规则之治 －－哈特的法律观

2009-02-23 22:59:25 作者：谢 涛 来源：http://sd2008.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

哈特及其《法律的概念》简介

哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart），英国法理学家，新分析实证主义法学[1]的创始人。1932年任英国出庭律师，第二次世界大战后任教于牛津大学，1952年升任牛津大学法理学讲座教授。主要著作有：《法律的概念》（1961年）、《法律、自由、和道德》（1968年）、《惩罚和责任》（1968年）、《法律中的因果论》（1953年，与A.M.奥诺雷合著）、《法理学和哲学论文集》（1983年）等。其中《法律的概念》是哈特法学思想的代表作，被认为体现了法律实证主义的最高水平。《法律的概念》（1994年第2版）编者B.布洛赫.J.拉兹表示：“在其面世后的短短几年时间里，《法律的概念》改变了英语世界及其以外的人们理解和研讨法理学的路径。其重大影响引发了讨论这部著作及其学说的大量论著，并且这种情况不仅发生在法律理论领域里，而且发生在政治哲学和道德哲学领域里”。[2]沈宗灵指出哈特的新分析实证法学具有四个特征：继承和发展了奥斯丁的分析实证主义法学、对自然法学的靠拢、将日常语言分析哲学引入法学，以及自由主义的道德哲学。“他虽然维护法律实证主义，但也主张最低限度的自然法学说；他维护19世纪英国思想家穆勒的自由主义思想，但也提出穆勒不会接受的观点：他在讨论惩罚问题时企图超越报应主义和功利主义二者的传统争论；在法律解释上，他企图采取法律形式主义和怀疑论之间的中间道路。”[3]其对哈特法学思想的四点把握，是精辟和简明的。

哈特以其《法律的概念》一书，成为新分析实证法学的首创人，二战后西方法理学界的泰山北斗。本文[4]首先讲述阅读哈特的两种思路，而后就哈特对奥斯丁理论的批评，哈特对维特根斯坦语言哲学的继承运用，哈特认为法即第一性规则和第二性规则结合的思想，哈特分析性分离法律与道德四方面展开论述；从而描述这本经典著作的中心论题，借以反映一代法学大师哈特的法律观。

如何阅读哈特

“在本书中，我的目的是推进对法律、强制与道德这些既有区别又有联系的社会现象的理解。”

“尽管本书致力于分析，但是，在探究词的意义时，就词论词的做法不足为训，故本书也可以被视为一个描述社会学的尝试。”[5]

当我们发现关于现代社会的真理已经有了诸多视角的知识主张，每一种都有各自适用的假设和观察技术时，哈特的选择是退回到日常语言的分析中去，建立一种虚构的社会历史，以便为涉及规范性义务的日常语言确定恰当的位置。哈特相信我们需要具有：“A sharpened awareness of words to sharpen our perception of the phenomena”。[6] 正如哈特一再强调的那样，他的工作是在观察社会规则——法律规则时，坚持所谓“内在的陈述”和“外在的陈述”的区别，离开了这种决定的区别，我们就既不能理解法律，也不能理解任何其他形式的社会结构。他声称自己的尝试在认识论上是可靠的，因为毕竟只是在观察和分析他所看到的他周围的特定社会活动，并以局内人的视角提出一种“描述性的社会学”。

但是，哈特的工作并不是真正的社会学，因为社会科学不是纯粹描述的问题，它在深层次讲是一门阐释性科学。人类世界不会向我们展开其结构和状况，让我们构想各式各样的理论去简单的复制或者描述。我们的理论不是对构成这个世界的各种“客观实体”的反映，而是我们各种解释能力交互作用的结果。法律实证主义非常符合法治意识形态所要求的客观性、中立性和确定性的要求，主张他所提出的法律知识是客观社会实体的反映。哈特理论的特点在于他引入了“承认规则”作为我们最终辨认“什么是法律”的工具。尽管哈特本人认为“承认规则只是作为法院、官员和私人依据一定的标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在”[7]，他并没有认识到承认规则本身的解释性质，对什么是法律的辨识工作，是我们在生活世界中实践事务的一部分，这种实践只能出现在一个共同体——一种传统当中，以一种循环的过程进行着，努力以部分理解整体，以部分对整体的贡献来理解各个部分。

