义，由于在这个定义中，“社会控制”并无明确的形式特征，法律概念因此也具有了极大的包容性，同时也带上了模糊性；第二类法律概念赞同“社会控制”的第二种意义，这个定义必然引申出执行功能的制度主体，因此法律概念也顺理成章地带上了形式特征。
这个预设自从霍布斯以来，在西方根深蒂固。我们可以回顾，在《利维坦》中，霍布斯如何构想了一个“一切人对一切人的战争”的自然状态，进而推演出社会契约与国家的必要性。[xxv]这个推理过程包含了若干重要信息：1、人性恶，人是需要受到控制的；2、人应当由社会控制；3、控制是人有目的的努力。[xxvi]霍布斯本人会更赞成第二类法律概念。第二类法律概念也确实集中体出了霍布斯的精神；但并不能认为第一类法律概念与霍布斯的精神相背离，它仅仅是淡化了控制的目的性和形式特征。如果我们理解西方文化中源自基督教的深刻的原罪意识，我们就能理解这个功能预设为何能成为一种意识形态。但我们又如何理解第一类法律概念淡化目的性与形式特征的努力？这个功能预设能够普遍化吗？更尖锐的问题是：功能主义能否为困境找到一条出路？
功能主义
我们在讨论中所涉及的功能主义其实还是一个复合体，内部可以再作区分。第一类功能主义，我们姑且称之为狭义功能主义，其创始人被认为是涂尔干。狭义功能主义的基本假设是，社会可以被理解为由不同部分所构成的有机体，每部分承担一项有利于整体存续的功能。马林诺夫斯基将这一方法推到了极点。帕森斯和卢曼的法律社会学也带有明显的狭义功能主义色彩。这种方法的特点在于，理论家只有在对社会系统要素及其功能的抽象构建基础上才能进一步展开分析，换而言之，其研究对象并不是实际的社会实体，而是一个从功能假设出发构建的范畴。[xxvii]第二类功能主义。我们可称之为功能现实主义，这是包括逻辑实证主义和实用主义在内的多股哲学和科学思潮影的产物。功能现实主义严格拒斥形而上学，认为事物的意义只存在于它们的结果之中。在法律讨论之中，功能现实主义不仅问法律是什么，如何形成，更重要的是问法律事实上做了什么，如何做以及如何能使之做得更好。人们熟悉的一个例子是霍姆斯法官的那句著名的定义：“法律是人们对法院对要做什么而作的一种预测。”[xxviii]功能现实主义在方法上相信科学观察，关注事实，这导致如前指出的对实际行为的强调。
我们希望功能主义方法既能避免研究对象的模糊不清，又能避免过于强调法律的形式特征从而失去时间和空间上的包容度。然而功能现实主义并不能解决问题。霍姆斯法官的定义中有个预设：“法院是法律的焦点”，而这一点重蹈了第二类法律概念的覆辙。功能现实主主认为法律就是法律的所作所为，但要知道法律做了什么，我们必须知道谁在做。功能现实主义拒斥形而上学的性格使之厌恶对这个幕后的隐藏者给出一个抽象的解说，它必然强调这个隐藏者的偶在（contingent）特征，进而将这种偶在特征作为一种必然。此外，功能现实主义将他们所观察到的现象直接作为事实，这更是一个方法论上的失误。这种认为自己的经验即事实的倾向正是现象学所大力批驳的对象。
狭义功能主义也不能很好解决问题。如果预设一个功能，那么只有在一个研究对象承担我们所预设的功能的情况下，才能根据功能来解说这一客体，否则我们就会面临一个困境：如何在众多缺乏自己的明确的，独特的功能的研究客体中作出区分？这就是第一类法律概念的困境。而任何为法律设置功能标准的努力又必须预设法律是什么，那么，带有明确形式特征的国家法模式会乘虚而入，导致我们回到了功能现实主义的困境中去。尽管后来的狭义功能主义为回应尖锐的批评，推翻了一个客体承担一项功能的教条，承认功能替换，但这仅仅能为社会结构的变迁提供解释的可能，对于我们的问题来说，并没有提供一条成功的出路。
社会控制
上文提到“社会控制”的两种含义。在西方，目前更普遍的是第二种含义。
