法理学中的定义与理论

2009-02-23 22:39:52 作者：哈 特 来源：http://www.iolaw.org.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

Ⅰ

就如在许多其他领域一样，对于法律的有些方面，我们总是能够知晓但依然并不理解。许多阴影常常使得我们的知识晦暗不明，它们不仅在强度上变化多端，遮蔽光明、投下这些阴影的障碍物也是纷繁多样。消除它们不能够仅仅采用同样的途径，并且，除非我们能够找出困扰的特征，我们就不清楚自己需要采用什么手段。

在分析法学的那些问题中，我所拟探讨的诸多困扰都可谓掷地有声。这些问题往往通过对某些定义的探寻而得以表征：法律是什么？国家(State)是什么？权利是什么？占有是什么？我之所以选择现在这些论题，是因为在我看来，通常的定义模式并不适合于法律的领域，而且还使得对法律的阐释更为复杂；我认为，对这种定义模式的使用，在某些方面导致了法理学与现行法律研究的离异。而且它还助长了这样的一种印象，认为存在某些特定的基本概念，对于这些概念，如果不进入某一令人望而生畏的哲学观点的丛林，法律学家们(lawyers)就别指望去阐明它们。但愿我能够指出，事实并非如此；无论那些法律的概念多么重要而且基本，只要据其特征采用适当的方法，都能够阐释清楚。这些方法曾被我们的先辈们惊鸿一瞥，但只是到了我们这个时代，才对它们有了充分的理解与发展。

如我上文所提及的那些问题，"什么是国家？""什么是法律？""什么是权利？"都具有很大的模糊性。同样形式的话语可能会被用来探求法律或政治制度的一种定义，或者其原因(cause)或其目的(purpose)或其证成(justification)或其起源(origin)。但是，为了避免它们与其他问题相混淆的危险，倘若我们将这些对定义的要求转述为"什么是'国家'一词的涵义？""什么是'权利'一词的涵义？"那些提出这些问题的人可能就会容易感到不适，好像这使得他们的问题平凡琐碎而无足轻重了似的。因为，他们所想要的本来难以从一部词典中得出，而对他们的问题的这一转化（21）却表明这是可以的。这种不适是一种本能的反应并且值得重视：它强调了下述事实，即那些问这些问题的人并未要求人们教他们如何正确地去使用这些词汇。这一点他们知道但依然莫衷一是。仅仅给出一些示例，说明哪些可以被确切地称为权利、法律或法人，或者提醒这个提问者说，如果对此他仍然困惑不解，他可以自由地抛弃公共惯例，随心所欲地使用那些词语；这些都不是这类问题的答案。 因为困惑产生于这样一个事实，也就是，尽管这些词汇的一般用法已众所周知，但它们并未得到理解；它们之所以不被理解，是因为和其他绝大多数日常语词相比，这些法律词汇以不同的方式呈现出它们的变异性。比如"法律"一词，有时候它的一个变异之处是，它适用的情况千差万别，这就使得起初试图从该词的运用当中抽象出一条规则的做法受到阻碍；然而我们确信，即便在此，差异的表面背后所存在的，也是一条某种形式的规则，而不是一个任意的惯例。因此，尽管要去说明，不同的人都被叫做汤姆这一现象所依从的某条规则明显是荒谬的；但在国内法的范围内，去问为何大量种类各不相同的规则会被称为法律，则不会让人感到荒谬。同样，问为何国内法与国际法都被称作法律而不管他们之间存在着显著的不同这样的问题也不会让人感到荒谬。（22）

但是，在此种或者其他情况下，我们会为一种不同但却更为棘手的变异所困扰。定义诸如"法人"、"权利"，或者"责任"这些词汇的最初的努力揭示，这些语词与它们在现实世界中的对应物并没有直接的联系，而绝大多数日常用语则与其对应物有着这类直接的联系，并且我们在定义日常用语的时候，也会指涉到它们。没有什么能够简单地"对应"这些法律词汇的存在，并且，当我们试图定义它们时会发现，在我们用来详细说明各种人(persons)、物(things)、身份(qualities)、事件(events)与程序(processes) 等――无论是物质的还是精神的――的定义中所提出的表达，从来都不是这些法律词汇的精确的等同物，尽管它们通常以某种方式与这些法律词汇联系在一起。在表述那些法人团体概念的情况下，这种表现最为明显。通常人们说，法人不是一个自然人的序列或者集合。但对于其他法律词汇而言，同样也是如此。尽管一个人具有的权利往往指的是某种预期(expectation)或权力(power)，但对"一项权利"的表述并不能与类似于"预期"或者"权力"的词汇简单等同--即使，我们为它加上"基于法律"或"由法律所保障"的定语。因此，尽管我们也可以说一个人有义务做或者不做某种行为，但"义务(duty)"一词并不像普通词汇那样去代表或者描述任何具体物事。它有一个完全不同的作用，这使得通常关于义务的定义形式如"义务指的是……"等等看起来都相当不妥。

这些都是实实在在的困难，并且它们部分地说明了某个相当显著的方面，也就是，由于这些天真的对法律基本概念之定义的探寻本应产生大量的并且相互冲突的理论，因此，不仅仅所有著作甚至所有学派的法学思想的特征都可能以它们对"什么是一项权利？""什么是一个法人团体？"这类问题所给出的答案的类型来确定。我想，仅此一点就表明，定义的方法出了问题。而且，对于那些语词，任一成熟的法律体制都能够老练地处理且无需承担理论梦魇的重负，难道我们倒真的无法阐清它们的涵义吗？应该是什么地方出了问题，这一怀疑也得到一些特定的特征的印证。许多此类的理论家具有这些特征。首先，他们常常令人不安地堕入了一种常见的三重态(triad) 。因此，美国的现实主义者正根据朴素的事实努力给我们（23）一个答案，告诉我们权利是一个专有名词(term)，我们利用它来表述我们对法庭或者官员行为的预测。 斯堪的那维亚的法学家们在应对了现实主义者理论的打击--它最好被认为是致命的（如果这些方面经受了认真评判的话）--之后宣称，权利绝非真实的存在，而只是观念的(ideal)或拟制的(fictitious)或想像的(imaginary)力量， 然后，就与他们的对手一起去诋毁过去的理论，这种理论认为权利是一种"客观的真实"--一种无形的实体，它独立于人们的行为而存在。从形式上看，这些理论非常类似于三种关于公司人格(corporate personality)的宏大理论，它们中的每一个理论都对其他理论构成致命的打击。在那里，我们同样地依次被告知，诸如一家有限公司那样的法人团体或者一个国家那样的组织的名称，实际上仅仅是一个集合名词，或是一些有关普通人的复杂但仍然明显的事实的简称而已；或者，这样的名词乃是一个拟制之人(fictitious person)的名称；又或者相反，它乃是一个真实存在之人的名称，它有意志，有生命，虽然它没有自己的身体。甚至在面对较不重要的观念时，这些理论的相似的三重态也已严重地妨碍了法学家。例如，详查奥斯丁关于法律资格(status) 的讨论，你会（24）发现，对他而言，选择存在于下列几个说法之间：或者说它仅仅是一个关于一系列特殊的权利与义务的集体名称；或者说它只是这些权利与义务的"观念的(ideal)"或者"拟制的(fictitious)"基础；或者说它是存在于一个拥有它的人身上的"超自然属性" (occult quality)，它既可以与权利和义务相区别，又不同于引发这些权利与义务的事实。