前面所讲的是对哈特《法律的概念》的一种解读方式，就是把它当作一篇叙述性社会学论文，通过学习哈特的论述，帮助我们从日常语言分析当中更好的确定规则的核心和更好的理解受规则约束的实践的性质。当然，我们也可以把哈特的这部著作作为一篇旨在揭示和廊清法律的核心特征的分析法学论文。哈特告诉我们法律是由许多因素或者事实构成的复杂社会事实，奥斯丁试图通过主权、命令、习惯性服从等简单要素来分析法律概念可能是一个错误；法律现实主义者则只看到了人们在社会制度中的行为，即法律实践而非法律的实质。规则怀疑论者的观点否认了那些真诚的法律实践者的内在认识。法律，其实是——第一性规则和第二性规则的结合。这是哈特的最重要也是最有特色的命题。这种结合揭示了法律的实质特征，它将法律世界与前法律世界区分开来，将伪装为法律的简单强制行为与真正的法律行为区分开来。用哈特的话说：“如果这两类规则及其相互作用得以理解的话，法律的大部分特征就能得到最好的澄清，这些特征已显现出来是最令人迷惑的，而且它们既激励人们去探究定义，又使人们大失所望。由于这些因素在阐明构成法律思想框架的概念方面所具有的解释力，我们赋予它们的结合以中心地位”。[8]

法律作为第一性和第二性规则结合的思想是哈特对奥斯丁及其法律命令理论批评的中心论题，它实际上讲述了法律是什么。通过这种结合的思想，哈特认为他避免了奥斯丁简单的对法律下概念性定义的做法，而把我们指引去观察法制的丰富性，法律在现代国家政治构成中的作用、法律的规范要素，大量法律规则的授权功能。下面我们将试图解释哈特如何在法律实证主义的基础上，以对奥斯丁的理论批评作为推进法律理解的新起点的。本文中我们的解读思路，主要是把《法律的概念》作为分析法学论文进行的

哈特对奥斯丁的批判继承

在《法律的概念》中，哈特曾经用三章的内容长篇大论的探讨奥斯丁的法理学。从表面上看，哈特是在批评奥斯丁的理论，但是从根本上说，哈特仍然坚持分析法学的立场，或者说渊源于奥斯丁分析法学的法律实证主义[9]立场。不同的是，哈特试图用其“法律的规则说”取代或者弥补奥斯丁的“法律命令说”。 哈特曾经将奥斯丁的法理学划分为三个方面，第一是法律命令说，第二是法律和道德的分离，第三是“实在法”和“应然法”的分离。从哈特的理论倾向上看，除了他将他的法律规则说取代奥斯丁法律命令说之外，在另外两个方面，他都坚持了奥斯丁的立场，只是在程度上有所变化。如果说奥斯丁的分析法学在普通法系国家法理学中统治了100年的话，那么我们可以说，取代奥斯丁分析法学的法理学就是哈特的新分析法学，或者说，是他的法律规则学说。

哈特说，他要建立一种以奥斯丁的理论为基础的分析模式，因为“简明而又不可缺少的理论所表现出来的失误，与反对它的那些更为复杂的理论[10]相比，是通向真理的更好的路标”[11]。但是，当奥斯丁的观点值得怀疑或者有前后矛盾的时候，哈特将毫不犹豫的忽略它，进而采取一种清晰而一致的立场。哈特对奥斯丁理论的批评，是从其著名的命令理论开始的[12]。

哈特把奥斯丁的法律命令说归纳为“对内至上、对外独立的个人和团体”之主权者发布的“以威胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍命令”——“那么，任何国家的法律都将以威胁为后盾的普遍命令，发出这种命令的的人既可以是主权者，也可以是服从于主权者的那些下属们”[13]，并认为这种法律的定义是一种所谓“持枪抢劫情形”的扩大。这种情形是说，一个强盗命令他的受害者交出钱包，如果拒绝就以开枪相威胁。在这个情形中，强盗对受害者的命令具备了奥斯丁法律命令说的所有要素：持枪的强盗对于受害人而言，是一位优势者；强盗对受害者发出了行为的命令，即交出钱包；如果受害者不服从，强盗就要枪杀他，即制裁。然后，哈特从三个方面来分析奥斯丁的法律命令说的缺陷[14]。