强调法律是一种社会控制导致法律的领域从先前的成文规则和国家制度扩大到任何确定的或权威的机构的行为。这是我们在第二类法律概念中发现的倾向。这一倾向与学者们对于欧洲“现代性”兴起过程的反思息息相关。这种反思透过了法律制度的形式不断演变的表象，而深入到对法律和法律精神传统在不同社会功能上的连续性和差异性的考量，从而理解使西方现代法律制度成为可能的种种条件。欧洲历史上的法律多元因此进入人们的视野，得到了强调。对欧洲社会本身的反思，导致学者们舍弃一个“纯粹法学”式的概念，而坚持一个具有较大包容度的法律概念。“国家法模式”以国家法为模型，但并不坚持一元的规则论，因此认为两类法律概念的对立是民间法和国家法的对立，是一种不够审慎的说法。
总体来看，第一类法律概念不仅建立在对欧洲的历史的反思基础之上，在一系列人类学研究的基础上，它已经开始反思西方中心主义（虽然不总是如此）。认为一切社会都有法律，这更多是一个立场的选择，是一个具有“前见”意义的假设。当然从这个前提出发构建的法律概念可以用作证明一切社会都有法律的论据，但这里面有一种循环论证的倾向。正如一位法社会学学者所指出的那样：“以法律的名义囊括所有非国家法秩序的努力混淆的是分析本身。”[xxx]
因此，“社会控制”的功能假设本身固有的性格使其难于解决困境和满足我们对一个“理想”的法律概念的要求——明确性、丰富性和发展性的统一。
关联与超越
我们建立了两个用于分析工具性范畴，事实上，现实中中法律概念很少单纯是处于某一个类别之中，它们更多的是试图在二者之间作出一种关联。我们至少能够发现两种建立关联的努力。
一、制度化的规范实施源于“活法”。这种关联可以从萨维尼关于法律反映民族精神的论断及为制定民法典所作的努力中发现，也与普通法法系的自我理解相一致。这种关联倾向于对传统与习惯的强调，对法典化有保留意见，关注个人的社会化与法律实践在法律保障机制中的作用。
二、法律规则创造新的社会规则和行为模式。法律凭借权威力量和人们对制裁的恐惧改变人们的常规行为模式，但其中一个必经阶段是改变人们的社会关系和社会义务，使我们最终能以“内在的观点”（哈特语）来对待法律。大陆法系的法典化运动隐含着这种逻辑。但在此我们需要指出的，这两种关联，还是在“社会控制”的功能假设之下所达成的。
在“社会控制”的功能假设之下并非没有探究新范式的余地。诺内特，塞尔兹尼克在《转变中的法律和社会》中作出了新的努力。[xxxi]塞尔兹尼克认为法律是一种制度化的社会控制，并建构了压制型法——自治型法——回应型法三个理想型。对于第一类法律概念的非实体化，第二类法律概念的僵硬性，塞尔兹尼克都提出尖锐的批评，三个理想型的建构旨在克服这些缺陷并为解释法律的演变提供一个切入的视角。但在此，他们已经放弃了欧洲启蒙思想家们追求恒定和必然的努力。韦伯还是现代主义的，虽然对于现代性有一种尖锐的批评。但塞尔兹尼克已被学界归入“后现代法学家”之列。
我们在此并不评述塞尔兹尼克等人的理论模型，而转向另一些新的进路。在这些进路中，法律的功能得到了刷新。卢曼的法律社会学可以说是其中突出的代表。
卢曼的社会学建立在功能主义与系统论的基础之上。在这里，社会是一个内部具有复杂功能关联的系统，同时社会与外部环境又不断地进行交换。系统的复杂性在于双重偶变（double contingency）的存在，而法律的功能就在于化解这种源自双重偶变的复杂性。因此，卢曼将法律定义为建立在正常行为预期的普遍化之基础之上的社会系统的结构。但法律并不是唯一的结构，还存在其他结构，如语言，同时承担化减系统复杂性的功能。卢曼承认，有时法律与语言，真理等确实不易作出明确区分。
这一理论模型的关键之处在于它对变迁的解释。法律的发展是法律的功能逐渐分化和功能独立化的过程，这也就是使法律与语言，真理、艺术和理性实践明确分立的过程。而这一过程，同时是社会复杂性程序增加的过程，法律发展的动力即来自这种复杂性的增加。法律功能的分化，创造了多样化的可供选择的规范；法律分化出特殊的相互作用系统，即程序：法律日趋于抽象化，以适应社会的复杂性。然而我们必须把法律与社会系统看作是相互作用，互为条件的，而不是一个“单向度”的作用和承受的关系。[xxxii]