其次，尽管这些理论都是从对那些对与法律制度之实践密切相关的概念进行界定的努力中产生，但它们很少去说明它们。于法律从业者(lawyer)而言，好像是它们都是本末颠倒，至少也是虚无飘渺而难以实现的；也因此，在一个法律体制中，对这些术语的使用就各个相互竞争的理论而言都是中立的。因为那种使用"可以与任何一种理论相调和，但对于任何一个理论而言都不具有权威性。"

第三，对许多这样的理论而言，在其诸多的论题之中常常存有一种应予澄清的混淆。当然，已经清楚的是，那种认为法人团体都是真正的人的主张，与相对应的认为它们都是法律拟制的主张，往往并不是分析法学家们的呼吁。它们是认可或拒绝有组织的团体要求国家承认之主张的方式。但是，这些主张已经为这样一个令人困惑的分析性问题所混淆了，即"什么是法人团体？"因此，将这些理论按照拟制(Ficton)或现实主义者抑或折中主义者(Concessionist)所作的分类，是在逻辑标准和政治标准之间做出选择的十字标尺(criss-cross)。也因此，在司法程序的价值以及从预设前提中所作的推论所起的作用是如何微不足道的方面而言，美国现实主义者的理论会告诉我们很多；但是，当它被表述为对"法律"或者"权利"的定义时，它就不那么口齿伶俐了。不仅分析法学，即是任何一种法学，都曾因为这种目标混乱而吃尽了苦头。

因此，尽管理论是受欢迎的，但紧随定义而来的理论发展却并不如此。如此被推进的理论，也的确在阐明法律中许多令人困扰的因素方面表现出了可贵的努力；但在这些努力中却有法律语言的巨大变异--我们没有能力根据普通的实际对应物来对它的一些关键词汇进行定义。 但是在这里，我认为（25）他们在很大程度上是错误的。因为，尽管他们相互敌视，但他们批驳的方法却使得他们都趋向于一种答案的形式，这种答案只能够歪曲法律语言独特的品性。

Ⅱ

很久以前，边沁就发表了他的告诫，指出法律语言需要一种特别的阐释方法。他同时还阐明了一个相应的原则，这是关于此一问题最初的智慧努力，尽管它不是努力的终点。他说，我们一定不要把这些词汇拆开了、孤立地去看，而应把它们放回到它们扮演独特角色的句子中去，从而进行一个整体的考量。我们切勿仅仅去考虑词汇"权利(right)"，而应考虑的是句子"你拥有一项权利"；也切勿仅仅去考虑词汇"国家"而应考虑的是 "他是这个国家的一个成员或一名官员"。 但是，很大程度上，他的告诫为人们所漠视，法学权威们依然在单个的词汇上苦心经营。也许，这是因为他把自己富有逻辑洞察力的成果隐藏了，隐藏在他关于 "范型(archetypation)"和"释义法（phraseoplerosis)"等发明的技术专门术语以及其他发明之后了。也可能是由于他进一步的思考与法律语言的那些独特性对不上号，这些法律语言作为法官公司(Judge&Co.) 工作的一部分，也许不合他的胃口。但事实上，在规则的阐释与应用中所用到的语言，构成了人们沟通中的独特片断，并具有某些独特的特征。如果稍不留神，这些特征就会导致困扰。在这种类型的沟通中，法律是一个非常复杂的例子。有时候，为了找到这些特征，我们需要把目光从法律上移开而投向较为简单的情况。尽管它们之间具有非常大的差异，但那些情况也具有这些特征。经济学家或者科学家常常会使用一个简单（26）的模型以帮助理解较为复杂的情况，法律自然也可以借鉴此道。因此，在以下的讨论中，我将采用一个类似的但较为简单的游戏规则，在许多关键的地方这个游戏规则都与法律具有同样令人困惑的逻辑结构。而且，我将描述出四个与众不同的特征，因为我认为它们能够表现什么是我们在阐释法律时所应采取的方法，以及为何通常所采用的定义模式不能成功。

1、首先，让我们在典型情况下的实例中去分析诸如"权利"或者"义务(duty)"或者法人名称等词汇，它们在这些实例中实实在在地起着作用；而不是孤立地去看它们所起的作用。把它们放在法官或者一般律师就特定情况所作的陈述中进行考量。这些陈述可能是"A有接受B给付的10英镑的权利"，"A有义务去将他的机器隔开"，"有限公司A与B之间有一个合同"，等等。很明显，对于这些句子的使用本身就蕴涵了一种特殊而复杂的装置，亦即一个具有所有下述内容的法律体制的存在，该法律体制通过一般的服从、该体制的制裁的运作以及该体制将会持续下去的一般可能性，而暗示了这些内容。但是，在使用这些关于权利或义务的陈述时预设了这种复杂情况，而这些陈述并没有表明(state)该情况的存在。在游戏中，有一个非常类似的情况。在一个板球运动游戏中，"他出局了"就有其适当的语境，在游戏进行时，这意味着，无论是过去、现在抑或未来，无论是选手还是官员，都必须遵守该规则。尽管一个人说"他出局了"，但这并没有表明有一个游戏正在进行，或者选手与官员都将必须遵守规则。"他出局了"只是一种诉诸规则提出主张或者做出决定的陈述。它既不是一个关于规则效果的论断，如它们可以被强制执行或者在特定的情况下被践履，亦非任何其他种类的关于规则的论断。把对于权利与义务的分析当作预测的做法，忽略了这个差别，因而，说"A有权利"就是对法院或官员将会对A采取特定的处理方式的预测，这是错误的，正如说"他出局了"也是这样一个预测一样--这个预测是，裁判将会命令板球击球手出场或者命令记分员给他记过。确乎无疑的是，当某人具有一项法律权利时，一个相应的预测通常也会被证立，但这并不能使我们将两个不同形式的论断混为一谈成为正当。（27）

