调解、文化与治理——中国调解制度研究的三个范式
2009-02-23 22:36:46 作者：强世功 来源：http://www.sachina.edu.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
调解是一种重要的解决纠纷的机制，这似乎已经成为所有讨论调解问题的前提共识。正因为如此，调解在法律社会学理论中往往是和司法审判相互对照的，以至于被建构为两种对应的纠纷解决机制。（棚濑孝雄，1994）如果我们仅仅从这种功能主义的角度来考察调解的话，我们就会发现在“调解”这个概念下，不仅有初民社会独特的纠纷解决方式，还有目前美国流行的ADR 运动，当然，中国的调解制度更是作为一种悠久的法律传统受到关注，这里所选的论文就显示了中国和美国的法学界对中国的调解制度的这种关注。
但是，悖谬的是，功能主义试图消除附着在文化概念上的形成上学的迷雾，将文化理解为一种社会功能的反应，文化成为社会结构的一部分，由此建立不同文化之间共同性，它无法避免所谓的功能理解的概念框架或分类体系恰恰是特定文化的产物，对“远方文化之谜”的功能分析实际上是用本土文化的分类体系来肢解这些被理解的整体文化。由此导致了人类学中关于“外部视角”和“内部视角”的分歧，这种分歧也反映在Gluckman（1969）与Bohannan（1969）就法律人类学研究方法论所引发的论辩中。这种争论的意味着我们不能仅仅通过外在的现象观察，将调解理解为一种纠纷解决机制，而要将这种解决纠纷的办法方在一个更大的文化背景中来理解，调解由此理解为一种建构社会事实的文化实践，由此形成了与功能分析相对应的文化解释的方法（梁治平，1994）。然而，这种文化解释面临的困难不仅仅是相对主义的诘难，更主要的是面临文化决定论的危险，因为文化的变迁是无法通过文化自身的说明的（苏力，）。因为文化不仅仅是决定人们行动的意义体系的一部分，而且也会构成人们行动策略的一部分，变成一种行使权力的技术，因此调解的实践不仅建构文化意义上的社会事实，而且再生产权力关系和社会结构。这样，我们似乎又走到了文化解释的另一面，从文化功能主义走向了社会功能分析理论，尤其是社会系统的理论。
由此，纠纷解决的社会功能分析、文化解释和权力技术分析成为我们理解调解制度和调解实践的三种不同的理论路径或者立场，当然，我们必须清晰地认识到，所谓的理论路径甚至理论范式不过为了更好地理解问题而采取的方法或者策略，重要的还是问题本身：中国的调解制度和实践在近代以来面临现代性问题挑战所展现的独特形态。因此，对调解制度的理解实际上并不是理解一种普遍性的纠纷解决机制，而是理解现代性问题在中国展开过程中所面临的种种特殊的问题，尽管这种特殊的问题依然具有普遍的意义。因此，本书所选的论文关注于近代以来中国调解制度和实践，而不是历史上悠久的调解传统，尽管历史构成了我们理解当下的一部分。
一
在文化解释的传统中，调解不仅仅是一种纠纷解决的方式，问题的关键在于这种纠纷解决的制度安排体现了一种关于社会秩序的安排甚至宇宙秩序的安排，体现了一种特殊的文化价值的趋向。因此，调解在中国就体现了传统儒家文化的追求自然秩序和谐的理想（梁治平，）因此，调解与传统儒家文化的“无讼”的理想是一致的，从某种意义上，传统的调解制度是儒家文化的产物。正是在这样的背景上，柯文的论文探讨了在这样文化背景上，调解制度在近代以来面临的转型。尽管他已经意识到中国共产党所采取的调解制度与传统的调解制度上的不同，但是，他依然强调了这种文化的连续性：“纵然在儒教和‘毛泽东思想’之间存在重大差别，两种主流意识形态显然都对诉讼怀有恶感，并且都高度倚重‘批评—教育’，自我批评和‘自愿’。非常有必要指出，新的共产党的地方警力精英、党员、共青团员、官僚、工会积极分子、调解委员会成员以及其他半官方的人物正是解决村庄、宗族和行会大多数纠纷的士绅和特权人物的继任者。”“人民内部矛盾”采用“民主、批评、说服和教育的方法，而不是强迫、压制的方法来解决，以及大量的民事纠纷通过人民调解来解决，已经说明了这种文化上的连续性。”这种对调解的极度偏好也使中国共产党与苏联的法律制度判然两分。“如果联系到柯文的论文发表的冷战年代，联系到西方世界对社会主义国家的总体化理解，柯文的论文具有重要的意义：中国的制度并不是苏联的共产主义体制的简单模仿，对中国的理解不是简单地通过共产主义的思路来理解，而是根据中国自身的文化传统进行理解。
对柯文这种文化解释方法强有力的批评来自陆思礼，实际上，他于1967年发表的“毛和调解：共产主义中国的政治和纠纷解决”就可以看作是对柯文的批评。这种批评在于他采取了一种新的理论路径来理解中国共产党采取的调解制度，这种理论路径就是功能主义。在他看来，不能简单地通过外在的调解现象的就将共产党的调解看作是传统的调解文化的延续，而是要看到调解制度在中国共产党的实践中发挥了怎样的功能，而这种的功能又是传统的调解制度所不具备的。在他看来，“传统调解的形式和技术依赖并体现了传统中国的价值观和权威关系。但共产党企图以他们自己的价值观取代传统的价值观，在儒家劝导和解之处鼓励斗争。”“尽管共产党继续运用调解，但他们已经实际上改变了调解纠纷的传统方式。他们重新界定了调解者的身份和作用并在转变调解的过程和功能上取得了部分的成功。共产党将自己定位于对抗儒家所强调的和解，对抗中国人避免与政府遭遇的传统。他们给调解输入了正确和错误的绝对标准；而不是像以前一样允许通过调解达成不扰乱狭窄社会情境中微妙的人际关系网的和解。共产党通过对调解者之纠纷观和用于解纷的标准的指导使得调解的政治功能如此无所不至，以致往往掩盖了调解的解纷功能。政治介入取代了调解的消极性。简言之，共产党已将调解纳入了他们重新安排中国社会并动员群众支持执行党的政策的努力之中。”
由此可见，新的调解与传统调解的不同并不在于所谓的调解理念或者价值的不同，而是这种理念或者价值所要实现的社会功能的不同。如果我们说传统调解对和解的强调是为了维持已经确立起来的统治秩序，那么新的调解的社会功能就是在于要打破这种传统的社会秩序，建立新的社会秩序。正因为如此，调解成为中国共产党贯彻自己的政治主张的重要途径，也就是说，调解制度贯彻共产党改造社会的“政治功能”远远超过了调解制度解决纠纷的“社会功能”。因此，陆斯礼不仅考察和比较这两种调解的价值观的不同，更主要的是比较这两种调解制度所以来的社会组织的不同，这种社会组织的探索性比较实际上设计到了国家与社会的关系问题：如果说传统的调解显示了一个疏离国家的社会组织的存在，那么，“在共产主义中国，国家和社会更加紧密地整合在一起。现在的控制机构比过去更加深入到中国社会之中。今日之调解员或是官方机构的干部成员，或是其分支机构的积极分子。共产党的国家机构较之传统中国的显然对中国进行着更有力的控制。”当然，陆斯礼很敏锐地指出，正是由于传统中国的调解制度缺乏一种严格的保护个人权利的法律技术，才使得传统的调解很容易被加以改造并继续加以利用。在这个意义上，如果说传统的调解制度和新的调解制度之间存在连续性的话，那么这种连续性也是以西方的法律制度作为背景才是有意义的。也正是由于如此，这种功能主义的分析很容易滑向文化比较，因此，陆斯礼对中国法律制度的理解最终建立在文化的比较之间，以西方文化作为一个比较的参照系来理解中国的法律制度（Lubmann，）。
二