这个理论模型在若干方面作出了突破。首先，卢曼对法律的功能假设注意到了法律在确定人们的行为预期中可发挥的作用，这一点在现代社会中表现得尤为明显；其次，这个理论模型强调了法律和所处的社会之间的互动关系；再次，卢曼承认法律能在一切社会存在，但同时又反对将法律非实体化，这两种看似矛盾的主张在其社会变迁的解说中综合在一起，这与他引入一个具有复合性的法律概念有关。法律是“协调一般化规范的行为期望”，实现一种“可选择协调”，并组成了社会的结构，这种功能在各种类型的社会中均存在；而法律的演化则能分化出种种规则，制度和程序技术，这一切是法律在某个具体的时空语境中的外在表现，这种外在表现可被称为法律，但又不等于法律本身。（这种理解可让我们联想起斯宾诺莎对“能动的自然”和“被动的自然”的区分）。换而言之，一种具体的法律（规则、制度、程序技术）是抽象的法律的外在表现。 这种区分能避免诸多法学家追求一个多维度的法律概念时所出现的意义断裂现象。如庞德阐明法律在不同层面上的意义，但对这些意义层面的关联缺少有机的交代。但卢曼同时指出，在具体的现象层面，在许多社会里，法律与语言、真理、艺术、理性实践的区分，尚有待于社会的分化33。这可以被视为在具体制度的层面上，卢曼落入了第一类法律概念。在前文我们已经讨论了功能主义的固有局限，卢曼的努力是独特的，但作为一个功能主义的范例，它并不能完全避免上文指出的困境。
但我们同样可以反躬自问：一个明确的，丰富的且能充分阐释法律发展的法律概念能在一个单一的认识层面上获得吗？我们能在经验的观察中采取中国山水画的“全景透视”而非西洋画的“定点透视”吗？事实上我们并不能超越困境。在一种形而上学的意义上，我们可以将之归结为理性的有限性。但这并不是重复那句老话：逻辑的真实不能代替历史的真实。更精确的说。这意味着追求自然法般的超越语境的努力本身就埋藏了使自身失败的因子。
弦外之音
历史上对于法律概念的种种争论容易把我们导向这样一种认识，即获得一个“正确的”法律概念是进一步深刻地研究法律现象的前提。然而深入的分析则能表明，一个法律概念形态如何，在很大程度上取决于我们的视角。我们必须追问，我们起步的姿势是什么，我们需要回应一个什么样的具体问题？
两类法律概念的研究者中，第一类学者试图用一个概念囊括各种各样的法律现象——包括西方的，也有非西方社会的。但他们据以整合的工具性概念“社会控制”则又是一个构建出来的概念，在面对非西方社会时极易陷入循环论证。第二类学者更加重视法律的实体化，但因此而建构的法律概念带有更浓的西方中心色彩。这能给我们以某种启发，即他们所谈论的法律更多的是一种在特定的语境中所形成的话语，其本身就带有地方性，并不能自然而然地在另一种文化中找到对应物。这一点勒内·达维德在《当代主要法律体系》已经看得比较清楚：“研究西方社会的人很可能从实证主义出发把自己的注意力集中在那些立法者制定的或由法院实施的规定上，或从社会学角度出发把实际中确实被遵循的规定称之为法。这种态度，对那些正义与成文法或风俗习惯之间已经实现了高度一致的社会来说，并无多大的不合适。但是，同样的态度，对另外一些社会，对那些法律规范（按西方概念理解的）保留着不系统，零碎，不稳定的特点而且普遍认为真正的法并不是法律，习惯或判例的社会，就不能保持了。”34由于我们的法律体系是参照西方法律制度所建立的，理解这种法律制度的西方文化性格，对于认清我们自己的法治建构有着重要意义。这里我们有必要指出他们的讨论所依托的社会史——在我看来，这就是他们讨论的弦外之音。