1，法律的内容

哈特认为，奥斯丁的法律命令说可以解释刑法，“刑法及其制裁与我们的命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间，至少存在着惊人的相似之处”[15]，法律命令说也可以解释一些侵权行为法。但是，对于其他重要类别的法律，法律命令说完全不能解释，比如合同法，比如遗嘱法，比如婚姻家庭法。这些法律执行的是完全不同的社会职能，以威胁为后盾的命令与它们毫无共同之处。这些法律并不要求人们必须以某种方式行为，也不强加责任和义务；它们是设定某些条件和程序，确立人们权利义务的结构，使人们实现他们的愿望。

以订立合同和遗嘱为例，合同法和遗嘱法所规定的是行为人的权利能力，行使权利的方法和形式，法律文件的形式，设立权利义务的结构，法定的期限等等。如果我们按照法律规则去做，那么我们所订立的合同或者遗嘱就是有效的法律文件；如果我们不按照法律规则的规定去做，那么我们的合同或者遗嘱就是一份无效的文件。“无效”的文件即不是规避或者违反法律义务和责任，也不是一种犯罪，更不会受到主权者的制裁。

以法院司法法为例，法院规则规定的是审判权的范围和内容，法官的任命方式资格和任期，司法行为规范和法院应该遵循的程序。这些规则的目的是确定法院的判决成为有效判决的条件和界限，而不是阻止法官做不当之事。即使存在对于法官滥用职权的刑事处罚，但是这也只是对于法官审判权和司法管辖权规则的必要补充。法官一般地超越其审判权，其结果是判决的无效或者要被撤销，而不作为一种犯罪予以刑事处罚。

以立法权为例，涉及立法权的规则包括立法权的主题，立法结构人员在资格和身份，立法的方法和形式，立法活动的程序。违反这些规则的后果只是使某些立法无效。

哈特接着分析了有关的三种看法：

第一，“无效”和“制裁”。法律对社会生活的重大贡献之一，就是授予个人以合同、遗嘱、婚约等方式形成与他人的法律关系的权力。在这些法律领域，法律将一些不合法律规定的行为所订立的法律文件视为“无效”。但是这种无效和刑法上的“制裁”是两个不同的概念。无效不同于制裁，不能把制裁扩展至包含无效。把一个制裁的概念扩大到包括无效在内，试图将“以威胁为后盾的命令”、“制裁”适用于所有法律领域之中，使授权性法律与强制命令都能统一于一个简单化的法律定义之下。这是造成混淆的一个根源。[16]

如何理解哈特的这种批评呢？如同梅因所指出的那样：当社会经历从前现代到现代的运动——从身份到契约的运动时，法律失去了它的社会习惯基础，过于明显的同作为后盾的强制联在一起。在现代社会，民法没有得到迷信的支持，可能没有观念的支持。因而，法律背后的力量变成了单独的强制力量，在一定程度上，原始类型的社会对这种力量一无所知[17]。哈特似乎忽视了即使强制在使用上作为法律的共同特征并不意味着它没有作为一种心理压力表现出来。制裁的成功正在于，它出现在任何潜在违法者的理性思维中，以致于永远不必将制裁付诸实施。或许正是因为现代国家对于暴力的垄断，使得合法的暴力不再如奥斯丁所言是一种威胁，而更像维持社会共同生活的信心的保障。以至于哈特发现，共有的规范化的组织形态不仅是现代社会的基础，也是日常法制的基础。我们生活在韦伯所提出的特殊官僚统治之下，在这种官僚统治中，大量存在着依照规则行事、受规则约束的实践活动。在其中暴力的存在和使用都是一种异常状态。