2、如果我们以"A有接受B支付的10英镑的权利"为例，我们就可以看出这种形式的陈述所具有的独特功用。因为，正如将一个法律体制的存在作为预设性前提一样，对这种陈述的使用也与一个体制特定的规则有着特殊的联系。如果我们去问"为什么A具有这样的权利？"这一点就会明确起来。因为，一个洽宜的答案只能包括两个部分：第一，一个关于法律的某个规则或某些规则（假定它们是关于契约的）的陈述，据此，如果存在特定的情况，特定的法律后果就会尾随而至；以及第二，一个认为这些事实在这里就是这样的陈述。但必须再次强调，明白这一点很重要，一个人说"A有权"并不能说明有一定有相关的法律规则的支持；并且，尽管在某些特定的情况下说"A有权"是正确的，但一个说出了这些事实的人也未必就表明或描述了那些事实。他的所作所为与以下两种情况中的任一种都并不相同：他根据相关的但并未被申明的规则下了结论，或根据案件相关的但并未被申明的事实下了结论。因此，"A有权"就如"他出局了"一样，是一个简单的法律算计的结尾：它记录了一个结果，也许最好称之为一个法律结论。因此，它不像美国现实主义者所说的那样用来预测未来；而正如他们的对手所宣称的那样，它指涉的是现在。但与一般的陈述不同的是，它并非通过描述现在的或者一直存续(continuing)的事实而达到这一点。这里--是一个原则问题--而不是偶然的如精神错乱者或婴儿等例外的存在--使得以诸如期望或者能力(powers)等实际的用语对权利所下的定义归于失败。一个瘫痪的人眼睁睁看着盗贼的手伸向他的金表时，作为对抗的手段，他声称自己有权保有这块金表是恰当的，尽管根据这些词汇的任何通常含义，他都既无指望亦无能力。之所以这是可能的，正是因为此种情况下"一项权利"的表述难以描述或者代表任何指望，或能力，或者实际上的任何其他东西，它只是作为一个陈述的一个部分才具有意义，它整个的作用就是从特定的法律规则中推出法律结论。

3、第三个独特性是这样的：法官在判决案件时所做出的"史密斯(Smith)有权利接受10英镑之付款"的宣告，与在法庭之外所做出的这样的陈述具有不同的法律地位。在后面这种情况下，它可能只是用来表明某种主张，或者一种许可以及其他等等。法官的意见是代表官方的，具有权威的，（28）并且，我们也可以假定它是终局的；而其他情况下的主张却不具有这些方面，然而，尽管存在这许多的差异，但这些陈述都具有相同的性质：它们都是法律结论。尽管存在差别，我们仍可将这种相似性与裁判在进行裁决时所说的"他出局了"相比较，也可以将之与一个选手在提出某种主张时所说的"他出局了"相比较。那么，毫无疑问，当一个后来的官方决定发出时，根据此一决定，非官方的决定可能必须撤回，但是，这并不足以说明前者可以作为后者的先兆，因为很明显，并非所有的错误都是说预言被误解了。法官决定的终局性并不需要与绝无错误划上等号，也不能诱使我们将法律定义为法院将要进行的行为；尽管的确存在许多法律，法庭如果要适用，就必须先解释它们。我们可以承认，记分员所说的具有终局性；然而我们仍然必须禁绝将记分员的思想观念定义为记分员的一言一行的可能性--必须禁绝将得分的概念定义为记分员的一言一行。并且，我们可以承认裁判者也可能在他的裁判中犯下了错误；尽管在他果真如此时，规则并没有为我们提供救济途径，甚至还可能存在一些疑窦丛生的情况，在这些案件中裁判者必须做出裁决但他又难以从规则中得到什么帮助。

4、在任何一个体制中，无论是否为法律体制，它的那些规则可以根据非常美妙的实际理由，而将同样的后果附于任何一套不同的事实上。在板球运动中，当击球手被球击到了、绊倒了或者击球手被挡住时，运动的规则都可以将同样的后果附于他的身上 。同时，"出局"一词也是在根据规则做出裁决或者提出主张以及其他的口头应用时使用的。可以很轻易地看到，在这些被判出局的不同方式中，在这个词的含义上，没有一种方式比其他形式更重要。并且，除了它们处于共同的规则之下外，对于这所有被判出局的方式而言，也无需任何一般的方式--尽管，在这两者之间可能存有某些相似或者类似之处。 但是，（29）在那些重要的情况中发现这些就不是那么容易了，在那些情况中，规则以一种能够将它们统一的方式应对不同行为的序列(sequence)或者事态。在游戏中，当一个赛队被认为赢得了胜利时，一个规则可能仅仅将一个简单的后果附于一组不同的人的一系列行为上。一个更为复杂的规则可能会规定在一系列次序的某个时刻该如何处之，而这则有赖于此前做了什么或发生了什么；并且，这对于在此序列中所涉及的人们的一致性而言，是无关紧要的--只要他们处于特定的限制条件下。关于这点的一个例子是，当一个赛队的成员根据竞赛规则可以不断变化时，该赛队可以只在第三局才遭到惩罚--当其成员已经变化了的时候--这是因为它在第一局的行为而受罚。在这所有的情况中，一系列的行为或事态之所以能被统一起来，仅仅是因为它们处于特定的规则之下；它们或许还可以随你的意愿而具有其他的可能呢。由此，可以得见那些法律团体的语言之诸多最本质的要素。因为在法律中，10个人可能相互交迭但并不一致的生活也许会处于不同的规则之下，根据这些规则，他们具有不同的权利与义务，并且，他们由此在法律上成为由不同个体所组成的一个集体；但是他们的行为则可能处于不同种类的规则之下。这些规则决定什么是任何一个人都可以做的，或者什么是他们中的大部分人可以做的，这取决于此前已经做出的行为或发生的事情，而其方式也相当复杂。同时，我们由此亦可以被适当地组织起来的方式谈论被如此统一的序列，并且采用与关于团体的法律的术语相类似的术语；这些法律将表明，我们适用于事实的，正是这一类的规则。但是，当我们去界定此一术语时，规则的统一(unity)也可能会误导我们。这可能会投下阴影：我们可能在前后序列之中追寻一个持续不变的东西(thing)，或者追寻一个个体(person)或某种属性(quality)。我们也可发现它--在"团体精神(corporate spirit)"之中。这真的已经够了；但它是一个成功的秘密而不是一个判断一致性的标准。（30）

Ⅲ

为什么诸如"权利"、"义务"以及"法人"等等词汇的定义会因为缺乏"对应"它们的事物而遭受挫败？以及为什么那些已被极富创意地设计的并不明显的对应物--未来的情况、综合复杂的情况或内在的心理情况--表现出的是我们不能据其术语定义这些语汇的东西，尽管通过复杂的或间接的方式它们已经被联系了起来？对于这两个问题，法律语言的四个一般特征都能给予解释。根本的一点是，这些词汇 的基本功用并不能代表或描述任何东西，而只是一种独特的功用；这就使得对边沁的告诫予以关注变得至关重要，也即，我们不应像传统下定义的方法那样，将"权利"与"义务"、"国家"或"法人"等词汇从句子中剥离，而只有在句子中它们的功用才能被全面地看到。而且，对于这些被剥离的语汇来说，也不应该要求它们的种属与差别(genus and differentia)。