在一种严格意义上说，西方法治的确立，是近代社会所发生的事，然而我们应当看到，西方社会具有极其深厚的法治传统35。古希腊，古罗马人追求秩序的努力中产生对法律的推崇。与中国古代的“礼”极其不同，他们倚重的法律关注更人们的外在行为。古罗马的法律实践中产生了一个独立的法律家阶层和一套独特的法律方法，形成所谓的“法律科学”。这种“法律科学”进而与基督教传统融为一体，无论在研究方法还是在精神气质都汲取了基督教神学的精髓。这种融合也产生了一种“解释”的科学，对近代学科的建制产生重要影响。而到了宗教改革和民族国家兴起的阶段，君主，教会和市民阶层都努力争夺在法学领域的话语垄断权，法学也因此发展成为一门包罗万象的学问。西欧在长期历史演变中产生的多元规则，成为民族国家立法的资源。即使是在理性主义建构论的指导下，西欧各国的法典化运动也没有脱离他们自身的生活和实践。法律的制定和实施都有日常生活中的道德，惯例和习惯的支持，在它们之间存在一种互相强化的关系。用哈耶克的话说，这是一个“自生自发秩序”。36在其中，法律和种种价值观念和实践存在文化上的一致。
在西欧的历史上，规则多元是不争的事实。到现在，随着社会的进一步演变，组织的官僚化，法律的高度统一，似乎能给我们“西欧的法律传统已经衰落”的印象。这种危机意识是对整个西方现代社会的危机意识的一部分。当代激进主义，保守主义，浪漫主义都在不遗余力地批判“现代性”。但他们采取了视角大大简化了现代社会的复杂性。李猛在一篇研究37中指出，西方现代社会并不是一个单向度的社会。正好相反，在这个社会里，程序技术间具有互相制约的关系，多元的价值的存在为程序技术的健康运作提供了前提，而个人对价值的自主实践则是程序技术发生作用所不可或缺的条件。在一个立法作用非常突出的社会，我们仍然可以发现法律实践的高度丰富性与法律传统的关联。西欧的法律仍是一种有着丰富渊源，与人们的日常实践高度结合的程序技术，它依赖的仍然是一系列历史上产生的信仰和文化假设。而种种危机预言，正好反映了现代社会的一个特征，即它是一个“通过制衡得以发展，通过冲突得以生存，通过历史来构建的普遍性，甚至通过风险，不确定性乃至危机得以整合的动态机制”。一方面是高度丰富和多元的经验。另一方面，则是一个抽象的整合机制。现代社会的程序技术高度抽象化、程序化、非人格化，具有强烈的反思性。依据被观察和感受到的法律经验，我们只能得出适合于这些现象的概念，无法将更多的现象纳入视野；根据抽象的文化体验所得出的概念也许具有更大包容性，但一个反思性的机制时时会提出理论范式的危机。当学者们继法律的社会控制功能后，发掘出法律的化解复杂性功能，符号功能，我们很难设想这些功能仅仅在被发现时才存在。那意味着，在一个分化的、高度复杂的社会中，法律所担负的远远不止是社会控制的功能，虽然也许社会控制功能是主要的。
关于理论与一个社会的实践的联系，历来是社会科学争议的重大主题。但20世纪的研究已经指出两者之间存在复杂的关系，至少不是实证主义所设想的那样——理论能忠实，精确的描摹各种经验而不受特定的文化假设的影响。第二类法律概念的视野基本上是在西方的范围之内，它从各种各样的经验中抽象出自己的面目，但这种抽象是建立在西方特定的信仰和文化假设之上的。这种抽象由于借助不同的经验而产生不同的结果，正如我们所发现的，即使在一个西方文化的视角中，我们仍不能把法律归结为某一种特定的规则或制度。 而在一个全球的视角中，我们更能看见文化差异对法律的影响。西方文化是独特的，这一点韦伯在他的宗教社会学研究中已做出了阐发。因为这种独特性，从不同文化背景下的法律中提取公因式的努力困难重重。许多支持第一类法律概念的学者们努力避免西方中心主义，他们的努力在政治意义上也许取得了成功，但就知识本身来说并不理想。他们生产出在形式上适合于各种社会的法律概念，但这些概念仍建立在西方文化的某些假设之上，并不自然地具有中立性和普遍性。此外，这些概念因为过于宽泛，很容易失去在分析中的可操作性。我们仍需要构建更为细致的工具性概念来弥补它们的缺陷。
