面向行政国时代的法律解释学——简评孙斯坦《权利革命之后：重塑规制国家》

一、作为法律解释思维根据的“背景规范”

法律解释是法律人基本的职业活动，然而，传统的法律解释学建立在民法学的知识体系之上，其学术想象力主要来自市民社会的私人伦理。面对行政国时代行政活动对私人生活的“政治性席卷”，行政法规范解释是否也应呈现出不同的路径，体现出不同的理论抱负与追求？对这一问题，美国当代著名共和主义公法学家孙斯坦做出了非常丰富与有力的思考。继1989年在《哈佛法律评论》发表长文《规制国家的制定法解释》之后，他又于1990年出版《权利革命之后：重塑规制国家》，系统与深刻的阐述了行政国时代行政法解释的特殊功能与核心方法，而这其中最为关键的就是其在该著中提出的作为解释之“背景规范”的基本理论。笔者拟对孙斯坦《权利革命之后：重塑规制国家》中的法律解释理论进行一个初步的述评。

在此书中，孙斯坦在全面、系统的检视美国制定法解释的传统与方法后提出“背景规范”概念作为行政法解释的思维根据，极大的突破了传统法律解释理论的思考藩篱。他认为普遍接受（generally accepted）的制定法解释学是一种“代言人理论”（agency theory），将法官的法律解释活动理解为代言立法者的意志，因此“法官必须严格忠实于制定法的原初含义（original meaning of the statute）”、“法院必须仅仅是国会的代言人”、“也因此制定法的含义是固定的、就是立法的意图”等等[1]；这种理论最典型的就是“文本主义的解释进路”[2]。然而，孙斯坦认为，法律解释是对法律文本含义的说明和揭示，但问题在于，一个法律概念或法律规范的含义不是自己定义的（not self—defining），它们的含义取决于具体的文化（culture）和语境（context），因此他认为传统的文本主义的解释进路（textualism approach）是不充分的[3]，因为单纯依靠文本词语含义来解释脱离了具体的语境面临着“词语本身的模糊与意义空洞”（Ambiguity or Vagueness）、“词语含义的过渡包含”（Over inclusiveness）、“词语含义的不及”（Under inclusiveness）、“词语含义立法者授权给法官来解释或立法漏洞或需要司法者自己补充”（Delegation, Gaps, and Implementing rules）、“词语针对的客观环境的改变”（Changed Circumstances）等多种难题[4]。孙斯坦认为，即便是针对这一问题发展出来的众多理论，比如语境论的解释学进路（contextual Approaches），强调体系性解释（structure）、在法官代言人角色的前提下考虑立法目的之解释（purpose）、立法意图与立法历史解释（Legislative intent and legislative history）[5]；旨在平衡法官与立法者、文本与语境的法律过程理论（legal process）[6]，它们一定程度上克服了文本主义进路的缺点，但也仍然无法彻底解决文本主义进路所面临的前述问题，原因在于无论文本、体系、目的、意图还是历史都属于传统的解释资源与理由，它们都没有超出“立法者所设定的根据”，他认为实际上指引法官进行解释的（从而属于描述的层面）与法官解释时应遵循的（从而也属于规范研究的层面）是一些不存在于特定权威性制定的文本、而来自特定的法律文化中解释性原则，也就是背景规范。法官对一个法律概念含义的解释性争议不是对该含义本身，而是对这些含义背后的那些背景规范的争议。[7]对于行政法规范的解释，这些背景规范应该“与宪政结构与现代公法的构造相融贯；能够提高而不是削弱政府的制度能力（performance of governmental institutions）；能够反映政治的观念；能够克服规制实践中的缺点。因此，这种背景规范必然是具有高度价值负载的（value—laden），并能够调和各种解释性规范。”[8]

在孙斯坦看来，美国行政国时代的到来要求体现行政规制的成文法解释必须有不同于之前普通法中私法秩序影响下的“背景规范”[9]，因为孙斯坦指出，在例如合同法等私法秩序（private ordering）里，最重要的背景规范是“私人自治”与“市场法则”，现代公法秩序则已经承认私人自治是法律控制下的产物，同时现代行政法要维护经济福利和分配正义。更根本的是，一系列支持私人自治（private autonomy）的前提与作为现代政府基础的那些价值并不融贯。[10]因此必须发展出一套同时有关法律解释的性质与现代公法的特征的理论[11]， 而这种理论，因为“法律解释其实是执行背景规范的功能，同时法律解释的过程不能离开对背景规范的理解”，所以就离不开对现代行政国家应该是什么样以及应该如何运作这样一个理论。”[12]