就本书所选的这些代表性文献来看，美国的中国法研究者对中国法律制度尤其是调解制度的研究在理论范式上大体围绕这两种思路展开的，要么是强调中国文化传统的独特性，要么强调这种调解制度所实现的政治或者社会功能的特殊性。陆斯礼对邓小平时代的中国调解制度的研究很大程度上是对毛泽东时代的调解制度的研究的延续。但是，坦率地说，和60年代的那个著名的文献相比，对80年代之后中国调解制度的研究看起来更像是在完成一项研究任务。在关于毛泽东时代的调解问题的研究中，陆斯礼对传统调解制度和中国共产党的调解制度进行的精彩的比较，相比之下，在对邓小平时代的调解制度的研究中，我们看不到这种功能主义的比较研究，而只能看到对一些现象的描述。尽管对这些现象的描述中，我们可以看出作者对中国法律制度变迁的洞见，但是，这些现象的零星的洞见无法弥补理论上的缺陷。
一方面，陆斯礼意识到在调解过程中，法律的作用越来越大了，由此指出以“情、理、法”为基础的新的调解模式，并且指出了“法制”与“调解”之间的独立和争论。但是，细心的读者一定注意到，在关于毛泽东时代的调解的研究中，陆斯礼强调的是党的政策在调解制度中的作用，那么，为什么“法律”取代了“政策”？这种取代所要实行的新的功能是什么？“法律”与“政策”的关系在中国是如何与“法制”与“调解”的关系纠缠在一起的？对于这些问题作者并没有给与关注，更不用说给出合理的解释了。另一方面，作者敏锐地注意到对调解的强调与诉讼压了之间的关系，也就是说，调解的功能更多的是一种解决诉讼纠纷的社会功能，那么，这是不是意味着调解的“社会功能”取代了毛泽东时代的调解的“政治功能”？对于这些重要的理论问题，作者也没有给与足够的关注和说明。由此可见，尽管作者对中国的调解制度的发展一以贯之地给予了关注，但是，这种关注仅仅是出于对一个制度，一种现象的关注，而不出一种一以贯之的理论上的关注，因此，这种连续的制度变迁或者现象的变迁并没有基于理论范式上的持续的关注。
对于这些问题，傅华伶的研究可以看作是对这些的问题回答。他的论文“后毛泽东时代中国的人民调解制度”就建立在对毛泽东时代的调解制度和邓小平时代的调解制度的比较之上。在他看来，在毛泽东时代的调解精神是斗争哲学，那么邓小平时代的调解精神就是预防纠纷，如果说前者鼓励调解，强调以调解为主，那么后者就是在批评调解的缺陷并逐步使调解失去意义。在这种现象变化的背后，作者紧紧抓住后毛泽东时代的经济改革和法制兴起，以及与此相关的社会结构和价值诉求的变化。“从毛泽东个人魅力型的领导转向更理性和法治的领导，这构成了后毛泽东时期改革的深层特征，与以等级社会结构为基础的传统价值背道而驰。后毛泽东时代的政府可以运用传统价值和非官方的社会组织将纠纷遏制于萌芽之时，而一旦纠纷升级，它更趋于鼓励争执者诉诸法律机制。因此，起诉婆婆的媳妇成了懂得如何运用法律武器保护自己法律权益的女英雄；在审判庭上唇枪舌战的企业管理者被认为是新型经济领导的典型。通俗的法律杂志开设了特殊专栏教人们”如何起诉你的邻居“。”因此，“随着毛泽东主义的关于解决冲突的意识形态的淡化和中国法律体系的建立，人民调解已经非政治化，调解委员会的合法性受到了挑战。改革造成了一种文化上和体制上的需要，使调解员失去了权力，使其工作变得没有意义。”由此可见，在傅华伶的研究中，陆斯礼强调的中国与西方的文化对此潜在地转变为“调解”与“法制”的对比，这不仅是两种不同的法律制度的对比以及与此相关的价值观念的对此，而且是社会结构的对比。
在法制的背景之下，调解的作用无疑受到了一定的限制。不过，和傅华伶对调解制度的悲观态度不同，彭文浩将后毛泽东时代的中国调解看作是一种“制度复兴”。尽管这种复兴往往被看作是一种“文化复兴”，比如在“中国特色的社会主义”的理解中，“社会主义”被理解为毛泽东时代引入的共产主义的革命传统，而“中国特色”被理解为中国传统的文化，因此后毛泽东时代调解制度的复兴被看作是传统文化的复兴，因此，文化的连续性又受到了强调。但是，彭文浩所关注的焦点并不在于文化要素方面，而是调解的“结构性的条件”。在他看来，由于经济的发展，权利意识的兴起，导致诉讼的增加。但是，由于法律制度所面临的种种问题，比如，“地方保护主义”、“本位思想”、单位没在执行中提供必要的帮助，以及管理工作中的漏洞等等使得法院的判决和命令难以执行；再比如在边缘的地区，文化和经济的落后，使得依法的判决面临传统文化或者社区价值的抵制，法律的判决可能导致“秋菊的困惑”（）。这些“结构性的条件”导致这些纠纷无法严格按照法律通过审判的方式来解决，只能采取调解的方式来避免对/错之间的两难选择，最后，调解成为一种保全法律的“面子”的折衷途径，强调调解正是为了应付这种法制在中国所面临的尴尬局面：“尽管中国强调在现代化的进程中要扩大法律和法制的作用。但它缺少稳健并迅速地扩展法律制度的必要基础。许多法官缺少最起码的法律资历，之所以被选任为法官仅仅是因为参军的经历。而且，法院的数目不能盲目地增长，因此，案件从一开始就要预防积压。尽管调解是相当耗时的。它却从几个方面减轻了法官的工作。法官无须取证和制作书面判决，——而后者使他（她）免于用精确的法律语言阐述他（她）对案件的意见。进一步地，法院可以要求调解委员会成员和当事人所在的社区帮助进行某些调解。此外，对调解书不存在上诉问题也减轻了中级和高级法院的压力。”
尽管对后毛泽东时代调解制度的理解存在着分歧，但是，这些分歧依然建立在一个共同的基础上，那就是将调解与审判建构为两种不同的“理想型”。但是，我们必须认识到这种理想型的建构仅仅是一种理论的假定，事实状况并不完全符合这些理想型的假定。正是基于这种“理论”与“实践”之间的差距，郭丹青对中国调解制度的研究具有了独特的意义。他从中国调解的“实践”出发，对这种理论模型的假设提出了质疑，并根据中国的调解实践，尤其是计划经济向市场经济过渡的实践，他提出了两种新的纠纷解决的理想类型：“外部纠纷解决方式”与“内部纠纷解决方式”。这种理论建构的努力在于解决中国计划经济中面临的特殊问题，因为“在考察到个人之间解纷方式时，外部解决的标准范式可能经常是适当的，但是在分析国有及集体企业之间的纠纷时，计划经济的体制经常使内部解决的范式更加恰当。”而这两种纠纷解决方式的区分就体现在解决纠纷的机构和纠纷的双方当事人之间的关系的不同，由此，郭丹青提出了“一种以机构为中心的方法考察中国的纠纷解决。”根据对这两种纠纷解决方式的研究，尤其是“内部纠纷解决方式”的研究，自然会看出所谓的调解可能不是基于自愿，而是基于强制，因为计划体制中，企业的主管机构对下属企业之间的纠纷的调解无所谓尽管出于自愿但是却包含了强制。“随着中国调解的制度化，调解已经越来越相似于审判了。”
当然，我们必须注意到，郭丹青的这个结论不仅来自上述研究方法，而且来自一个更为前提性的假定。在他看来，“政府不允许不从属于政府的组织存在，……任何在能够为国家所见的层次上运作的调解机构必须处于国家的指导之下。一旦机构接受国家指导的原则得到了承认，随之而来的（按照流行的意识形态的逻辑）就是它应该遵循和执行国家规范。在这种逻辑中几乎没有‘私法’——即那些纠纷的当事人可以依照其利益而选用或放弃、而国家又对其选用不作干预的规则——的空间。传统的和今天的中国法律，在被用来规制行为并且当事人不能自行决定选择与否的意义上几乎都是‘公法’。调解机构不得不依照这种法律，如果促使双方达成的协议没有包含国家规范体现的价值，这种做法得不到允许，这是没有什么奇怪的。”这样的判断实际上涉及到对中国的国家与社会关系的思考，如果我们记得陆斯礼所提出的调解的“社会功能”开始取代调解的“政治功能”，那么，我们就需要思考调解的“社会功能”取代“政治功能”意味着国家与社会的关系发生了怎样的转型？傅华伶与彭文浩所关注的经济的发展、法制的兴起、社会结构和价值的变化，是不是改变了传统的国家与社会的关系？这样的问题实际上可以看作是对郭丹青的上述判断的提问。因为在郭丹青的论述中，似乎无法看到这种变化。正是在上述论文之间的相互提问中，我们不仅可以加深对中国调解制度的理解，而且可以加深对中国的社会转型的理解。