由此反观我们自身的实践，我们应当看到中国所构建的法律体系所隐含的西方性格。它们从根本上说是建立在另一种文化和信仰之上的。普遍人性的假设使我们能进行移植的实践，但不可忘记，人性总是在一定的文化环境中起作用的。在西方，这些法律有着多元价值和人们日常实践的支撑，而在我们自己的文化环境中，它因为缺少支撑而举步维艰。这与一百多年中国的强制现代化道路息息相关。西方式制度被引进到我们的社会之中，但社会中的自生自发秩序与这些制度的气质截然不同，二者之间产生了持久的紧张，这使得这些制度或多或少存在一种“空壳化”倾向。指出这一点并不导向对对法治的拒斥，而毋宁说，是明确我们的问题———法律和文化之间存在什么联系。只有建立起法律和我们自身文化之间的亲和关系，法治才能真正具有持久的动力。 我们并不必持一种过于悲观的态度，在现实之中，市场经济的发展，已经使社会本身逐渐产生对法律的需求。但市场经济的发展并不必然导致一个法治秩序的产生。二者之间并不是决定和被决定的关系。寻求一种有效的知识，首先就要提出真正的问题，任何形式的化原主义都会简化我们所面临的问题，因而是首先应当避免的。
尾论
在上文，我们构建了两个工具性概念“从行为模式中抽象出的法律”，“规则和制度的国家法模式”，在此基础上对法社会学的法律概念进行了分析。“从行为模式中抽象出的法律”进路通过将法律与人们的日常行为模式相联系，给出了一个宽泛的法律概念，并注意到了法律运行所依托的社会行动机制。根据这一视角，法律不仅在产生公共权力机构的社会中存在，还广泛地存在于尚未产生公共权力机构的社会。但我们无法依据这一概念来区分法律和非法律的现象。区分法律和非法律的努力一般会导向规则和制度的国家法模式。这一模式强调了法律本身带有的形式特征，较符合现代人的直觉，但依据这一模式，许多社会（历史上的和现实中的），尤其是非西方社会将不存在法律，从而使得这一模式的适用范围受到严重的限制。功能主义方法并不能完全解决这一困境。事实上，两类法律概念中的大多数共享了同一个功能主义假设：法律是社会控制的机制。这个假设本身是值得分析的。一方面，社会控制是一个在西方社会中构建出来的概念，在另一种文化中不一定有对应物，将法律的功能归纳为“社会控制”也仅仅是可以采取的视角之一；另一方面，功能主义方法固有的缺陷使得 以功能来定义法律的进路最终回到两类基本的法律概念，并不足以超越困境。
但本文同时又强调，分析中出现的困境并不一定是我们当前法治建设中的现实困境。两类概念的张力有其独特的社会史背景，代表的是同一文化信仰体系的不同侧面。本文无法展开说明这一主题，但理解这一主题对于我们理解自身的处境是非常有意义的。困境将给我们带来反思，而对困境的社会历史文化背景的追问将有助于我们避开一种非语境的解读方式，从而避免化约主义制造的种种两极对立。在现代中国，一种把西方世界作为“他者”而严格排斥的视角已经没有多少市场。谁都不能不承认东西方明的交流和融合已经有效地发生。我们的社会在逐渐复杂化，抽象化，但还必须问的是，这是哪一种复杂化和抽象化？法律在这个过程中将扮演一个什么角色？正如我们在认识西方社会法治之路所做的那样，我们应当在一个社会文化背景之下，在文化的碰撞之中提出我们的问题。
也许本文并没有结论，而只是把被化约的问题还原到其原本的状态。但我们并不拒绝这样一种小小的化约：超越困境需要知识的积累，而在具有知识基础的前提下，它无非意味着这样一个问题：在这个社会，我们如何活着，并获得和保持自由。
注释：
[i] 本文思路形成于“当代国外社会学学说专题”课程的一个作业中。
[ii] 福柯：“什么是启蒙”汪晖译，载《文化与公共性》，三联书店。