让我们看看对这种传统定义方法的使用的预设是什么，以及其效用的局限有哪些，也让我们看看为什么它可能会是误导性的。确属无疑的是，最简单的定义方法之所以也是一个特别令人满意的定义方法，是因为它给我们提供了一组词汇，这些词汇总是能够随时被用来替代被定义的词汇--在后者被使用的任何时候；对于那些困惑着我们的词汇而言，它也给我们提供了一个便于理解的同义词或转化词。当那些词汇具有能够代表某些种类的事物、身份、个体、程序或事件的直接功用时，它更是特别的合适，因为在那些情况下，我们并未被我们主要问题的一般特征所迷惑或困扰；相反，我们要求一个定义，仅仅是为了在这些熟悉的基本(general)种类内进行定位或对其某些特殊的从属性的种类或等级(class)进行分类(class)。 因而，既然我们未被关于家俱或动物的那些一般概念给弄糊涂，（31）我们就可以采用"椅子"或"猫咪"等词汇为例来界说它们并且给出这些词汇的使用原则。对于此点，我们可以采用两种方式，首先，特别指出一个基本的等级以及什么是属于这个等级的；其次，继续去界定那些更为精确的细节差别，从而将它与同一个基本大类中的其他种类区别开来。而且毫无疑问的是，假若我们不是迷惑于关于法人团体的基本概念，而只是想了解一个种类（比如说一个学院）与另一个种类（比方说一个有限公司）是如何相区别的的话；我们就可以采用这种对单个词汇进行定义的方式，而且效果也会很好。但是，正因为这个方法适应这个层次的探求，它就难以解决我们更为深层的困惑了。因为，如果我们的问题浮现--如同法律之基本概念的问题浮现一样，由于困惑我们的是包含了其他细分种类的基本类目以及一些表述的方式是如何联系事实的，而非仅仅限于那种基本类目之内的范围；那么，除非澄清了这些困惑，这种定义方式在启发性方面只能最是毫无助益而在导致误导方面却是最为糟糕和复杂的。之所以毫无助益，是因为一种被设定为将一些次级种属限定在某些常见类目中的定义模式，难以解释某些变异性类目的特征；而之所以颇具误导性，则是因为这种定义模式暗示着那些实际上具有变异性质的类目，最终只不过是某些常见的种属。由此，如果通常的定义模式被应用于诸如"权利"、"义务"、"国家"、或者"法人"等词汇的话，那么它将意味着这些词汇像普通的词汇一样，代表或描述某些事物、个人、身份、程序或事件。当发现上述此点的困难变得明显时，随口味的不同而不同的努力将会用于解释或搪塞变异。有人说不同之处在于，这些法律词汇所代表的事物都是千真万确的而非仅凭主观判断；其他人则说它们都是拟制的实体；也有人认为这些词汇代表了朴素的事实，但是这些事实却有着综合的、未来的或者内在心理的等不同的变种。因此，这个水平的定义模式，导致这些理论出现了我们所熟悉的三重态--作为一种解说法律词汇之变异品格的令人困惑的方式而存在。（32）

那么，我们如何来定义这些词汇呢？如果说定义是一个对同义词的提供，而这个同义词不会同样令我们困惑的话，那么这些词汇就难以被定义。但是，对于相当较为一般性的应用而言，阐释的方法还是有的；如果我们乐意，也可以将它叫做定义。边沁以及其他一些人曾经这样做过，尽管他们并不鼓吹这一点。但在将它们用于更加高度复杂的法律讼案之前，我想先通过一个简单的游戏为例来对它予以说明。以纸牌游戏中一圈牌(trick)的概念为例。有人问"什么是一圈牌？"，而你会回答"我来解释：当你参加一个游戏并且在它的那些规则中有一个规定：在每一个游戏者都出了牌后，而此时有一个游戏者管住了最大的牌(the highest card)，那么他会获得一个分数；在此情况下这个选手就被认为'赢了一圈牌'"。这种非常自然的解释并未采取一种直接为单词'trick'下定义的方式：并没有为它提供一个合适的同义词。相反，我们利用了一个句子，在其中'trick'一词扮演了它的典型角色。而且，对它的解释分为两点，首先是明确具体条件，在此情况下整个句子的真实性才能得到保证，其次是指出在具体情况中它是如何被用于从规则中推出结论的。现在假定，经过这样的解释之后你的提问者非要钻牛角尖："很好，这解释的是'赢了一圈牌'；而我想明白的是'trick'一词本身是什么意思？我想要的是一个'trick'一词的定义；我想达到的效果是，存在这么一个词，任何需要的时候，它都可以随时能够替代'trick'而使用。"如果我们进一步去满足这个要求，为它寻找一个能够定义它的单个词汇，我们也许会回答："所谓'trick'，指的就是4张纸牌放在一起的通称。"但也有人可能会反驳："'trick'并不仅仅是4张纸牌的通称，因为4张纸牌未必总是能够组成一圈牌。因此，它必须是一个实体，并且这4张牌属于这个实体才行。"第三个人也许会说："不，'trick'是一个拟制的实体，游戏参加者们假定它存在，并且通过一个拟制词汇，在游戏中将纸牌归结于它。"但是，在如此一个简单的情况下，我们就难以容忍这些理论，它们好像充满了神秘，但对于游戏中对此词汇的运用而言却又毫无任何指引作用：我们宁愿支持最初那具有两重性的解释；因为，当它被用于解释相关条件时--根据这些条件，"他赢了一圈牌"才是真的，这肯定能够给予所有我们想知道的东西，并且向我们展示，在具体情景中它是如何被用于从规则中推出结论的。（33）

如果回到边沁，我们将会发现，当他关于法律概念的解释富于启发性时--正如它时常所表现的那样，这个解释也是符合此方法的。尽管这只是大致地符合。然而，严格地说，他让我们做的却是相当不同的一套：这是让你使用像"权利"或"义务"或"国家"这样的一个词汇，并把它揉到一个像"你有权"这样的句子中去，在句子中，它可以起到其典型的作用；然后，在那我们应该称谓的实际情况中去发现它的转化(translation)。 这种方式被他称为转释(paraphrase)--用短语来置换短语，而非用词汇来置换词汇。现在，这种方式已经被适用于许多情况中，并且带来了一些光明；它也歪曲了许多法律词汇的意蕴，比如"权利"或"义务"，它们的典型作用不是表现在对事实的陈述中，而是在法律结论里。但用事实性的术语对这些词汇进行转释是不可能的。而且，当边沁提供了这种转释时，它表现出来的也根本不是一回事。

但是，常常并且更合我们心意的是他并未主张去要求转释：只是，为了阐明这些词汇，他创制了不同种类的评论--如这样的一些评论："你有权要求我去做的，是那根据法律我为你的利益而做出某种行为的要求，如果我不这样做就会受到惩罚。" 或者"要知道如何去阐释一项权利就需要关注在所涉情形下构成对该权利之侵犯的行为；法律通过禁止该行为来创制权利。" 尽管这些还存有缺陷，但它们的路子是正确的。它们并不是转释，但它们特别指出了，对于"你有权"这种形式的句子的真实性而言非常必要的某些条件。边沁向我们展现了这些条件是如何包含这样一些将某种义务施加于其他人身上的法律的；更进一步的是，它必须是这样的一种法律：如果你--也或者是其他人--为了你的利益而选择违反这些义务的话，根据这个法律的规定，惩罚就会如期而至。这有相当多的优点。通过拒绝将"权利"一词的含义与任何精神的或物质的事实相等同，它正确地把下述问题搁置了起来。（34）这个问题是，是否在任何给定的条件下，一个拥有某种权利的人都在事实上具有一些预期或权力。因此，如果存有一个权利体系的话，它会使我们能够去从容地面对人们的预期或权力，并将它们作为人们一般会拥有的东西；以及，一般意义上一个权利体制所欲保护的部分。非常明显的是，在边沁努力的基础上，还应该有所改进。与根据惩罚来表征一种权利不同的是，许多人宁愿根据救济来判断。但是，我更乐于做的是，去展示这样一个人的特殊立场，这个人不是因为涉及救济而是因为拥有选择才具有权利。拥有这种选择，可以使得权利拥有者决定相应的义务是否应得到履行。依我之见，这是由于，正是根据那些授予权利的法律（不同于那些仅仅施加义务的法律）的特征，法律所规定之履行责任的义务，才有赖于那被认为拥有权利的个体的选择，以及那具有为他的利益而行为的被授权之人的选择。