第二，“假设条款”和“制裁”。只有规定制裁的规则，才是真正的法律规则[18]。授权条款可以被描述为以制裁为威胁去命令官员实施制裁的指示的假设条款，或是命令普通公民作出一定行为的规则的前提。例如，对于遗嘱法来说，其规则就应当用一下形式加以表述：“如果而且只有存在着一个被正式证明包含这些规定的遗嘱，并且只有……然后才必须对他适用制裁”。哈特认为，这种看法也是不对的。如果能够证明没有制裁的法律是完全可以想象的，这种理论就会遭到失败。

第三，为了获得统一的法律模式，而曲解不同类型的法律规则。哈特以为这种看法的坏处，是混淆了不同法律规则之间的不同特点，不利于对于法律的理解。法律作为一种社会控制的方法。虽然制裁是服从法律的一种动机，但是社会生活中大量存在的是，社会成员在没有官员干预的情况下，自觉的理解法律规则和遵守这些规则。制裁虽是必不可少的，但却是辅助性的。“法律作为一种社会控制手段的主要作用，不是在私人诉讼或公诉中见到的，这些活动虽然至关重要，但却是补救法律失败的辅助性措施。法律存在于法院之外被用以控制、指导和计划生活的各种方式中。”[19]哈特以其所钟爱使用的游戏规则为例说明，尽管游戏规则中包含了对选手、工作人员和裁判发出的指示，但是游戏规则不能被理解为针对其中任何一分子的孤立的指示的规则，而掩盖了所有游戏参与者正在进行的合作性的共同事业。

2，适用的范围

法律命令说的最能解释刑法，其立法模式是“针对”他人而设立行为模式，因为法律命令说是一个人希望他人如何行为，比如一个专制君主可以不受他自己所制定法律的约束。但是哈特说，立法从本质上说，不仅仅是只是涉及他人行为的规则，而且立法者自己也要受到这种法律的约束。因此，法律命令说存在着缺陷，我们需要一种新的解释法律的方法。[20]这里，哈特提出，要于“约定说”代替“命令说”。“对于理解法律的许多特征来说，约定在许多方面是一个比强制命令要好得多的模式。”[21] 制定法律就象作出一个约定，首先存在一定的规则，依照此规则，具有资格的人为一定范围的人设立义务，这些义务同样适用于从事立法的人。当然，约定和制定法律之间也还有许多的差别，但是这对于理解法律不失为一种较好的方法。哈特指出，作为对于强制命令或者规则的模式的矫正方法，需要一个崭新的立法概念，即立法者不是一个下达命令的人，不是一个处于命令之外的人。他像一个约定者，他行使规则的权力，同时必须置身于法律的范围之内。

3，起源的方式

与法律命令说最相冲突的是习惯的法律地位。习惯是否是真正的法律是法理学长期争论的问题，主要涉及两个问题：第一，“习惯本身”是不是法律？一般的说法是，习惯本身不是一种法律，只有当法律承认了习惯的效力之后，习惯才具有法律的效力，才成为一种法律。第二，“法律承认”的含义是什么？哈特认为，在现代世界，习惯通常是一个次要的渊源，习惯成为法律，要么通过主权者及其代理人的命令，或者通过法院的自由裁量。按照命令说，主权者的立法行为，要么是他的明示命令，要么是他的默示命令。所以，在法院将习惯规则适用于特定的案件之前，习惯只是习惯，决不是法律。“当法院适用它们，并依照它们下达了生效的命令时，这些规则才第一次得到承认。”[22] 哈特进一步分析，对于习惯的法律地位这些命题，也存在许多反驳意见。第一，在许多情况下，习惯在被法院采用之前，可能就具有法律的效力。在这个问题上，哈特没有举出具体的例证，只是从“可能”和“必然”的语言分析上论证。第二，习惯变成法律，根本原因在于主权者的默示命令。

哈特用三个命题来总结他对于法律命令说的批评：

第一，法律命令说可以解释刑法，但是即使是刑法，它也不是仅仅下达一种命令，同样使命令者受到法律的约束；第二，其他类型的法律不是强加一种责任，而是提供一个法律的强制框架，使人们有权设立权利和义务；第三，某些法律不是起源于一种命令，而是起源于一种习惯，习惯成为法律往往并不是人们有意识的立法行为。