[iii] 这个区分受启发于以下文本：Brian I. Tamanaha: “An analytical Map of social scientific Approaches to the Concept of four”, Oxford Journal of legal studies, Voc 15, No.4; 哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社。
[iv] 可参见李猛《论抽象社会》；汪浑：《汪晖自选集》。
[v] E.Ehrlich: The fundamental principles of the Sociology of law (1975); B.Mahinowski: Crime and Custom in savage society (1926).
[vi] Malinowski, Ibid, at 12J.
[vii] F.Cohen, The Legal Conscience (1960) at 187.
[viii] S.F.More, Law as process (1978) at 220.
[ix] M.Galanter, “Justice in many Rooms: courts, primitive ordering, and Indigenous law”, 17-18.
[x] 摩尔自己并未将法律对应于“自发规则”，是其他学者，尤其是法律多元主义者对她的解释产生这个法律概念。可参见 J.
[xi] 马克斯·韦伯：《经济·诸社会领域及权力》，李强译，三联书店，第4页。
[xii] A.Hoebel, The Law of primitive man (1954).
[xiii] 韦伯，同上注。
[xiv] 参见H.L.A.哈特《法律的概念》，中国大百科全书出版社第五章第三节。
[xv] Bohanan, Law and warfare(1967)。
[xvi] 参见凯尔森：《法和国家的一般理论》，《纯粹法学》中国大百科全书出版社。
[xvii] 有关评论可参见P.H.Gulliver, “Negotiations as a mode of Dispute settlement: Towards a General Model”, Law & Society Review (1973).
[xviii] S. Roberts, order and Dispute: An introduction to legal Anthropology(1979)。
[xix] 参见庞德：《法律史解释》华夏出版社。
[xx] 参见布莱克《法律的运作行为》，苏力，唐越译，中国政法大学出版社。
[xxi] 前苏联维经斯基给出的法律定义，多年来一直是前苏联的法律教条之一。
[xxii] 涂尔干：《社会学方法新规则》，狄玉明译，商务印书馆
[xxiii] D.black, the boundaries of legal sociology,81yale Lf 1086 at 1092(1972)
[xxiv] Max weber.：Economy and Society: an outline of interpretive sociology(1968)
[xxv] 霍布斯：《利维坦》，商务印书馆,
[xxvi] 苏力对此有精彩的展开评论，参见苏力：“跨文化研究中的‘社会控制’”，《中国社会科学》（香港）1995年第1期。
[xxvii] 参见The Twentieth century social thought 辞书中“Functionalism”字条。
[xxviii] 博登海默：《法理学，法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社。
[xxix] 参见苏力，同上文。
[xxx] Merry: “legal Pluralism”, Law & Society Review(1988).