同时，孙斯坦指出为了满足这样一种理论追求，背景规范的体系可以包含三个层次：宪法结构中的基本目的；当代的制度安排与现代社会的政治经济规制。最终通过这些规范的具体设计与发展来提高现代政府的能力。[13]

二、“背景规范”与传统法解释学

“背景规范”在孙斯坦看来是保证法官解释法律超越“立法者视野”的关键。他认为无论是立法者的目的还是立法者的意图，在视野上都只能认识到制定法本身的目的，而无法认识到制定法所处的整个公法秩序对制定法内在的要求，所以提出一个比“法律的目的”更广泛的“背景规范”概念，它将视野建立在整个公法秩序中。从而达到认识现代行政国家理想形态的目的。

这种想法用传统法解释学的理论其实也能得到说明：因为传统法解释学强调任何文本作者（立法者）与解释者的认识视野都是有限的，都有其各自的“视阈范围”（因此“视阈交融”，寻求理解才成为必要，假如都是全知的上帝，理解就不存在了，因为不会有不知的东西），客观目的解释就是看到了这种局限，因此提出解释法律不能仅仅从立法者目的，而应该从法律本身的目的出发，这就是为了尽量扩大解释者的“解释视阈”。然而，在民法精神旺盛与市民社会繁荣时期成长起来的传统法解释学不是以“国家与个人的关系”为考虑对象来扩大这种视野，而是以“社会与个人的关系”为考虑对象，这种对象本质上是一种 “市民社会原型”，而不是一种“国家原型”，最终导致“国家与个人的关系”之规范意义（或它们“事物的本质”）反而隐而不彰，埋没在理论史的风尘之中。因此法律本身的目的就无法包含对于行政活动的规范性理解，缺乏“目的”的“政治想象”，而更多遁入到对“伦理上的个人人格”的社会想象之中：法的目的要么是“法的客观伦理准则”（拉伦茨），要么是“在社会中具支配力的法伦理”（齐佩里乌斯），要么是“符合人性自然之法”（胡布曼），要么是“显现在法律原则中的，超越时代的价值内容”（科殷），这些客观解释的标准都是一种本质上对“理想个体人格”的想象，而不是对“理想国家人格”的想象。于是，我们可以看出，“背景规范”问题意识的提出，其实有可能颠覆整个法律解释学的存在基础与想象空间。它也告诉我们通过对解释方法的指引来促进国家建设一个好的公共生活对于挽救脆弱的个体人格与个人伦理又是多么重要。

三、“背景规范”的基本内容

孙斯坦认为行政法官解释行政法规范应该在这样一个思维背景中展开：立足于“行政国家的宪法秩序要求”、“当代的制度安排要求”与“现代社会的政治经济规制要求”，而形成的一套解释性原则体系[14]，这个体系孙斯坦认为由具有四种功能的规范组成：[15]

第一、解决个案中的法律解释问题的解释规范。某个行政法规范能否通过解释而适用到这个案件中？需要通过“背景规范”的正确指引来进行解释，孙斯坦认为起这种作用的背景规范来自一种更一般的、不直接针对现代行政国法律规范的“句法规范”（Syntactic Norms）：比如“解释应该遵守文字直白的含义”、“特别规范优于一般规范”、“词语应该在它的语境中理解”，对于这部分规范孙斯坦都结合行政国的要求而进行了某种表述的转换。

第二、指引发现国会立法可能的或真实的含义的规范。这种功能的背景规范不仅可以帮助法官发现现实的、确切的国会制定法的含义，还可以帮助法官来推测国会可能的和偏好的法律的含义，实际上也就是对立法意图进行想象性重构。

第三、促进国会立法质量的解释规范。这种解释规范的作用将法律解释的基本含义“澄清语句的客观含义”引申、连接到对立法质量本身的要求。比如“拨款的条款应作限制解释”、“免税的条款应作限制解释”都在反向对立法者本身提出要求，提高立法本身的公共性与正义性。[16]“解释应该遵守文字直白的含义”则敦促国会立法使用的语言应该尽可能清晰与不含混，并对未来的立法质量更加小心。