三
尽管文化解释和功能主义这两种理论路径对于理解中国调解制度提供了有力的说明，但是，这两种理论范式都有自己的局限性。文化就是所强调的“文化延伸论”无法细致区分共产党的人民调解与传统调解采取的不同的策略和技术，而功能主义主张的“文化断裂论”亦无法解释为什么以“矛盾”和“斗争”的哲学思想为核心的共产党的意识形态尽管与儒家传统文化的截然不同，竟然会采取传统的以和解为核心的调解手段？事实上，中国共产党意识形态中的“斗争”哲学不是体现在调解实践中，而是体现在“批斗”这样的法律实践中。与此同时，调解制度为什么不是在共产党的瑞金时期而是在延安时期才会发展起来？这种在中国法律史上运用娴熟的调解技术，在中国共产党这里如何就变成了一种全新的发明呢？这里所谓“新”的含义究竟是什么？如果说这种“新”仅仅意味着一种政治意识形态的区别，那么后毛泽东时代调解制度的复兴是不是意味着向传统的调解制度的回归？所有这些问题显然无法通过上述理论路径来加以解决。
这些问题的提出意味着对中国的调解制度的理解进入了一种新的理论视野之中。这些问题首先要求我们不是把作为调解制度作为普遍性的法律实践来加以处理，无论是作为体现文化传统的普遍性，还是作为制度构造的普遍性，而是作为一个独特性的“历史事件”来对待，尽管这种特定的历史事件产生了普遍的效果。如果我们在“知识考古学”的意义上来理解调解，这就意味着我们将哪些要素和调解放在同一个知识地层上就以考察与分析，是把它和儒家传统下的民间调解放在一起来分析，还是和共产党的意识形态、组织技术等等放在一起来分析，还是和日本的调解实践或者美国的ADR 运动放在一起来分析，等等。正是这些不同要素的不同配置方案，导致了对调解制度的不同理解。其次，对这种具备特殊性的“事件”的分析不能采取一个简单的化约主义的理解，将“事件”理解为一系列更宏大的要素的产物或者结果，比如文化解释将其理解为“历史”或“文化”的产物，功能主义将其理解为“政治意识形态”的产物；但是也绝不是采取一种孤立的方法来认识“事件”，毋宁说采取的是一种“关系/事件”的分析方法，将“事件”和围绕事件、构成事件的一系列权力关系结合起来分析，这种方法具备了福柯所谓的“谱系学”的某种特征。（强世功，2001）
这种“事件/关系”的分析路径就集中地体现在对一起普通的民事调解案件的分析之中。在这种分析中更多地带有人类学的描述的特征。正是通过对这个调解案件的细致的场景描述和权力关系的分析，特定的调解事件被置于权力关系之中（强世功，1997，赵晓力，1997）。通过对调解过程中权力技术和策略的运用的细致的分析，（赵晓力，1997）所谓的“情、理、法”的调解模式不过是在这种特定的权力关系之中，通过不同的权力技术和策略对不同的权力资源的运用所体现出的一种效果。在这个意义上，我们可以理解为什么法律在当代调解中取代了以往的政策，“法律”的运用不是简单的法制兴起的结果，而是权力技术和策略的运用中所体现的效果。“法律”由此和“情理”、“政策”一样被理解为一种权力资源。在这样的实践中，所体现出来的两种不同的权力技术和权力资源的对抗，而这种对抗的背景就是国家法与民间法或者国家与社会之间的征服与反抗之间的复杂关系。法制的兴起只有放在这样的权力关系、权力技术和行使权力的策略中才能被理解，“法律作为一种国家力量，从来就不是以单纯的赤裸裸的形象出现的，它总是要将暴力精心包装在特定的场景安排中，包装在场景安排所营造的氛围中。法律的力量与其说体现为对肉体的征服──限制自由，承担苦役，剥夺生命等等，还不如说通过一系列的场景安排──法律讲堂、法庭审判、田野炕头的调解、秘密审讯、狱中的操练、劳改场和刑场等等──体现为对灵魂的征服。正是通过这些具体场景中的细微安排，才将逻辑上人为割裂的”规范“与”事实“重新连接起来，将国家规定的法律与发生在社会生活中的事实连接起来。正是在这连接过程中，法律不再是外在于人的、高高在上的一项宏伟的制度安排，而是在细微的场景中被人们所运作的一种技术，法律在理论上被建构为宏观的，但法律的实践的运作是微观的，一句话，法律与其说是被规定，还不如说被实践。”（强世功，1997）
正是在法律的实践过程中，法律不仅仅是一种制度，也是一种知识，一种提供合法性的知识。“法律就是在案卷制作、整理、装订等等这样的琐事中完成了它的想象的统一性，它对生活的想象的覆盖和穿透，发现了自身被实施、被拓扑的证据。法律对案件程序、实体、证据的合法性要求，最终落实为案卷制作的合法性要求，因为这些要求实现的证据还要到卷宗中去寻找。我们把G 庭长对案件的事后制作理解为一种合法性技术，这种策略的目的在于获得上级和整个法律体制的认可，以使案件的处理获得一种合法律性（legality）。……对收贷事件而言，一个结束之点是W 老汉的炕头，一个结束之点是信用社的帐簿，还有一个结束之点却是法院的卷宗。在这里，炕头上和帐簿间的了结才最终获得了它们的合法性，这是一个暂时的结束之点，法律没有忘记以一种”原被告“可能都漠不关心的方式，在自己的胜利纪录中又添上了一笔，在赋予事件以法律上的合法性的同时，又一次证明了自己相对于这个社会的合法性，从而积蓄起下一次切割的能量与冲动。”（赵晓力，1997）
正因为如此，调解过程不仅是一种权力的技术对抗，也是一种知识的对抗。在这种对抗中，法官显然具有优越地位，这种地位不仅仅是由于他具有法律上赋予的权力，而且是由于他同时具备两种知识和技术，一种是法律知识或技术，一种是日常生活知识和权力技术。相比之下，在调解中的村民一般只具有日常生活的知识，而不具有法律的知识。因此，在调解过程中，法官就可以利用这种知识之间的模糊性，制作出“模糊的法律产品”（杨柳，1999），并根据实际上情况的需要，展示出不同的“法律的面目”（强世功，）。但是，我们必须明白的是，这种不同的知识之所以成为一个权力技术和资源，就是因为这样的知识通过权力技术的运用进入到一个权力场域之中，因此，何种知识或技术能够产生权力的效果，并不取决于这种知识或技术本身，而是取决于一些结构性的力量。事实上，这些权力技术的分析都已经隐含了一个问题：那就是近代以来法制进入中国的过程中导致的整体性的权力结构的变化。权力资源的变化和权力技术的变化不过这种权力结构的变化的一部分。正因为如此，这种微观的行动分析可以通向了宏观的结构把握。于是，调解和法制之间的关系就成为理解中国法律的现代性问题的一个重要途径。
四