因此，我将视如下所述为对"一项法律权利"之表述的阐释：（1）如果以下条件得到满足，则一个以"X有权"的形式出现的陈述将会为真：

(a)存在一个法律体制。

(b)在已经发生的事件中，根据此一法律体制的规则或一系列规则，某一另外之人Y被迫为或不为某些行为。

(c)此一义务由法律确定，并且这种确定有赖于X的选择或者其他被授权之人为X的利益而做的选择。由此，Y必须去为的某种行为或者不为的某种行为，必须由X的选择（或者某被授权之人的选择）来决定；或者另外一个可能，也即直到X（或者被授权之人）做出别的选择为止。

（2）在具体个案中，并且这个案子由这些规则来调整时，一个如"X有权"形式的陈述，往往是用于推出一个法律结论。 （35）

Ⅳ

据说很多人认为，关于公司人格(corporate personality)的法学争论已经消亡。如果真是这样的话，我们得到的就是一具僵尸以及从对它的解剖中进行学习的机会。让我们假设有一位这样的律师，他很有聪明才智，只是生活在法律的阿卡狄亚(Arcadia) 般的世外桃源里。所以，他对公司人格的理论一无所知，因为在阿卡狄亚，权利和义务仅仅被归属于那些一个个的个体，并且所有的法律理论都是被禁止的。然后，他被引介了我们或别人的体制，并且懂得了在实践中权利与义务是如何被归于某些机构的，比如归于牛津大学、归于国家、归于某些偶像、归于尚未继承的遗产(hereditas jacens)等，并且，是如何也可归于某一个人避税(tax-dodging)公司的。他将与我们一起领会到，在某些日常经常使用的陈述形式中，将权利归于史密斯有限公司的情况与那些将权利归于史密斯个人的情况，在条件与后果上有一部分有相似之处也有一部分有相异性。他将会看到，相似性往往是薄弱的，若非在公司法与一般法律所限定的特殊情况下，"史密斯有限公司欠怀特 (White)10英镑"的说法与"史密斯欠了怀特 10英镑"的说法并不具有相同的意蕴。他渐渐地会发现，许多本来很一般化的词语在被用于有限公司时，其被使用的方式都是比较特殊的。因为他早已明白，即使一个有限公司的职员或者服务人员全部死掉，根据某些条件，依然可以有着说这个公司仍然存在的情况；如果他生活在1936年的英国，他也已经能够理解，说一个外国的有限公司虽已解散但仍然存在是可以的；同时，如果他留下来直到1944年的话，他也已经能够理解，在特定的情况下，说一个公司是用来行骗的也并无不妥。在他回阿卡狄亚时，他将会介绍为那一个个个体们所制定的有关诸法人团体之规则的扩展部分及随之而来的相似性，还会介绍对那些被用于此一扩展部分的一般词语所作的调整。所有这里所涉及的各个方面，他都必须去做，并且无需涉及虚构、集体名称、简称（36）抑或总括，或者现实主义者理论的集体法人(Gesammtperson)与共同意志(Gesammtwille)。他难道不会认为所有这里谈及的一切都是关于公司的法律人格的吗？那么，在何种场合下它会被认为是一种理论所需要的？另一方面，当有人问及"当说史密斯欠了布莱克 10 英镑是真实情况时，一边是作为名称的'史密斯'，一边是作为人的'史密斯'；但是当史密斯有限公司欠布莱克 10英镑时，就如作为人的史密斯对应作为名称的'史密斯'一样，什么才能对应史密斯有限公司？什么是史密斯有限公司？它是什么，谁拥有权利？毫无疑问，它只能作为一个诸个体的集合体或者一个真实的个体或者一个虚拟的个体，"难道不是这样的吗？换言之，仅仅通过诱导他去问"什么是史密斯有限公司？"，我们就能够使这位单纯的阿卡狄亚人体会到理论家们的苦恼。并且，我们无需认可法人团体的那些名称如何以及在何种情况下会在实践中用到的描述，相反，我们应该开始我们的探索，去探究一个名称单独被使用时记述的是什么，它代表的是什么，它又意味着什么？

以此种方式对问题的展现于理论的发展而言是非常关键的，并且这一点可以从文献资料的许多著名的吉光片羽中得到证明。让我们试举一例。梅特兰(Maitland) 在其伟大的思想中的确意识到了，选择--如其所表现的那样--并不一定存在于各种传统理论之间，而且，最终结果则是某些分析模式可能会提供不同的答案。我不理解为何他被视为一个现实主义者 ，或者被认为他已经接受了他所阐释过的基尔克(Gierke) 的学说。因为，尽管他肯定拟制以及集体名称诸理论"改变了事实的性质"，他仍然在此方面留下了一个决定性的问题，而且他知道这个问题无法回答。但是，请审视该问题所采取的值得注意的形式：他假设了一个主权国，并且虚构(invent)了一个想象中的偏远地区(never-never land)拉丁(Latin)，称之为纳斯夸米亚(nusquamia)。关于这一点，他说：

象许多主权国一样，它也负债累累，并且，我假定你也是它的债权人之一……（37）

现在，我想提出的问题是：真正欠你钱的人是谁？纳斯夸米亚吗？即使如此，但是你能够把纳斯夸米亚欠你钱的主张转化为这样的一系列主张吗--这些主张能够把还债的义务归于某一现在实际存在着的人身上吗？这可真的是个难题了。很明显，你不会认为每一个纳斯跨米亚人都平均分担欠你的债务。也不会有人那样认为。委内瑞拉(Venezuela)的债务不能够归于Fulano y Zutano 或者其他人。而且，我也不认为我们会从"全体地(collectively)"这一词汇中获得太多的好处，这是英语里最为模糊不清的词语，因为最大的零的"集合"(collection)也仅仅是个零而已。我并不乐意去说我所提出的是一个不可能的任务，而哲学家们一定会赞同，那承担权利与义务的集体(the right-and-duty-bearing group) 是一个终极的且不可再解析的道德单元……只要那任务可以被履行，我认为，为了法理学与道德哲学，它就是非常值得去慎重实现的。