第四、实现实质目的的解释规范。这种解释规范的功能就更加超越了传统法律解释的目标，而进入到对一个理想的行政国应该具有的各种价值的实现与建构之中。比如对各种宪法秩序价值的维护，对各种权力与制度之间的良好关系的维护，对现代行政工具绩效的改良与维护。这样的规范有比如“解释应该不引起宪法问题”、“解释应该保障财产和合同的权利”、“解释应该尊重行政”等等。们之间并非没有一定的内在秩序，孙斯坦将它们安放在三大层次中，从而针对行政国的法律解释提出了一个“背景规范体系”：

第一层次：宪法原则

① 解释应支持联邦主义

② 解释应确保政治审议品质

③ 解释应避免出现宪法问题

④ 解释应促进政治责任性

⑤ 解释应顾及弱势群体利益

⑥ 解释应保障听证权利

⑦ 解释应保障财产和合同权利

⑧ 解释应保障社会福利权利

⑨ 解释应支持法治

这个层次的背景规范主要功能是维护宪法的实质价值。这种维护其实既具有“防御”的性质（通过解释防止这些政治价值被伤害）更有促进的性质（通过解释进一步释放和提升这些政治价值）。在孙斯坦看来，其中“确保政治审议品质”和“促进政治责任性”是整个“背景规范”体系中最重要、最具有优先性的政治价值[17]。所谓解释要“确保政治审议品质”是孙斯坦共和主义政治立场的根本体现，他论证道，“要通过解释法律本身来促使法律的制定者反思法律，并提升法律的公共性。比如，如果某个行政法规范主要体现了某一个利益集团的利益，则法官要通过解释让更多的利益相关人的利益体现在法律中”[18]所谓解释要“促进政治的责任性”主要在他看来就是体现在“新政”以来，美国法官在解释法律时通常会认可国会对于行政宽泛的授权，然而在现在法官在解释涉及到国会是否授权行政机关来制定政策时会采取狭义的解释，小心翼翼，保证各个政治权力都能对自己的权力负责。[19]

第二个层次：制度考虑

①    应当对拨款的条款作缩小解释 （appropriations statutes narrowly construed）

②    应当通过解释促进司法最终原则

③    应当对暗示免税的条款作缩小解释 （implied exemptions from taxation disfavored）

④    应当对暗示撤消另一法律的条款作缩小解释

⑤    解释要尊重行政机关的自由裁量

⑥    立法历史解释应该慎用

这个层次的背景规范蕴涵的政治价值主要是一种权力运行的价值。比如权力的分工与配合、对制度能力的尊重、权力运行的审议品质等等。其中有的规范具有提高立法质量的功能，比如“立法历史解释应该慎用”其实就是“法律解释应该遵循直白含义”，可以敦促立法者注意到司法对待它的成果的态度，完善将来的立法；有的规范具有实现政治价值的功能，比如“解释要尊重行政机关的自由裁量”能够发挥和实现行政的制度能力。

第三个层次：提高行政规制工具绩效[20]

（1）      一般规则：

①    解释应该促进行政的责任性

②    解释应该遏止“集体行动”对行政规制的伤害

③    解释应该保证行政制立法之间的协调性与融惯性

④    解释应该促进行政规制立法本身的稳定性

⑤    解释应该防止对实体权利进行程序性限制

⑥    解释应该促进行政规制的整体效果

⑦    解释应该防止行政规制的非理性与不公正

（2）      防止经济规制“失灵”的特殊规则

①    解释应该保证经济规制符合成本——收益的比例

②    解释应该保证经济规制符合手段——目的的比例

③    解释应该促进对非市场价值的保护

④    解释应该对对仅仅涉及到私人利益集团交易的条款作出限制解释

这个层次的“背景规范”的主要功能是防止行政规制工具的“失灵”，着眼于通过法律解释来提高行政的绩效。应该说是一种立足于行政国特殊的行政活动的性质而对法律解释提出的全新的要求，解释者的“解释视阈”已经从法律本身的合理与完善延伸到行政的合理与完善，同时也对解释者的能力提出了更高的要求。它具体表现为两个方面：