接下来，哈特批评了奥斯丁的主权论。哈特把奥斯丁的主权者归纳为“一个人或一组人，该社会的绝大多数人习惯地服从他（他们）的命令，而他（他们）却不习惯于服从其他任何人。”[23] 他认为，这种主权说的一个前提是，这个社会里存在一个主权者和臣民之间的垂直结构。这种主权说有两个核心，其一是“服从的习惯”，它要求有立法权的连续性和法律的持续性，其二是主权者自己不受法律的限制。哈特从四个方面进行批判：

1，习惯性服从和连续性法律之间存在空缺

哈特首先设定了一种模式。设想在一个绝对君主国里，国君统治了一个相当长的时间，这个国家的臣民长期受到这个国君的统治。国君以威胁作为后盾，要求他的臣民做某些行为，禁止他们不做某些行为。虽然在建立国家之初有些动乱，但是随着时间的推移，可以说人们习惯性地服从该国君，国君的命令起着法律的作用。经历成功的统治后，国君一世死亡，国君二世即位。这样，问题就出现了：国君二世的第一道命令是否为法律？按照奥斯丁的主权说和法律命令说，这个命令不能成为法律，因为国君二世的即位不能使他马上成为主权者，因为国君一世的臣民习惯地服从国君一世，而不是国君二世，臣民是国君一世的臣民，而不是国君二世的臣民，要使这些臣民成为国君二世的臣民，必须有一个形成“习惯性服从”的过程。因此，在国君二世被确立为“习惯性服从”之前，“将有一段空位期，在这个空位期任何法律都不能被制定。”[24] 这是一个空缺，为了弥补这个空缺，就需要一种法律，一种保证一个立法权的法律和另外一个立法权的法律不中断的法律规则。在一个君主国里，这个法律就是王位继承制度，比如长子继承制。这种保证立法权连续的法律制度不能用“习惯性服从”的主权论进行解释，而只能用哈特所谓的“授权规则”予以解释。

接着，哈特从深层的理论方面区分“习惯性服从”下的法律和作为“社会规则”的法律。他认为，这两者之间至少存在三个方面的差别。第一，习惯要求的是趋同，而社会规则存在对于偏离行为的批评和压力；第二，社会规则下的批评和压力具有一种正当的理由，即这种批评可以被认为是合理的和合法的，也就是说，社会规则具有一种恒定的标准，而习惯是没有的；第三，习惯是人们对于规则的一种“外在”的服从，而社会规则是人们对于规则的一种“内在”的认同，而法律规则的内在认同在一个社会里是至关重要的。这里，哈特第一次提出了法律的内在观点和法律的外在观点的区分。这种区分在以后的论述中被他反复采用，也被他视为法理学研究中的一个重要的方法，同时这也被当代法理学家视为哈特理论的独特之处。在这个问题的最后，哈特对习惯性服从的主权论的评价是，它看到了法律制度的相对消极方面，而没有看到其相对积极方面，“这种学说的弱点是，它混淆或曲解了其他相对积极的方面”[25]。

2，法律具有连续性

哈特认为，奥斯丁关于法律是被习惯性服从的主权者所发布的命令之学说，不能解释法律的连续性的问题。哈特举了这样一个案例，1944年一个英国妇女给人算命，结果被刑事起诉，法官依照1735年的《巫术法》对该妇女以算命罪予以判刑。哈特提出的问题是：若干世纪之前所颁布的一个法律为什么在今天仍然是一种法律？哈特认为，主权者命令说并不能解释这个问题，因为“我们－－20世纪的英国人不能被以牵强附会的语言说成习惯地服从乔治二世和他的法律。”[26] 他说，霍布斯、边沁和奥斯丁曾经作过变通的解释，即所谓主权者默示的命令，按照这种理论，对于以前主权者的法律，现代的立法者不是采取明示的命令形式，而是采取默示的方式来表达主权者的意志，他不干预法律的执行者适用很久以前的法律。哈特认为，这种理论不能自圆其说。要解释这种法律的连续性，就必须引入另外一种法律规则：一个社会继任的世世代代持续地尊重每一位立法者，如同他仍然活着一样。根据这个规则，以前具有立法权的主权者所制定的法律现在仍然有效，而不管这个立法者是还活着，还是已经死去。这个规则，哈特在以后的论述中称之为“承认规则”。