[xxxi] 诺内特，塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，中国政法大学。
[xxxii] N.Luhman, A sociological theory of Law (1985)另参见沈宗灵《现代西方法理学》（北大出版社）中对卢曼（译为吕曼）的解释。
33 N.Luhman ,Ibid.
34 勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社
35伯尔曼，《法律和革命》，贺卫方等译，中国政法大学出版社
36哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店
37李猛：《论抽象社会》
参考文献：
汪晖，陈燕谷编：《文化与公共性》，三联书店。
哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社。
汪晖：《汪晖自选集》，广西师范大学出版社
李强，《自由主义》，中国社会科学出版社 马克斯·韦伯：《经济·诸社会领域及权力》，李强译，三联书店。凯尔森：《法和国家的一般理论》，《纯粹法学》中国大百科全书出版社。
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沈宗灵 《现代西方法理学》，北大出版社
伯尔曼，《法律和革命》，贺卫方等译，中国政法大学出版社 哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店
博登海默：《法理学，法哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社
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勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社
托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆
苏力：“跨文化研究中的‘社会控制’”，《中国社会科学》（香港）1995年第1期。
郑戈：“法律是一门科学吗？”，载《北大法律评论》第一辑第一卷
李猛《论抽象社会》，资料来自北大法律信息网(www.chinalawinfo.com)
Brian I. Tamanaha: “An analytical Map of social scientific Approaches to the Concept of four”, Oxford Journal of legal studies, Voc 15, No.4;
E.Ehrlich: The fundamental principles of the Sociology of four (1975); B.Mahinowski: Crime and Custom in savage society (1926).
F.Cohen, The Legal Conscience (1960).
S.F.More, Law as process (1978) .
M.Galanter, “Justice in many Rooms: courts, primitive ordering, and Indigenous law”,
J.Griffiths: What is Legal Pluralism (1986).
A.Hoebel, The Law of primitive man (1954).
Bohanan, Law and warfare(1967)。
P.H.Gulliver, “Negotiations as a mode of Dispute settlement: Towards a General Model”, Law & Society Review (1973).
S. Roberts, order and Dispute: An introduction to legal Anthropology(1979)。
Max weber.：Economy and Society: an outline of interpretive sociology(1968)
D.black, the boundaries of legal sociology,81yale Lf (1972)
The Twentieth century social thought
Merry: “legal Pluralism”, Law & Society Review(1988).
N.Luhman, A sociological theory of Law (1985)
[2] 本文思路形成于“当代国外社会学学说专题”课程的一个作业中。李猛老师阅读原稿后提出批评意见，并为本文修改提供了有价值的书单。本文思路的形成同时受益于与强世功、沈岿老师，凌斌、易平、刘景明、张文亮，武欣等学友的讨论，在此致谢。当然，本文一切观点仍由作者个人负责。
[3] 福柯：“什么是启蒙”汪晖译，载《文化与公共性》，三联书店。
[4] 这个区分受启发于以下文本：Brian I. Tamanaha: “An analytical Map of social scientific Approaches to the Concept of four”, Oxford Journal of legal studies, Voc 15, No.4; 哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社。
[5] 可参见李猛《论抽象社会》；汪浑：《汪晖自选集》。
[6] E.Ehrlich: The fundamental principles of the Sociology of law (1975); B.Mahinowski: Crime and Custom in savage society (1926).
[1] Malinowski, Ibid, at 12J.
[1] F.Cohen, The Legal Conscience (1960) at 187.
[1] S.F.More, Law as process (1978) at 220.
[1] M.Galanter, “Justice in many Rooms: courts, primitive ordering, and Indigenous law”, 17-18.