第一、通过法律解释帮助行政完成任务。在美国行政法中，行政规制的基本任务在于防止市场失灵，保障稳定的经济基础，保障再分配的有序，确保弱势社群利益，保障市场的合理计划（宏观调控），保障国家福利等等。[21]那么，法官可以通过法律解释技术来帮助行政完成这些任务，防止出现破坏规制工具的行为。这里最典型的就是美国司法审查上对“起诉人资格”的法律解释，通过一个逐渐扩大的解释技术从传统“法律权利”标准到“普通法上的利益标准”到发展出“代理起诉资格”标准来监督行政正确的完成各项任务，确保各种群体的利益都能够得到行政机关的公正对待。[22]尤其是“代表起诉资格”标准的确立，使得那些市场中分散的、无人代表其利益的弱势群体在面对有组织的利益群体通过向行政施加压力而侵犯他们的利益时，能够有代理人为其提起行政诉讼，通过司法审查来获得他们应该被行政所代表的利益，[23]从而也就是克服了有组织的强势群体对行政规制的破坏。这里起诉资格作扩大解释的背景规范正是“解释应该防止对实体权利进行程序性限制”。

第二、通过法律解释来改善规制手段，提高行政的绩效。“解释应该保证经济规制符合成本——收益的比例”、“解释应该保证经济规制符合手段——目的的比例”都是基于这种考虑而提出的重要解释规范。比如在1982年的一个案件中，职业卫生与安全管理条例规定：职业卫生与安全管理局（OSHA）的规制必须确保“工业中对有害物质的控制标准必须达到一个可行的程度，即不会有雇员由于职业暴露而遭到实质的伤害。”，这里如果按照字面含义来理解“实质的伤害”，则要求即便最为微小的伤害，OSHA也应该是不允许的，如此一来对相关工业的影响将是非常危险的。然而，最高院对这个条款的解释是“OSHA在进行规制之前必须表明有明显的风险”，这里就是将“实质伤害”限制解释为“明显的伤害风险”来进行“成本——收益”标准的运用，防止“巨大的成本获得微小的利益”，提高行政的绩效；[24]然而，在另外一些情况下，法官又会通过解释来改善“成本——收益”分析工具本身，比如如果OSHA表明了这种“明显的风险”，则不论规制会对某个工厂产生何种影响，都属于“实质伤害”。[25]

四、对孙斯坦“背景规范理论”的评价

我们可以对这一整套孙斯坦的“背景规范”理论进行一个简要的评论，然而再回到中国的问题意识之中：

第一、 “背景规范”是“原则思维”与“政策思维”的结合。

我们可以看到，孙斯坦提出的“背景规范体系”是一个融合了“原则思维”与“政策思维”的综合体系。在三个层次上都对原则思维有所体现，最典型如在宪法秩序这个层次上的背景规范都是一种原则思维的体现，表现了行政国根本的宪法正当性；在第二个层次与第三个层次上都有对政策思维体现的背景规范；同时它们又不是等量齐观，具有宪法根据的背景规范在效力上要高于仅体现工具作用的背景规范。对我国行政法解释的一个重要启发就是，如何保证行政的灵活性与有效性，同时最终服膺于宪法的价值，是行政法解释的重大课题。

第二、 “背景规范”是对传统法解释学作为解释根据的“法的客观目的”的突破。

法的客观目论认为法律自身已经超出立法者的估计，“因此立法者立法时是否意识到它们的意义，并不重要”（拉伦茨），法律规范本身会蕴涵一种解释者与社会大众对它的“意义期待”，并随着社会的发展而发展，从而构成一个开放的内部价值体系。[26]然而，这种意义期待仍然是对法而言的，“背景规范”则实际上是对法和行政同时提出了一种意义期待。

第三、 “背景规范”实际上将解释效果从法官延伸到立法者和行政官员。

孙斯坦认为，“背景规范”的存在使得行政官员对法律的解释也必然在它之下受到影响。而法官在背景规范下做出的解释也影响到立法者对新法的起草。背景规范的最终目的是提出提高政府能力的方案——这个目标已经远远超出法律解释本身。[27]这一点对于我国行政法解释也具有非常重要的启发意义。传统上，我们认为法律解释学是以法官为中心的，也是属于行政诉讼（司法审查）的领域，不会对个案之外的行政官员产生什么影响，更没有想过它对立法者的影响。然而事实上，如果我们要获得良好的立法质量（包括修改后法律的质量），就不得不重视法官在实际上是如何解释法律的，支配这种解释行为的背景规范究竟是什么。

* 写作年份：2008年。原载《中国政法大学学报》2009年第1期。