在“为什么‘送法下乡’？”中，苏力就明确地点出了这种分析所触及的现代性主题。现代法律的在中国的兴起是与国家政权建设的联系在一起的，因此，所谓的法律知识在权力技术中的不同运用都与国家权力如何扎根乡村社会的努力联系起来。因此，在苏力看来，乡村社会的调解实践和“送法下乡”的实践是处在同样的“层”中，调解和“下乡”一样成为重建国家与乡村社会之间权力支配关系的努力。正是在这样权力关系重组的背景之中，我们才能理解调解作为一种解决实践困难的实践如何被重组到的权力关系所捕获，并被赋予了特殊的意义。曾经为了应付诉讼压力而兴起的调解实践，在“权力的组织网络”取代“权力的文化网络”的过程中，被纳入到权力关系中。在关于调解的司法话语与政治话语的争夺中，调解起到了意想不到的作用，它成为新中国的“新司法”的形象。因此，调解的“新”，不仅在于技术、价值的“新”，更主要的在于整个权力结构和政治意识形态的“新”，由此构成了“法律的治理化”这一“中国法律的新传统”。（强世功，）
同样，也只有在这样的视野里，我们才能理解当代中国的调解，事实上，我们看到在陆斯礼和彭文浩的论文之中，就看到调解的在当代的复兴并不是所谓的文化价值的复兴，而是为了解决或者应付大量的诉讼案件。但是，这种偶然的实践在怎样的权力关系中被赋予了不同的意义？事实上，只有在“法律的治理化”背景之下，才能理解我们的法律在整体上的治理风格导致了调解成为法治与治理之间的最佳的过度地带，因此，“通过合同的治理”很大程度上是通过调解来完成的，同样，傅华伶所分析的“治安承包”也只有在这种背景之下才能获得理解，正是这种“治理化的风格”，导致了“私法关系”的“公法化”，郭丹青对中国合同活动中的调解的理解，以及苏力对那起民事调解案的分析都触及到了这个关键的问题。
但是，这种“法律的治理化”本身的合法性如何在政治中获得有效的表述？在中国法律的新传统中，这种合法性是通过马克思主义理论来获得表述的。但是，在后毛泽东时代，随着法制的兴起，这种法律的治理化风格如何在“法律”自身之中获得合法性的表述呢？这样的问题实际上包含构成了全书的中心主题。这种主题在美国的学者那里通过两种法律文化展示出来，而在中国的学者这里更多地现代性这样的问题展示出来。如果我们略微注意以下赵晓力的一个表述，就可以看出问题的所在。在对通过调解来展示法律的合法性叙事技术的时候，赵晓力（1997）指出“我们把G 庭长对案件的事后制作理解为一种合法性技术，这种策略的目的在于获得上级和整个法律体制的认可，以使案件的处理获得一种合法律性（legality），但是，这种合法律性又如何转化为最终的合法性，还需要大量的工作要做。”我们注意这里使用的两个不同的词“合法律性”与“合法性”。这意味着对中国法律现代性问题的探讨不仅涉及到“治理社会生活”的“合法律性”问题，而且涉及到了如何来“治理政治生活”的“合法性”问题。这个问题显然不是本书中的论文所能解决的，但是，这种法律社会学的经验分析似乎为法律哲学或政治哲学的规范分析开辟了新的可能性。
正是基于对中国法律的现代性问题的关注，尤其是一种隐含的规范性关注，我们才能理解季卫东的长篇论文的核心所在。如果说苏力等人关注的是“中国法律”的现代性，那么，季卫东所关心的是中国法律的“现代性”。同样关心的是中国法律的现代性问题，但是，曾重点略有不同。因此，苏力等人将调解放置在国家政权建设、国家与社会的关系、两种不同的知识等等这些特定的中国问题构成的“层”或者“谱系”中，那么，季卫东将调解放置在与西方的ADR 运动、公民参与、审判制度、规则形成等等这些更为一般的问题之中。当然，这种区别绝不能肤浅地理解为地方性的本土问题和普遍一般问题的区分，或者后现行与现代的区分。而是要理解为两种不同的理论范式之间的区分，以及这种不同的理论范式所包含的问题意识的不同。
和许多法律社会学家一样，季卫东将调解建构为一种与调解对立的法律制度。但是，这样的一种建构包含了一种危险。如果考虑到“法制现代化”这样的主题，那么，调解与审判的对立就很容易会构成一种本土文化与西方移植文化的对立、或者传统与现代的对立。这种对立之间的选择就会面临一个价值上的困境。肯定或者否定调解都会面临这种潜在的困难。这样的问题不仅是中国主张文化理论和现代化理论的学者所面临的，也是日本的学者所曾经面临的。
为了扭转这种理论上或者价值判断上的困难局面，季卫东做出了一种理论上的努力，试图在调解和判决这两种法律技术或者法律秩序之间找到可以化约的出路。“暂且搁置关于调解的意识形态之争（虽然这也很重要），而把关注的焦点集中在调解制度的程序原理和中介系统上，或许能更好地减少一些无谓的争论。而且，把作为调解和法制的中间项的自治秩序的基本原理提炼出来，并使之体系化成为一个理论模型，可以开拓出一条新的思路。”（页）“将调解作为法制实现过程中的一环而予以制度化，那么，一旦通过归纳形成法律的重要性有所提高，则调解在创制法律规范过程中所发挥的作用就不可忽视。”（页）为此，他在调解和审判之间找到了一个“自治秩序”，由此弱化这种对立，使得调解和审判在程序性的意义上获得共同性，成为“一种法律的自治性实验”。通过在调解制度和法律试行制度之间建立内在的关联，从而将调解纳入到法制秩序之中。“法律只有作为可变更的事物被实践被体验时才能获得作为实在法的正当性，从这一观点来看，法律试行其实是预先把违反法律规定也纳入法律形成的过程之中，从而在合法与不法之间的狭窄地带内增加了法律发展的契机。这样一来，通过调解发展法律的原理和法律试行的原理之间，显然具有极大的近似性和亲合力。在通过调解创制法律的情形下，也是要能动的把握法与不法之间的相互依存关系，承认违反性特区（规避法律的暂定空间）现象的存在，重视交涉性有序化的结果。”
由此可见，通过更为一般的法律秩序的形成机制，季卫东将调解建立在法制秩序的框架之中。从而为调解在法制现代化中的进程中找到了一个积极的角色。调解不再是法制的对立面，对调解的强调不再是阻碍法制发展的力量，而可以成为法制发展的促进性力量。由此，中国的调解不再是一种地方性的法律实践，而是一种蕴含了普遍的秩序意义的一般性实践。但是，也正是这种一般化的努力中，中国的调解制度丧失了其历史性和特殊性，它不再是一种特殊的历史、文化和实践中发展起来的技术，而是一种普遍的抽象的技术。但是，也正是将调解建构为形成秩序的一般的、抽象的、纯粹的、无色彩的形成秩序的技术，实际上斩断了调解技术与种种权力关系的内在关联。我们看不到谁在使用这种技术，为什么要使用这种技术。由此，我们无法通过调解制度来讨论中国法律的现代性问题所面临的特殊问题，也无法理解法制现代化在中国所面临的困难所在。与此同时，这种对调解的定位实际上以一种隐含的方式取消了调解，因为调解仅仅是法律试行的机制，是一种法律学习和法律创制的工具和手段，在现代性社会中，调解本身的独立意义已经丧失了。因此，调解不再是法律多元背景下的一种与审判相互竞争的纠纷解决方式，而是一种服从于法律要求或者完善法律的手段。
由此可见，季卫东对调解的理论建构包含了一种强烈的规范色彩的法制理想主义。这种理想就在于将法制之外的调解技术纳入到国家组织化的正式制度之内，由此在共同的法律共同体内产生自治性的法律秩序。于是，法律制度就成为一种无色彩的透明的制度，在他看来，只要调解作为一种正式制度而组织起来，只要纳入到国家法的框架中，就可能实现法制的目标。在这个意义上，季卫东所坚持的法律依然是作为一种作为规则制定的法律，而不是在具体的权力结构中被“使用”的法律。
不过，和他一贯主张的程序主义相一致，季卫东将调解建构为一种法律试行机制也包含了强烈的程序色彩。调解可以“成功的把民众对法庭的恐惧或单纯功利主义的利用这种传统心理，转变为自主参与的法律观念，那么，作为组织化的辨证性结果，就会形成生活领域中的习惯与国家法之间的循环体系，在统治者和被统治者之间出现法律共同体的条件下，有可能产生自治性秩序。”这意味着调解制度作为一种治理社会的技术，吸纳了治理国家政治生活的技术，即民主宪政的技术。因此，对国家政治生活的治理、对社会生活的治理、对自我的治理以及将这些不同的治理技术联系起来的程序性机制，无论在经验意义上，还是在规范意义上，无疑中国法律的现代性问题中所必须面对的。