这就是梅特兰的问题：当纳斯夸米亚欠你钱时，是谁欠你这个？这个问题要如何去回答？毫无疑问，必须停止使我们的脑袋仅仅去死扣单个的词语"纳斯夸米亚"。强调一下问题，"当纳斯夸米亚欠你1000英镑时，究竟是谁或是什么欠你这些钱？"这种对问题的强调就像绝望地探寻一样："当你输掉那个游戏时，你究竟输掉的是什么"？对被追问的这个问题唯一能作的回答就是再次申明："一个游戏"，至于另外一个问题，唯一的答案就是再次申明："纳斯夸米亚"。毫无疑问地，严格来说这等于什么都没告诉我们，而至少可以说它既不是一种迷惑也是一个谬误。为了将它阐释清楚，我们必须遵循边沁(Bentham)最初的教导：我们必须将"纳斯夸米亚欠你1000英镑"这个陈述作为一个整体来对待，并且可能要用到如下方式来描述它：

1、 这里，在纳斯夸米亚的版图范围内有一套正在起作用的法律体制；根据这个体制的法律的规定，遵循特定条件的特定人，可以为某种目的而被授权去接受一笔款项，以及做其他行为。这类似于那些按照要求在私人个体之间签订借款合同的人们的行为。

2、 当这些人去为这些行为时，特定的后果就会接踵而至，这些后果与那些由私人间类似行为所具有的后果非常相像，它们包括法律所规定的人从法律所规定的那些资金中偿还所欠款项的责任。

3、 "纳斯夸米亚人欠你1000英镑"的表述并不能说明这些规则的存在，也不能说明这些情况的存在；（38）但是在特定的情况下当这些规则存在时，这个表述就是正确的，并且会被用于在特殊个案中根据这些规则推出一个法律结论来。

到底需要给出多少细节，需要依据质疑者被迷惑的程度而定。如果他所有的迷惑只是不能讲清楚谁或者什么是纳斯夸米亚，以及不能说明这些理论在此问题上的解释力的缺陷，那么他将会对上面的做法感到满意。但是，他当然也会为一个完全同样的法律体制的概念所迷惑。这是一个一贯并且始终如一的法律体制，它的存在贯穿了许多不同人的生活，正是据此，这种对"纳斯夸米亚"的阐释才得以被提供。 如果真是如此，就轮到对这一点进行阐释了，就如能以同样的方式所作的那样。

当然，没有什么可以阻止此一方法适用于流光一现的技术性一人公司（the technical one-man company）之上，这被现实主义者认为是他们理论的难点。 为了解释什么是一个有限公司，我们必须援引相关的法律规则，是它决定了那些条件，根据这些条件一个典型的陈述如"史密斯有限公司欠了怀特 10英镑"才具有真实性。那么，我们必须表明一个有限公司的名称是如何作为一个法律结论的一部分而运作的，此法律不仅适用于特殊的公司规则，也适用于一些其他规则--比如合同规则，这些规则最初被制定出来是为了规制个体之间的关系。确乎无疑的是，必须强调，根据特定规则所限定的条件，其他规则被适用于个体行为的方式，虽截然不同于除这些特殊情况之外这些规则适用于人们的方式，但还是有某些相似之处的。这一点，我们可以通过重述我们公司法中熟悉的原则来表达，"一个公司是一个与其员工截然不同的实体"，一如"一个有限公司的名称被用于一个法律结论之中，此种法律结论在一种特殊的境况下适用法律规则，它所采用的方式，虽截然不同于除了这些情况之外其他规则适用于人们的方式，但还是有一些相似之处的。"此种重述将会表明，我们所做的与变异性的或者拟制性的的实体并无关系，（39）而是与一种虽然新颖并且范围有所扩展但依然十分相似的对法律规则的使用有关，也与其所涉及之表述的使用有关。

Ⅴ

如果我们详察那于常识而言极为诱人的理论类型--它告诉我们说，那些指涉公司的陈述都是"一些简称"，因此可以被简化或者转化为仅仅指涉个人的陈述；那么，我们就可以非常清楚地看到他们的错误所在。他们的错误在于试图去寻求一种转释或者将之转化为其他形式的陈述，这些被转化的陈述仅仅指涉的是公司而非去详细地列出某些条件--只有在这些条件下，这些陈述才具有真实性；这些陈述也正是通过这些方式而被使用的。但是，在评估这些常识性的理论时，必须注意到法律规则所使用语言的一个基本特征，虽然有努力试图对其进行转释，但它依然是模糊的。如果我们研究一个简单的法律陈述，例如"史密斯与Y签订了一项合同"，我们就必须将这个法律结论的涵义与其他两方面区别开来：(1)与一个保证其真实性的关于事实的陈述相区别，比如当事方签订了一个书面协议，也要与(2)一个真实的关于法律后果的陈述相区别，比如，根据协议Y必须去做某些事情。乍一看来，这里有一些令人迷惑的地方；好像，在事实之间存在着某些媒介性的东西一样，是它们使得法律结论与法律后果具有真实性。但是，如果我们去观察游戏这种简单的情况，我们就会明白这是什么。当"他出局了"说的是一个板球击球手时（不管是选手这样说，还是裁判这么说），这既不能证明球击中了三柱门是一个事实性的陈述，也不能说明他肯定要离开球门。这只是一种表达意见的言论，其功用是从特定的规则中推出结论，根据这些规则，在如上述例子的情况下，会发生这类的后果。在试图做出转释时，如果我们说，它仅仅意味着事实，或者仅仅意味着后果，抑或甚至意味着这两者的结合，那么，我们很明显应该去忽略它的含义中的某些重要的方面。一个综合的陈述"球击中了三柱门，他必须离开球门"，并不能得出"他出局了"这样的结论。这是因为，它不能再现那么一个独特的方式，（40）最初的陈述以这种方式被用于从一个特定的但并未明言的规则中得出一个结论。根据此一规则，具备这样的条件就会必然发生这样的结果。并且，没有任何转释可以既阐释清楚其起初的情况又能再现此一特征。