3，立法权受到法律的限制

按照法律命令说，主权者是不受法律的限制的。这种理论适用于简单的君主社会里，也有其自己的吸引力，即将法律与道德或者习惯等其他社会规则区分开来，使我们认识一个完整独立的法律制度。但是，如果我们深入到法律和政治制度本身去观察，我们会发现，所有的法律权力都是有限的，任何人都不可能处于主权者不受法律限制的地位。在一个社会里主权者不受法律的限制，并不是法律存在的一个必要条件或者前提。对于立法权的限制是一种宪法的限制，是授予立法权规则的一个组成部分。对于立法权受法律限制的问题，哈特作出五点概括：第一，对于立法权的限制不是为立法者设立责任，而是关于立法资格的规则，其中包括立法无效的规则；第二，一个制定法是一个法律，不在于它是否来自一个明示或者默示的立法者，而在于来自一个具有立法资格的主体；第三，在一个法律制度独立的社会里，立法者不受外在的权威并不意味着他不受自己领土内法律的限制；第四，法律上不受限制和受限制但为最高权力之间存在着区别；第五，立法权的权能受限制的规则至关重要。

4，立法机关后面是否存在一个主权者？

按照法律命令说，法律后面永远存在一个主权者。主权者在对外关系中，不受其他国家主权的限制；在对内关系中，也不受任何限制，包括法律的限制。哈特指出，无论如何主权者的学说不仅在细节上是错误的，而且命令、习惯和服从等简单观念也不适合于法律的分析。实际上，主权者——现代民主国家中选举立法机构的选民团体[27]，作为选民或作为立法者，他们要进行选举或者制定法律是必须遵循一定规则的，“这些规则规定了他们要进行有效选举或制定有效法律应当做什么。只有引证这种规则，我们才能把某种事物确认为由这一群人做出的选举或制定的法律。”[28]哈特的结论是：规则构成了主权者。规则的思想将取代主权者命令的思想成为新实证法学的关注焦点。哈特进一步提出，现代法律体系是他所声称的第一性和第二性规则的结合。但在分析哈特法律思想这一最重大特点之前，我们先来关注哈特理论的另一个重要思想渊源，维特根斯坦的语言哲学。

哈特对维特根斯坦语言哲学的运用

从哈特的理论明显的将当时流行于牛津大学哲学系语言哲学纳入他的方法论中。利用这种语言哲学——日常语言分析，通过分析人们的日常语言习惯，我们可以更深刻的理解我们所处的社会惯例和我们所依赖的规则的意义。例如哈特所举的，“被强制”与有义务有什么区别。哈特认为，“在各种类型的社会情境之间和社会关系之间，有许多重大的差别通常并不是直接显现出来，通过考察相应词语的标准用法，考察这些词语如何取决于具体的社会联系，就可以最清晰地把握这些重大的差别，然而这种考察经常受到忽视。”[29]

对哈特产生重大影响的主要是维特根斯坦的后期著作。在此我们须得先对维特根斯坦的哲学思想作一简单介绍。

在维特根斯坦的早期著作（《逻辑哲学论》：1921）中，维特根斯坦相信词语的功能是指向某物，用作世界上真实事物的真实写照。一言以概之，语言描绘了现实。这种语言指示理论认为每个词都有一个固定的意义，这种意义和语言相互关联，实际上是语言所代表的物体。举例来说，当我们使用一个词，如“武器”的时候，我们在头脑里就有一个代表车辆的实质性图像。我们可以根据这种直觉的图像的某些特征来判断能否用“武器”来指称一些物体。如果我们把这些特征固定为“武器”的本质特征，并以此为分类和区别的标准，那么我们就是在使用常见的下定义的方法。比如这里的“武器”就可以被定义为：“直接用于杀伤敌人有生力量和破坏敌方作战设施的器械、装置”[30]。问题在于无论我们如何下尽心思，都不可能得到一个内涵既准确，又包涵全部武器外延的定义。即如刀枪棍棒，飞机导弹，按照前面这个定义属于武器的这一种或是那一种。但是我们日常生活中使用语言亦不乏这样的例子——爱是人类最有力的“武器”。难道这仅仅是语言的某种误用吗？还是我们可以只把这理解为是文学上的修辞手法，不妨碍我们在科学研究中“武器是什么”的精准定义。