参考文献
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但是，悖谬的是，功能主义试图消除附着在文化概念上的形成上学的迷雾，将文化理解为一种社会功能的反应，文化成为社会结构的一部分，由此建立不同文化之间共同性，它无法避免所谓的功能理解的概念框架或分类体系恰恰是特定文化的产物，对“远方文化之谜”的功能分析实际上是用本土文化的分类体系来肢解这些被理解的整体文化。由此导致了人类学中关于“外部视角”和“内部视角”的分歧，这种分歧也反映在Gluckman（1969）与Bohannan（1969）就法律人类学研究方法论所引发的论辩中。这种争论的意味着我们不能仅仅通过外在的现象观察，将调解理解为一种纠纷解决机制，而要将这种解决纠纷的办法方在一个更大的文化背景中来理解，调解由此理解为一种建构社会事实的文化实践，由此形成了与功能分析相对应的文化解释的方法（梁治平，1994）。然而，这种文化解释面临的困难不仅仅是相对主义的诘难，更主要的是面临文化决定论的危险，因为文化的变迁是无法通过文化自身的说明的（苏力，）。因为文化不仅仅是决定人们行动的意义体系的一部分，而且也会构成人们行动策略的一部分，变成一种行使权力的技术，因此调解的实践不仅建构文化意义上的社会事实，而且再生产权力关系和社会结构。这样，我们似乎又走到了文化解释的另一面，从文化功能主义走向了社会功能分析理论，尤其是社会系统的理论。
由此，纠纷解决的社会功能分析、文化解释和权力技术分析成为我们理解调解制度和调解实践的三种不同的理论路径或者立场，当然，我们必须清晰地认识到，所谓的理论路径甚至理论范式不过为了更好地理解问题而采取的方法或者策略，重要的还是问题本身：中国的调解制度和实践在近代以来面临现代性问题挑战所展现的独特形态。因此，对调解制度的理解实际上并不是理解一种普遍性的纠纷解决机制，而是理解现代性问题在中国展开过程中所面临的种种特殊的问题，尽管这种特殊的问题依然具有普遍的意义。因此，本书所选的论文关注于近代以来中国调解制度和实践，而不是历史上悠久的调解传统，尽管历史构成了我们理解当下的一部分。
一
在文化解释的传统中，调解不仅仅是一种纠纷解决的方式，问题的关键在于这种纠纷解决的制度安排体现了一种关于社会秩序的安排甚至宇宙秩序的安排，体现了一种特殊的文化价值的趋向。因此，调解在中国就体现了传统儒家文化的追求自然秩序和谐的理想（梁治平，）因此，调解与传统儒家文化的“无讼”的理想是一致的，从某种意义上，传统的调解制度是儒家文化的产物。正是在这样的背景上，柯文的论文探讨了在这样文化背景上，调解制度在近代以来面临的转型。尽管他已经意识到中国共产党所采取的调解制度与传统的调解制度上的不同，但是，他依然强调了这种文化的连续性：“纵然在儒教和‘毛泽东思想’之间存在重大差别，两种主流意识形态显然都对诉讼怀有恶感，并且都高度倚重‘批评—教育’，自我批评和‘自愿’。非常有必要指出，新的共产党的地方警力精英、党员、共青团员、官僚、工会积极分子、调解委员会成员以及其他半官方的人物正是解决村庄、宗族和行会大多数纠纷的士绅和特权人物的继任者。”“人民内部矛盾”采用“民主、批评、说服和教育的方法，而不是强迫、压制的方法来解决，以及大量的民事纠纷通过人民调解来解决，已经说明了这种文化上的连续性。”这种对调解的极度偏好也使中国共产党与苏联的法律制度判然两分。“如果联系到柯文的论文发表的冷战年代，联系到西方世界对社会主义国家的总体化理解，柯文的论文具有重要的意义：中国的制度并不是苏联的共产主义体制的简单模仿，对中国的理解不是简单地通过共产主义的思路来理解，而是根据中国自身的文化传统进行理解。
对柯文这种文化解释方法强有力的批评来自陆思礼，实际上，他于1967年发表的“毛和调解：共产主义中国的政治和纠纷解决”就可以看作是对柯文的批评。这种批评在于他采取了一种新的理论路径来理解中国共产党采取的调解制度，这种理论路径就是功能主义。在他看来，不能简单地通过外在的调解现象的就将共产党的调解看作是传统的调解文化的延续，而是要看到调解制度在中国共产党的实践中发挥了怎样的功能，而这种的功能又是传统的调解制度所不具备的。在他看来，“传统调解的形式和技术依赖并体现了传统中国的价值观和权威关系。但共产党企图以他们自己的价值观取代传统的价值观，在儒家劝导和解之处鼓励斗争。”“尽管共产党继续运用调解，但他们已经实际上改变了调解纠纷的传统方式。他们重新界定了调解者的身份和作用并在转变调解的过程和功能上取得了部分的成功。共产党将自己定位于对抗儒家所强调的和解，对抗中国人避免与政府遭遇的传统。他们给调解输入了正确和错误的绝对标准；而不是像以前一样允许通过调解达成不扰乱狭窄社会情境中微妙的人际关系网的和解。共产党通过对调解者之纠纷观和用于解纷的标准的指导使得调解的政治功能如此无所不至，以致往往掩盖了调解的解纷功能。政治介入取代了调解的消极性。简言之，共产党已将调解纳入了他们重新安排中国社会并动员群众支持执行党的政策的努力之中。”
由此可见，新的调解与传统调解的不同并不在于所谓的调解理念或者价值的不同，而是这种理念或者价值所要实现的社会功能的不同。如果我们说传统调解对和解的强调是为了维持已经确立起来的统治秩序，那么新的调解的社会功能就是在于要打破这种传统的社会秩序，建立新的社会秩序。正因为如此，调解成为中国共产党贯彻自己的政治主张的重要途径，也就是说，调解制度贯彻共产党改造社会的“政治功能”远远超过了调解制度解决纠纷的“社会功能”。因此，陆斯礼不仅考察和比较这两种调解的价值观的不同，更主要的是比较这两种调解制度所以来的社会组织的不同，这种社会组织的探索性比较实际上设计到了国家与社会的关系问题：如果说传统的调解显示了一个疏离国家的社会组织的存在，那么，“在共产主义中国，国家和社会更加紧密地整合在一起。现在的控制机构比过去更加深入到中国社会之中。今日之调解员或是官方机构的干部成员，或是其分支机构的积极分子。共产党的国家机构较之传统中国的显然对中国进行着更有力的控制。”当然，陆斯礼很敏锐地指出，正是由于传统中国的调解制度缺乏一种严格的保护个人权利的法律技术，才使得传统的调解很容易被加以改造并继续加以利用。在这个意义上，如果说传统的调解制度和新的调解制度之间存在连续性的话，那么这种连续性也是以西方的法律制度作为背景才是有意义的。也正是由于如此，这种功能主义的分析很容易滑向文化比较，因此，陆斯礼对中国法律制度的理解最终建立在文化的比较之间，以西方文化作为一个比较的参照系来理解中国的法律制度（Lubmann，）。
二
就本书所选的这些代表性文献来看，美国的中国法研究者对中国法律制度尤其是调解制度的研究在理论范式上大体围绕这两种思路展开的，要么是强调中国文化传统的独特性，要么强调这种调解制度所实现的政治或者社会功能的特殊性。陆斯礼对邓小平时代的中国调解制度的研究很大程度上是对毛泽东时代的调解制度的研究的延续。但是，坦率地说，和60年代的那个著名的文献相比，对80年代之后中国调解制度的研究看起来更像是在完成一项研究任务。在关于毛泽东时代的调解问题的研究中，陆斯礼对传统调解制度和中国共产党的调解制度进行的精彩的比较，相比之下，在对邓小平时代的调解制度的研究中，我们看不到这种功能主义的比较研究，而只能看到对一些现象的描述。尽管对这些现象的描述中，我们可以看出作者对中国法律制度变迁的洞见，但是，这些现象的零星的洞见无法弥补理论上的缺陷。