我之所以对这一点抓住不放，是因为那些常识性的关于集体人格的理论就是在此败走麦城的。 这个理论--对关于个体们(individuals)的诸多权利与义务的那些陈述来说，指涉公司的陈述都不过是一些被歪曲了的简称而已--往往都是被如此牵强附会地解释，根本不值得去认真考虑。我们很容易发现，一个关于有限公司权利的陈述与一个该有限公司的员工拥有那些相同权利的陈述，两者并不是一回事。一种从史密斯有限公司向唯一持股人史密斯之间的转让行为，当然与从史密斯到史密斯之间的转让行为不同。但也有少数的理论家--包括霍菲尔德(Hohfeld)在内，在论述这种类型的理论时，都具有某种程度的必然的微妙性。霍菲尔德认为，说史密斯有限公司与Y之间有一个合同，与说公司职员与Y之间订立过一个合同，自然不可混为一谈：他认为，去界说一个公司中有关的自然人的能力(capacities)、权利(rights)、权力(powers)、特权(privileges)以及责分(liabilities)受到影响的方式时，需要花一些别样心思并且较为复杂。尽管表面上有着强大的姿态，但这一理论仍然失败了。这是因为，尽管它能够告诉我们原初陈述所给人们带来的法律后果，但是它不能向我们解释这种陈述本身所具有的力量与意蕴。这种所谓的转释还不如"史密斯有限公司与Y之间有一个合同"这一原初陈述，因为它不能告诉人们，原初陈述过去是如何根据一些与公司有关的特定规则以及那些由个体们而扩展出的规则推出一些法律结论的。因此，那些转释尽管十分精巧复杂而匠心独运，但能为我们提供的东西却十分可怜；不过，另一方面它又给了我们太多太多。它拆解了"史密斯有限公司与Y之间有一个合同"这一简单陈述的统一性，并且代之以一个关于无数个体的无数的法律权利、义务、权力等等的陈述。（41）这些人，我们从未想过或从来就本不应去想他们也参与了原初陈述的制作。 由此，当更近距离地认真详查时，正是那些被这种以常识式的分析方式所吸引的人，才感觉上当受骗了。而且，他们的确是被欺骗了，仅仅是因为他们不应该抓住现实主义者或者拟制者的理论当救命稻草。因为他们在这种转化里所遗漏的那些因素，与个人的相似性，原初陈述的统一性及其对事实的直接适用，既不能在这些理论中得到，也不能从对原初陈述的转化中得到；它只能从对某些条件的详尽描述中获得--根据这些条件一个此种形式的陈述才是正确的，以及从对某种独特方式的详细描述中得出，在个案中，它正是通过此一方式才从某些特定规则中推出一个结论的。

当然，我仅仅只是讨论公司的法律人格问题。我早已提出，如果我们能充分地表征出那种独特的方式--正是以这种方式，关于法人团体的表述才能够被用于一个法律体制之中；那么，就不会有以"什么是一个公司？"形式存在的残留问题。如果我们坚持采用一种并不恰当的定义或者阐释方式的话，这种残留问题好像也仅仅只有一个。对关于法人团体之表述的意蕴而言，那些传统形式的理论只能够给出一个歪曲的说明；这是因为，尽管它们内部互相敌视，但他们都坚持这样的一个预设，也即是，这些表述必定都能够代表或者描述什么。而且，他们将它视为一个复杂的，也许是深奥的或者拟制的实体并对其独特性做出了彼此毫无关联且毫不协调的说明；尽管独特性并不存在于这里，而是存在于那些表述的独特特征之中--这种表述存在于对规则的阐明或者适用中。但毫无疑问的是，并非是那些有组织集体的法律人格问题，（42）而毋宁是它们的"道德"人格问题最能导致困扰；这些困扰的存在与法律规则无关（一个关于"非拟制"的模糊的感觉，正印证了这个事实），并且看起来没有任何集体名称或者简称的理论会是充分的。因此，我们就禁不住去问，"什么是教堂？什么是国家？什么是学校？"；"什么是协会或者有组织的集体？"但此处，再一次地，我们应该用如下的问题来替代这种一直令人沮丧的问题 ："在什么条件下我们可以把大量的人或者一系列的人视为许多个人的集合体？以及，在什么条件下我们可以采用那些解释而非硬为撮合？--这些解释，是根据与个体们的相似性，通过扩展而得出的。"如果我们这样问，并且去探究那些使用这些典型句子（"国家被蹂躏了五十年，""大学表达了它的谢意，""人群愤怒了"）的条件，我们将不会再对集体人格进行讨论（以及实际上的个体人格），就好像它只是一个单一的身份或者某些身份的一个组合而已。因为，我们将会发现许多不同种类覆盖范围相当广泛的条件（心理的或者其他方面的），从此等条件出发，我们采用这些统一的个性化方式进行讨论。对于某些法律或者政治的目的而言，这些条件中的某些部分将显得十分重要，而其他部分则不那么重要。毫无疑问地，团体理论(Genossenschafttheorie)多愁善感的情绪之一端就是，与大街上漫步的众多寻常百姓相比，结合(unity)正是作为结合才显得十分重要和值得重视的。尽管结合实际上所具有的多样性比其实际表现出来的要多的多，但仅仅只有结合的话仍然肯定是不够的。

Ⅵ

如果我们将"什么是公司？"这一问题搁置起来，并代之以"根据何种条件，法律才将责任归于公司？"来进行提问的话，就有可能阐明一个法律体制的实际运作；而且，当法官--他们被假定不能进行立法--将那些本为个人制定的规则进行新的扩展从而使之适用于法人团体时，这也可能会引出那些成问题的论题。例如，在犯罪方面，近来将那些涉及知情(knowledge)与（43）故意(intention) 或者其他的一些主观(mental)因素的责任扩展至公司 ，这些责任意味着，如果一个自然人的佣工在其受雇佣期间有犯罪行为(actus reus)，并且在做出这些行为时是知情的且是故意的，该自然人将不会负刑事责任。对目前这种成问题的论题，有两种不同的描述方式，一种富于启发性，另一种则颇具误导性：更确切地说，这两种方式就是在"一个有限公司可能犯下涉及知情与故意的罪行吗？"这一问题中，对"可能(can)"一词的阐释方式。富于启发性的方式将会把这种扩展所具有的障碍展示出来，这种障碍存在于下述类型的类推中，在使法人团体适应于我们总体的法律框架时，遵循了这种类推。毫无疑问，占主导地位的是类推个人为其佣人在受雇佣期间的行为承担责任的情形。正是利用这种类推，公司的责任才从合同扩展至一般的侵权行为，然后又扩展至涉及恶意的侵权；同时，法律上关于本人(principal)及其代理人的一整套词汇已经被改造得能适用于有限公司的情况。除了针对所考虑的类型的犯罪外，这种类推将毫无用处，并且，最重要的问题就是：这是唯一可为法院所利用的类推吗？法律在这一问题上是封闭的吗，或者，在将那些原本适用于个人的规则适用于公司时，是否还存在其他标准？事实上，法官们早就不认为他们应该被限于这种方式，而且在英国法中寻找某些典据--从而将那些实际操作公司之人的行为和精神状态归责于公司中是可能的，这一点也已经常地为人所指出。这另外一种类推的来源能够在多大程度上得到被采用或者应得到采用，还是一个有争论的法律论题，但重要的是看到这一点，正是此一法律论题--而非什么逻辑论题--才是问题的特质所在。那么，这就是一个单词"可能(can)"在"一个公司为其故意欺诈的犯罪行为负责任是否可能？"此一问题中的力量。 相反，相当令人困扰的表述论题的方式则是引入对什么是公司的定义，（44）并从这些定义中推论出手头问题的答案。"公司仅仅只是一种抽象，一种拟制，一个形而上学的(metaphysical)实体。""公司没有思想(mind)，因此不会去故意做什么。"这些观点使得论题更为混乱，因为看起来，它们好像是关于公司本质的真理性看法--我们是通过定义来获得对这里的公司的认识的；所以，表现出的是，倘若所有关于公司的法律陈述之间要想没有逻辑上的矛盾，它们就必须与这些定义相一致。因此，好像在那些在法律体制中所实际使用的类推之上－使用这些类推是要将为个人而制定的规则适用于公司－还有一些其他什么似的，同时它也构成对这种适用的限制或者控制。而且，确乎无疑的是，一种被认真对待的拟制理论所能够带来的不必要障碍，与现实主义者的理论一样多：因为，正如现实主义理论所要告诉我们的那样，公司不能够为这样的协议所束缚，该协议授权另外一个公司直接操作其业务并任命其人事班底；因为，这将会把一个具有真实意志的人 "降低到工具的地位"。因此，一种拟制理论好像在宣扬说，公司"不能(cannot)"犯下某些罪错，因为它没有思想。