[1] 摩尔自己并未将法律对应于“自发规则”，是其他学者，尤其是法律多元主义者对她的解释产生这个法律概念。可参见 J.
[1] 马克斯·韦伯：《经济·诸社会领域及权力》，李强译，三联书店，第4页。
[1] A.Hoebel, The Law of primitive man (1954).
[1] 韦伯，同上注。
[1] 参见H.L.A.哈特《法律的概念》，中国大百科全书出版社第五章第三节。
[1] Bohanan, Law and warfare(1967)。
[1] 参见凯尔森：《法和国家的一般理论》，《纯粹法学》中国大百科全书出版社。
[1] 有关评论可参见P.H.Gulliver, “Negotiations as a mode of Dispute settlement: Towards a General Model”, Law & Society Review (1973).
[1] S. Roberts, order and Dispute: An introduction to legal Anthropology(1979)。
[1] 参见庞德：《法律史解释》华夏出版社。
[1] 参见布莱克《法律的运作行为》，苏力，唐越译，中国政法大学出版社。
[1] 前苏联维经斯基给出的法律定义，多年来一直是前苏联的法律教条之一。
[1] 涂尔干：《社会学方法新规则》，狄玉明译，商务印书馆
[1] D.black, the boundaries of legal sociology,81yale Lf 1086 at 1092(1972)
[1] Max weber.：Economy and Society: an outline of interpretive sociology(1968)
[1] 霍布斯：《利维坦》，商务印书馆,
[1] 苏力对此有精彩的展开评论，参见苏力：“跨文化研究中的‘社会控制’”，《中国社会科学》（香港）1995年第1期。
[1] 参见The Twentieth century social thought 辞书中“Functionalism”字条。
[1] 博登海默：《法理学，法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社。
[1] 参见苏力，同上文。
[1] Merry: “legal Pluralism”, Law & Society Review(1988).
[1] 诺内特，塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，中国政法大学。
[1] N.Luhman, A sociological theory of Law (1985)另参见沈宗灵《现代西方法理学》（北大出版社）中对卢曼（译为吕曼）的解释。
33 N.Luhman ,Ibid.
34 勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社
35伯尔曼，《法律和革命》，贺卫方等译，中国政法大学出版社
36哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店
37李猛：《论抽象社会》
参考文献：
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布莱克《法律的运作行为》，苏力，唐越译，中国政法大学出版社。
涂尔干：《社会学方法新规则》，狄玉明译，商务印书馆
诺内特，塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，中国政法大学。
沈宗灵 《比较法总论》，北大出版社
沈宗灵 《现代西方法理学》，北大出版社
伯尔曼，《法律和革命》，贺卫方等译，中国政法大学出版社
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博登海默：《法理学，法哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社
霍布斯：《利维坦》，商务印书馆,
勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社
托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆
苏力：“跨文化研究中的‘社会控制’”，《中国社会科学》（香港）1995年第1期。
郑戈：“法律是一门科学吗？”，载《北大法律评论》第一辑第一卷 李猛《论抽象社会》，资料来自北大法律信息网(www.chinalawinfo.com)
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E.Ehrlich: The fundamental principles of the Sociology of four (1975); B.Mahinowski: Crime and Custom in savage society (1926).
F.Cohen, The Legal Conscience (1960).
S.F.More, Law as process (1978) .
M.Galanter, “Justice in many Rooms: courts, primitive ordering, and Indigenous law”,
J.Griffiths: What is Legal Pluralism (1986).
A.Hoebel, The Law of primitive man (1954).
Bohanan, Law and warfare(1967)。
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S. Roberts, order and Dispute: An introduction to legal Anthropology(1979)。
Max weber.：Economy and Society: an outline of interpretive sociology(1968)
D.black, the boundaries of legal sociology,81yale Lf (1972)The Twentieth century social thought
Merry: “legal Pluralism”, Law & Society Review(1988).
N.Luhman, A sociological theory of Law (1985)
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