一方面，陆斯礼意识到在调解过程中，法律的作用越来越大了，由此指出以“情、理、法”为基础的新的调解模式，并且指出了“法制”与“调解”之间的独立和争论。但是，细心的读者一定注意到，在关于毛泽东时代的调解的研究中，陆斯礼强调的是党的政策在调解制度中的作用，那么，为什么“法律”取代了“政策”？这种取代所要实行的新的功能是什么？“法律”与“政策”的关系在中国是如何与“法制”与“调解”的关系纠缠在一起的？对于这些问题作者并没有给与关注，更不用说给出合理的解释了。另一方面，作者敏锐地注意到对调解的强调与诉讼压了之间的关系，也就是说，调解的功能更多的是一种解决诉讼纠纷的社会功能，那么，这是不是意味着调解的“社会功能”取代了毛泽东时代的调解的“政治功能”？对于这些重要的理论问题，作者也没有给与足够的关注和说明。由此可见，尽管作者对中国的调解制度的发展一以贯之地给予了关注，但是，这种关注仅仅是出于对一个制度，一种现象的关注，而不出一种一以贯之的理论上的关注，因此，这种连续的制度变迁或者现象的变迁并没有基于理论范式上的持续的关注。
对于这些问题，傅华伶的研究可以看作是对这些的问题回答。他的论文“后毛泽东时代中国的人民调解制度”就建立在对毛泽东时代的调解制度和邓小平时代的调解制度的比较之上。在他看来，在毛泽东时代的调解精神是斗争哲学，那么邓小平时代的调解精神就是预防纠纷，如果说前者鼓励调解，强调以调解为主，那么后者就是在批评调解的缺陷并逐步使调解失去意义。在这种现象变化的背后，作者紧紧抓住后毛泽东时代的经济改革和法制兴起，以及与此相关的社会结构和价值诉求的变化。“从毛泽东个人魅力型的领导转向更理性和法治的领导，这构成了后毛泽东时期改革的深层特征，与以等级社会结构为基础的传统价值背道而驰。后毛泽东时代的政府可以运用传统价值和非官方的社会组织将纠纷遏制于萌芽之时，而一旦纠纷升级，它更趋于鼓励争执者诉诸法律机制。因此，起诉婆婆的媳妇成了懂得如何运用法律武器保护自己法律权益的女英雄；在审判庭上唇枪舌战的企业管理者被认为是新型经济领导的典型。通俗的法律杂志开设了特殊专栏教人们”如何起诉你的邻居“。”因此，“随着毛泽东主义的关于解决冲突的意识形态的淡化和中国法律体系的建立，人民调解已经非政治化，调解委员会的合法性受到了挑战。改革造成了一种文化上和体制上的需要，使调解员失去了权力，使其工作变得没有意义。”由此可见，在傅华伶的研究中，陆斯礼强调的中国与西方的文化对此潜在地转变为“调解”与“法制”的对比，这不仅是两种不同的法律制度的对比以及与此相关的价值观念的对此，而且是社会结构的对比。
在法制的背景之下，调解的作用无疑受到了一定的限制。不过，和傅华伶对调解制度的悲观态度不同，彭文浩将后毛泽东时代的中国调解看作是一种“制度复兴”。尽管这种复兴往往被看作是一种“文化复兴”，比如在“中国特色的社会主义”的理解中，“社会主义”被理解为毛泽东时代引入的共产主义的革命传统，而“中国特色”被理解为中国传统的文化，因此后毛泽东时代调解制度的复兴被看作是传统文化的复兴，因此，文化的连续性又受到了强调。但是，彭文浩所关注的焦点并不在于文化要素方面，而是调解的“结构性的条件”。在他看来，由于经济的发展，权利意识的兴起，导致诉讼的增加。但是，由于法律制度所面临的种种问题，比如，“地方保护主义”、“本位思想”、单位没在执行中提供必要的帮助，以及管理工作中的漏洞等等使得法院的判决和命令难以执行；再比如在边缘的地区，文化和经济的落后，使得依法的判决面临传统文化或者社区价值的抵制，法律的判决可能导致“秋菊的困惑”（）。这些“结构性的条件”导致这些纠纷无法严格按照法律通过审判的方式来解决，只能采取调解的方式来避免对/错之间的两难选择，最后，调解成为一种保全法律的“面子”的折衷途径，强调调解正是为了应付这种法制在中国所面临的尴尬局面：“尽管中国强调在现代化的进程中要扩大法律和法制的作用。但它缺少稳健并迅速地扩展法律制度的必要基础。许多法官缺少最起码的法律资历，之所以被选任为法官仅仅是因为参军的经历。而且，法院的数目不能盲目地增长，因此，案件从一开始就要预防积压。尽管调解是相当耗时的。它却从几个方面减轻了法官的工作。法官无须取证和制作书面判决，——而后者使他（她）免于用精确的法律语言阐述他（她）对案件的意见。进一步地，法院可以要求调解委员会成员和当事人所在的社区帮助进行某些调解。此外，对调解书不存在上诉问题也减轻了中级和高级法院的压力。”
尽管对后毛泽东时代调解制度的理解存在着分歧，但是，这些分歧依然建立在一个共同的基础上，那就是将调解与审判建构为两种不同的“理想型”。但是，我们必须认识到这种理想型的建构仅仅是一种理论的假定，事实状况并不完全符合这些理想型的假定。正是基于这种“理论”与“实践”之间的差距，郭丹青对中国调解制度的研究具有了独特的意义。他从中国调解的“实践”出发，对这种理论模型的假设提出了质疑，并根据中国的调解实践，尤其是计划经济向市场经济过渡的实践，他提出了两种新的纠纷解决的理想类型：“外部纠纷解决方式”与“内部纠纷解决方式”。这种理论建构的努力在于解决中国计划经济中面临的特殊问题，因为“在考察到个人之间解纷方式时，外部解决的标准范式可能经常是适当的，但是在分析国有及集体企业之间的纠纷时，计划经济的体制经常使内部解决的范式更加恰当。”而这两种纠纷解决方式的区分就体现在解决纠纷的机构和纠纷的双方当事人之间的关系的不同，由此，郭丹青提出了“一种以机构为中心的方法考察中国的纠纷解决。”根据对这两种纠纷解决方式的研究，尤其是“内部纠纷解决方式”的研究，自然会看出所谓的调解可能不是基于自愿，而是基于强制，因为计划体制中，企业的主管机构对下属企业之间的纠纷的调解无所谓尽管出于自愿但是却包含了强制。“随着中国调解的制度化，调解已经越来越相似于审判了。”
当然，我们必须注意到，郭丹青的这个结论不仅来自上述研究方法，而且来自一个更为前提性的假定。在他看来，“政府不允许不从属于政府的组织存在，……任何在能够为国家所见的层次上运作的调解机构必须处于国家的指导之下。一旦机构接受国家指导的原则得到了承认，随之而来的（按照流行的意识形态的逻辑）就是它应该遵循和执行国家规范。在这种逻辑中几乎没有‘私法’——即那些纠纷的当事人可以依照其利益而选用或放弃、而国家又对其选用不作干预的规则——的空间。传统的和今天的中国法律，在被用来规制行为并且当事人不能自行决定选择与否的意义上几乎都是‘公法’。调解机构不得不依照这种法律，如果促使双方达成的协议没有包含国家规范体现的价值，这种做法得不到允许，这是没有什么奇怪的。”这样的判断实际上涉及到对中国的国家与社会关系的思考，如果我们记得陆斯礼所提出的调解的“社会功能”开始取代调解的“政治功能”，那么，我们就需要思考调解的“社会功能”取代“政治功能”意味着国家与社会的关系发生了怎样的转型？傅华伶与彭文浩所关注的经济的发展、法制的兴起、社会结构和价值的变化，是不是改变了传统的国家与社会的关系？这样的问题实际上可以看作是对郭丹青的上述判断的提问。因为在郭丹青的论述中，似乎无法看到这种变化。正是在上述论文之间的相互提问中，我们不仅可以加深对中国调解制度的理解，而且可以加深对中国的社会转型的理解。