事实上，在阐明法律的这一分支时，在对"拟制"概念使用中的虚伪的暗示(suggestio falsi)，对于我们的考量可谓嘉惠良多。它特有的缺陷想要掩饰的是，当通常适用于个人的词汇以及所涉的类推适用于公司时，在现在使用这些表述的模式中包含着根本的差异所以在含义上发生了转变。甚至在最为简单的情况下，当我们说"X是Y公司的一个雇员(servant)"时，证明"X是一位雇员"这一表述之使用的正当性的事实，与支持"史密斯是布朗(Brown)的仆人(servant)"的事实，并非完全(just)相同。因此，当与公司的名称相联时，任何日常词汇抑或短语都会具有特殊的法律用法，因为这些词汇现在是与事实有关联的，而且，它们不仅仅与英国的一般规则相联，也与英国的法律规则相联；这非常类似于下列情形，我们通过在游戏的圈牌中使用赢得(take)与输掉(lose)这些词汇而对它们进行扩展时，通过游戏的规则，它们就与事实联系起来了。现在，在我们在这里讨论"拟制"时，当将日常的表述与公司的名称相联时，我们就无法公正地对待这一在对日常表述的使用之中存在的根本差异；（45）我们仅会对它进行歪曲。这是因为，举例来说，当我们说起一个位于英国的公司时--哪怕它的职员或者雇工在昨夜的一场爆炸中全部丧生，这些词汇的意思仍然只有通过检视法律规则才能得以确定；这些法律规则规定的是，在何种条件下这样一个陈述才是正确的。但是如果我们谈及"拟制"，我们指得是我们是在那些词汇通常所具有的意蕴上使用它们的，并且装作肯定有某些东西存在，此等词汇就是适用于这些东西的。在小说--真正的虚构(fiction)--中，我们的确保持住了此等词汇的日常含义，假装真的有这么一批人，并且他们是一种日常意义上的存在。这恰恰就是我们在谈及法律上的公司时所不能够做的。然而我觉得，那一直威胁阻碍着法律发展之路的最为古怪的逻辑片断之一的混乱的根源就在于此一由拟制而来的意思转移。 一度有人认为，公司没有真实意志而只具有法律所施加的拟制的意志，并且，由于此一被施加的意志仅能影响合法的后果，我们就不能说--如果我们要保持自己的逻辑一致的话，公司可以犯下罪行，或者甚至可以包括民事侵权行为。当然，这种对拟制的使用可以魔法般地召唤起一幅神话般的图景：法律将意志吹入有限公司的鼻孔，虽然这种意志是拟制的，但依然象它的创制者--上帝的意志一般。 但是这种图景甚至比寓言还要具有误导性，因为它隐匿了这样一个事实，也即是，当我们将"意志"一词用于公司时，它的意思发生了转移：公司具有某种意志的含义并非它想采取某些合法或者非法的行为，而毋宁是指，某些曾用来描述个体们志愿行为的表述，可能会在某些条件下用到它的身上；这些条件则是由法律规则所规定的。而且，从单纯的事实来看，法律的确在一个非常广阔的领域为这些表述（这是将意志引入公司所可能具有的一切含义）规定了条件；不能推断说，这些条件不包括犯罪或者侵权行为。也因此，与一个实实在在的人的相似性及其意思转移，对法律陈述的模式非常重要--这些陈述指涉的都是法人团体。但这些正表明了它们是什么。类推并不是相同，因此，尽管我们现在可以（象律师们那样）说公司的确有过欺诈的故意，（46）但这依然没有任何理论意义；而且，意思的转移也非拟制。因此，在与本不相关的法律设定(law-created)之纯粹意志的概念保持逻辑一致性的要求上，本无需向法官增加困难的。这些法官处于一个判例法的体制下，在好像要面临正义的要求的时刻，他们必须决定，潜藏于法律中的类推（相似性）能够在多大程度上允许他们将本为个人所制定的法律规则扩展使用到公司上。

这种事后诸葛亮似的(post-mortem)情况已经持续了很久。我仅仅补充这样一点。当然，如果认为关于此种定义的法理学的历史完全是一部失败的记录--哪怕是非常富有启发性的失败，那确实是太小心眼儿(provincialism)的了。恰恰相反，在关于应该采取何种行为以满足法律语言的诸多特质以及对其独特概念的阐明方面，它堪谓提供了大量无价的线索。除了边沁的告诫与实践之外，颠峰时期的奥斯丁(Austin)也有堪称已臻于化境的努力；还有布赖斯(Bryce)具有意蕴深远的观察 ：基本的法律概念也许根本无法定义而只能够描述；另外很大程度上在波洛克(Pollock)与梅特兰 的意见中也展示了，权利救济的相互影响是如何引致了那些词汇的特殊用法的。当然，在考克雷克(Kocourek) 与凯尔森(Kelsen)的著作中，也有大量有价值的论述。我所疑惑的是，从《法学汇纂》(the Digest)的标题《论占有的得失》(De acquirenda vel de amittenda possessione) 及其对那毫无结果的问题"什么是占有？"的回避中，发现一种对某主要原则的内在肯认，是否有些愚蠢？该主要原则指的是，只有通过对某些条件的考量，法律词汇才能得以阐明，而在这些条件下使陈述在其中具有其典型用法的那些陈述才是正确的。但是，尽管法律定义的主题有着这样的历史，但也只是从哲学关注点向语言转变这一有益的转向发生以来，人类思想与交流的整体风格的那些基本特征才脱颖而出；这种风格与规则及其对行为的适用有关。直到我的同代人告诉我如何进行观察为止，我至少未能在前人的著述中看到有多少关于这点的内容。（47）

附 录

参看下列批评与评论：

1、L.J.Cohen, Theory and Definition in Jurisprudence"《法理学中的定义与理论》"，Proc. Aristot. Soc. Suppl.xxix (1955), 213,以及我随后的答复，同上，238页。

2、P.M.Hacker, Definition in Jurisprudence"《法理学中的定义》", Philosophical Quarterly, xix (1969),343.

3、J.Horwitz, Law and Logic"《法律与逻辑》"，Springer Verlag,1972),第156页。

4、J.Ross, Portraying Analogy"《漫话类推》"，(Cambridge 1981),第202-7页。（48）