三
尽管文化解释和功能主义这两种理论路径对于理解中国调解制度提供了有力的说明，但是，这两种理论范式都有自己的局限性。文化就是所强调的“文化延伸论”无法细致区分共产党的人民调解与传统调解采取的不同的策略和技术，而功能主义主张的“文化断裂论”亦无法解释为什么以“矛盾”和“斗争”的哲学思想为核心的共产党的意识形态尽管与儒家传统文化的截然不同，竟然会采取传统的以和解为核心的调解手段？事实上，中国共产党意识形态中的“斗争”哲学不是体现在调解实践中，而是体现在“批斗”这样的法律实践中。与此同时，调解制度为什么不是在共产党的瑞金时期而是在延安时期才会发展起来？这种在中国法律史上运用娴熟的调解技术，在中国共产党这里如何就变成了一种全新的发明呢？这里所谓“新”的含义究竟是什么？如果说这种“新”仅仅意味着一种政治意识形态的区别，那么后毛泽东时代调解制度的复兴是不是意味着向传统的调解制度的回归？所有这些问题显然无法通过上述理论路径来加以解决。
这些问题的提出意味着对中国的调解制度的理解进入了一种新的理论视野之中。这些问题首先要求我们不是把作为调解制度作为普遍性的法律实践来加以处理，无论是作为体现文化传统的普遍性，还是作为制度构造的普遍性，而是作为一个独特性的“历史事件”来对待，尽管这种特定的历史事件产生了普遍的效果。如果我们在“知识考古学”的意义上来理解调解，这就意味着我们将哪些要素和调解放在同一个知识地层上就以考察与分析，是把它和儒家传统下的民间调解放在一起来分析，还是和共产党的意识形态、组织技术等等放在一起来分析，还是和日本的调解实践或者美国的ADR 运动放在一起来分析，等等。正是这些不同要素的不同配置方案，导致了对调解制度的不同理解。其次，对这种具备特殊性的“事件”的分析不能采取一个简单的化约主义的理解，将“事件”理解为一系列更宏大的要素的产物或者结果，比如文化解释将其理解为“历史”或“文化”的产物，功能主义将其理解为“政治意识形态”的产物；但是也绝不是采取一种孤立的方法来认识“事件”，毋宁说采取的是一种“关系/事件”的分析方法，将“事件”和围绕事件、构成事件的一系列权力关系结合起来分析，这种方法具备了福柯所谓的“谱系学”的某种特征。（强世功，2001）
这种“事件/关系”的分析路径就集中地体现在对一起普通的民事调解案件的分析之中。在这种分析中更多地带有人类学的描述的特征。正是通过对这个调解案件的细致的场景描述和权力关系的分析，特定的调解事件被置于权力关系之中（强世功，1997，赵晓力，1997）。通过对调解过程中权力技术和策略的运用的细致的分析，（赵晓力，1997）所谓的“情、理、法”的调解模式不过是在这种特定的权力关系之中，通过不同的权力技术和策略对不同的权力资源的运用所体现出的一种效果。在这个意义上，我们可以理解为什么法律在当代调解中取代了以往的政策，“法律”的运用不是简单的法制兴起的结果，而是权力技术和策略的运用中所体现的效果。“法律”由此和“情理”、“政策”一样被理解为一种权力资源。在这样的实践中，所体现出来的两种不同的权力技术和权力资源的对抗，而这种对抗的背景就是国家法与民间法或者国家与社会之间的征服与反抗之间的复杂关系。法制的兴起只有放在这样的权力关系、权力技术和行使权力的策略中才能被理解，“法律作为一种国家力量，从来就不是以单纯的赤裸裸的形象出现的，它总是要将暴力精心包装在特定的场景安排中，包装在场景安排所营造的氛围中。法律的力量与其说体现为对肉体的征服──限制自由，承担苦役，剥夺生命等等，还不如说通过一系列的场景安排──法律讲堂、法庭审判、田野炕头的调解、秘密审讯、狱中的操练、劳改场和刑场等等──体现为对灵魂的征服。正是通过这些具体场景中的细微安排，才将逻辑上人为割裂的”规范“与”事实“重新连接起来，将国家规定的法律与发生在社会生活中的事实连接起来。正是在这连接过程中，法律不再是外在于人的、高高在上的一项宏伟的制度安排，而是在细微的场景中被人们所运作的一种技术，法律在理论上被建构为宏观的，但法律的实践的运作是微观的，一句话，法律与其说是被规定，还不如说被实践。”（强世功，1997）
正是在法律的实践过程中，法律不仅仅是一种制度，也是一种知识，一种提供合法性的知识。“法律就是在案卷制作、整理、装订等等这样的琐事中完成了它的想象的统一性，它对生活的想象的覆盖和穿透，发现了自身被实施、被拓扑的证据。法律对案件程序、实体、证据的合法性要求，最终落实为案卷制作的合法性要求，因为这些要求实现的证据还要到卷宗中去寻找。我们把G 庭长对案件的事后制作理解为一种合法性技术，这种策略的目的在于获得上级和整个法律体制的认可，以使案件的处理获得一种合法律性（legality）。……对收贷事件而言，一个结束之点是W 老汉的炕头，一个结束之点是信用社的帐簿，还有一个结束之点却是法院的卷宗。在这里，炕头上和帐簿间的了结才最终获得了它们的合法性，这是一个暂时的结束之点，法律没有忘记以一种”原被告“可能都漠不关心的方式，在自己的胜利纪录中又添上了一笔，在赋予事件以法律上的合法性的同时，又一次证明了自己相对于这个社会的合法性，从而积蓄起下一次切割的能量与冲动。”（赵晓力，1997）
正因为如此，调解过程不仅是一种权力的技术对抗，也是一种知识的对抗。在这种对抗中，法官显然具有优越地位，这种地位不仅仅是由于他具有法律上赋予的权力，而且是由于他同时具备两种知识和技术，一种是法律知识或技术，一种是日常生活知识和权力技术。相比之下，在调解中的村民一般只具有日常生活的知识，而不具有法律的知识。因此，在调解过程中，法官就可以利用这种知识之间的模糊性，制作出“模糊的法律产品”（杨柳，1999），并根据实际上情况的需要，展示出不同的“法律的面目”（强世功，）。但是，我们必须明白的是，这种不同的知识之所以成为一个权力技术和资源，就是因为这样的知识通过权力技术的运用进入到一个权力场域之中，因此，何种知识或技术能够产生权力的效果，并不取决于这种知识或技术本身，而是取决于一些结构性的力量。事实上，这些权力技术的分析都已经隐含了一个问题：那就是近代以来法制进入中国的过程中导致的整体性的权力结构的变化。权力资源的变化和权力技术的变化不过这种权力结构的变化的一部分。正因为如此，这种微观的行动分析可以通向了宏观的结构把握。于是，调解和法制之间的关系就成为理解中国法律的现代性问题的一个重要途径。
四
在“为什么‘送法下乡’？”中，苏力就明确地点出了这种分析所触及的现代性主题。现代法律的在中国的兴起是与国家政权建设的联系在一起的，因此，所谓的法律知识在权力技术中的不同运用都与国家权力如何扎根乡村社会的努力联系起来。因此，在苏力看来，乡村社会的调解实践和“送法下乡”的实践是处在同样的“层”中，调解和“下乡”一样成为重建国家与乡村社会之间权力支配关系的努力。正是在这样权力关系重组的背景之中，我们才能理解调解作为一种解决实践困难的实践如何被重组到的权力关系所捕获，并被赋予了特殊的意义。曾经为了应付诉讼压力而兴起的调解实践，在“权力的组织网络”取代“权力的文化网络”的过程中，被纳入到权力关系中。在关于调解的司法话语与政治话语的争夺中，调解起到了意想不到的作用，它成为新中国的“新司法”的形象。因此，调解的“新”，不仅在于技术、价值的“新”，更主要的在于整个权力结构和政治意识形态的“新”，由此构成了“法律的治理化”这一“中国法律的新传统”。（强世功，）
同样，也只有在这样的视野里，我们才能理解当代中国的调解，事实上，我们看到在陆斯礼和彭文浩的论文之中，就看到调解的在当代的复兴并不是所谓的文化价值的复兴，而是为了解决或者应付大量的诉讼案件。但是，这种偶然的实践在怎样的权力关系中被赋予了不同的意义？事实上，只有在“法律的治理化”背景之下，才能理解我们的法律在整体上的治理风格导致了调解成为法治与治理之间的最佳的过度地带，因此，“通过合同的治理”很大程度上是通过调解来完成的，同样，傅华伶所分析的“治安承包”也只有在这种背景之下才能获得理解，正是这种“治理化的风格”，导致了“私法关系”的“公法化”，郭丹青对中国合同活动中的调解的理解，以及苏力对那起民事调解案的分析都触及到了这个关键的问题。
但是，这种“法律的治理化”本身的合法性如何在政治中获得有效的表述？在中国法律的新传统中，这种合法性是通过马克思主义理论来获得表述的。但是，在后毛泽东时代，随着法制的兴起，这种法律的治理化风格如何在“法律”自身之中获得合法性的表述呢？这样的问题实际上包含构成了全书的中心主题。这种主题在美国的学者那里通过两种法律文化展示出来，而在中国的学者这里更多地现代性这样的问题展示出来。如果我们略微注意以下赵晓力的一个表述，就可以看出问题的所在。在对通过调解来展示法律的合法性叙事技术的时候，赵晓力（1997）指出“我们把G 庭长对案件的事后制作理解为一种合法性技术，这种策略的目的在于获得上级和整个法律体制的认可，以使案件的处理获得一种合法律性（legality），但是，这种合法律性又如何转化为最终的合法性，还需要大量的工作要做。”我们注意这里使用的两个不同的词“合法律性”与“合法性”。这意味着对中国法律现代性问题的探讨不仅涉及到“治理社会生活”的“合法律性”问题，而且涉及到了如何来“治理政治生活”的“合法性”问题。这个问题显然不是本书中的论文所能解决的，但是，这种法律社会学的经验分析似乎为法律哲学或政治哲学的规范分析开辟了新的可能性。
正是基于对中国法律的现代性问题的关注，尤其是一种隐含的规范性关注，我们才能理解季卫东的长篇论文的核心所在。如果说苏力等人关注的是“中国法律”的现代性，那么，季卫东所关心的是中国法律的“现代性”。同样关心的是中国法律的现代性问题，但是，曾重点略有不同。因此，苏力等人将调解放置在国家政权建设、国家与社会的关系、两种不同的知识等等这些特定的中国问题构成的“层”或者“谱系”中，那么，季卫东将调解放置在与西方的ADR 运动、公民参与、审判制度、规则形成等等这些更为一般的问题之中。当然，这种区别绝不能肤浅地理解为地方性的本土问题和普遍一般问题的区分，或者后现行与现代的区分。而是要理解为两种不同的理论范式之间的区分，以及这种不同的理论范式所包含的问题意识的不同。
和许多法律社会学家一样，季卫东将调解建构为一种与调解对立的法律制度。但是，这样的一种建构包含了一种危险。如果考虑到“法制现代化”这样的主题，那么，调解与审判的对立就很容易会构成一种本土文化与西方移植文化的对立、或者传统与现代的对立。这种对立之间的选择就会面临一个价值上的困境。肯定或者否定调解都会面临这种潜在的困难。这样的问题不仅是中国主张文化理论和现代化理论的学者所面临的，也是日本的学者所曾经面临的。
为了扭转这种理论上或者价值判断上的困难局面，季卫东做出了一种理论上的努力，试图在调解和判决这两种法律技术或者法律秩序之间找到可以化约的出路。“暂且搁置关于调解的意识形态之争（虽然这也很重要），而把关注的焦点集中在调解制度的程序原理和中介系统上，或许能更好地减少一些无谓的争论。而且，把作为调解和法制的中间项的自治秩序的基本原理提炼出来，并使之体系化成为一个理论模型，可以开拓出一条新的思路。”（页）“将调解作为法制实现过程中的一环而予以制度化，那么，一旦通过归纳形成法律的重要性有所提高，则调解在创制法律规范过程中所发挥的作用就不可忽视。”（页）为此，他在调解和审判之间找到了一个“自治秩序”，由此弱化这种对立，使得调解和审判在程序性的意义上获得共同性，成为“一种法律的自治性实验”。通过在调解制度和法律试行制度之间建立内在的关联，从而将调解纳入到法制秩序之中。“法律只有作为可变更的事物被实践被体验时才能获得作为实在法的正当性，从这一观点来看，法律试行其实是预先把违反法律规定也纳入法律形成的过程之中，从而在合法与不法之间的狭窄地带内增加了法律发展的契机。这样一来，通过调解发展法律的原理和法律试行的原理之间，显然具有极大的近似性和亲合力。在通过调解创制法律的情形下，也是要能动的把握法与不法之间的相互依存关系，承认违反性特区（规避法律的暂定空间）现象的存在，重视交涉性有序化的结果。”
由此可见，通过更为一般的法律秩序的形成机制，季卫东将调解建立在法制秩序的框架之中。从而为调解在法制现代化中的进程中找到了一个积极的角色。调解不再是法制的对立面，对调解的强调不再是阻碍法制发展的力量，而可以成为法制发展的促进性力量。由此，中国的调解不再是一种地方性的法律实践，而是一种蕴含了普遍的秩序意义的一般性实践。但是，也正是这种一般化的努力中，中国的调解制度丧失了其历史性和特殊性，它不再是一种特殊的历史、文化和实践中发展起来的技术，而是一种普遍的抽象的技术。但是，也正是将调解建构为形成秩序的一般的、抽象的、纯粹的、无色彩的形成秩序的技术，实际上斩断了调解技术与种种权力关系的内在关联。我们看不到谁在使用这种技术，为什么要使用这种技术。由此，我们无法通过调解制度来讨论中国法律的现代性问题所面临的特殊问题，也无法理解法制现代化在中国所面临的困难所在。与此同时，这种对调解的定位实际上以一种隐含的方式取消了调解，因为调解仅仅是法律试行的机制，是一种法律学习和法律创制的工具和手段，在现代性社会中，调解本身的独立意义已经丧失了。因此，调解不再是法律多元背景下的一种与审判相互竞争的纠纷解决方式，而是一种服从于法律要求或者完善法律的手段。
由此可见，季卫东对调解的理论建构包含了一种强烈的规范色彩的法制理想主义。这种理想就在于将法制之外的调解技术纳入到国家组织化的正式制度之内，由此在共同的法律共同体内产生自治性的法律秩序。于是，法律制度就成为一种无色彩的透明的制度，在他看来，只要调解作为一种正式制度而组织起来，只要纳入到国家法的框架中，就可能实现法制的目标。在这个意义上，季卫东所坚持的法律依然是作为一种作为规则制定的法律，而不是在具体的权力结构中被“使用”的法律。
不过，和他一贯主张的程序主义相一致，季卫东将调解建构为一种法律试行机制也包含了强烈的程序色彩。调解可以“成功的把民众对法庭的恐惧或单纯功利主义的利用这种传统心理，转变为自主参与的法律观念，那么，作为组织化的辨证性结果，就会形成生活领域中的习惯与国家法之间的循环体系，在统治者和被统治者之间出现法律共同体的条件下，有可能产生自治性秩序。”这意味着调解制度作为一种治理社会的技术，吸纳了治理国家政治生活的技术，即民主宪政的技术。因此，对国家政治生活的治理、对社会生活的治理、对自我的治理以及将这些不同的治理技术联系起来的程序性机制，无论在经验意义上，还是在规范意义上，无疑中国法律的现代性问题中所必须面对的。
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