事实上维特根斯坦在其哲学研究后期[31]发现语言在使用中其实是没有本质的。在我们人类生活中，语言（一个概念、一个字）在各种不同的情况下被使用以满足指涉对象或行动的功能，其意义可说是千变万化、琳琅满目。维根斯坦以其著名的“家族相似”理论来阐明语言使用之真相。在被我们用同一概念如“法”或“宗教”来指称的事物中，其彼此的关系往往像一个家族中有遗传关系的诸成员。例如甲乙丙丁四成员，乙酷似甲。丙酷似乙，但只略似甲。丁则酷似丙，略似乙，但和甲完全找不到相似之处。即我们找不到一个特征能横贯一切被用同一概念所指称（即传统上被认为属于同一类）的诸事物。即没有本质，也造不出定义。我们唯一能做的，祇是个别就事论事，对每一个我们所见到的个体，“描述”我们究竟观察到什么。语言（一个概念）的意义，就在我们实际生活中的用法；有多少用法，就有多少意义。因此，关于事物名称的概念意义，是由它在具体的语言环境中的用法来规定的。

哈特从维特根斯坦那里认识到，其实不是语言受现实控制，而是语言实际上构成了社会现实。因此在法理学研究上，我们不是应该直接寻找“法律”这一词语后面隐藏的的本质或实体，并用类似于“法是主权者的命令”的定义方式表述出来；而是应当先考察我们的日常生活中的语言用法。我们到底是在哪些环境下使用“法律”这个词？这个词语在不同的语境的都表达了哪些意思？这些意思是否能构成某个比较确定的意思类型？哈特认为，通过考察和描述我们是怎样使用“法律”及其相关术语——权利、义务、责任等等，我们能够洞察其真实的含义。比如说认为哈特作为实证主义法学家承认恶法亦法而对哈特展开道德抨击的人就是没能认识到，哈特坚持认为“恶法亦法”并非承认恶法在道德上的正当性，他只是指出，不管一部实定法在道德上如何低劣，但我们在语言上仍然使用“法”这个特定的词语来指称它。我们可以以道德要求指责法律的不道德，可以诉诸于法律之上的正义，但是我们不能否认它的存在，不管是语言上的存在，还是事实上它正在发生法的效力，具有法的实效。

在不同情境下，我们运用语言满足我们想表达的意思，语言的使用就像玩游戏一样多变有趣，在每一不同游戏中每一个概念拥有不同之内容，这便是维氏著名的“语言游戏”理论。维特根斯坦所指的语言游戏实际上就是我们生活于其中的惯例和生活方式。一切人类行为在社会科学研究中都不能被孤立的观察和理解，好像研究者是来自火星的外在观察者一样。正如语言由于它被使用的某种语言环境而而具有含义，一切人类行为只有在它所处的更为广泛的社会背景下才能理解。一个对背景一无所知的人无法理解词语的含义，同样，社会实践活动的观察者们不学习实践规则就无法理解实践活动究竟是怎么一回事。我们注意到哈特也喜欢用游戏来做例子。比如在他所举的国际象棋的例子中，我们知道国际象棋的棋手们有以同样的方式移动皇后的习惯，一个对国际象棋一无所知的外来观察者也能记录这种习惯，但缺乏对国际象棋规则的学习，不管这位外部观察者是如何忠实的记录了这种有规律的行为，他能够理解乃至于学会国际象棋吗？一个仅仅从规则的外部视角把握法律的法学家，一个从行为与受到赞许或惩罚的统计规律上认识法律的人，就像这位可怜的观棋者。按哈特的理解，他是无法认知法律的真谛的。

哈特理论的特点就是他将法律视为特殊的自足的规则体系。他告诉我们事实上我们的一切实践活动都是受规则支配的。在现代社会，最重要的社会构成规则就是法律，哈特试图让我们相信，借助他对社会生活中实际存在的法律的描述，我们能够理解法律是什么这个问题。规则和社会之间存在着构成性互动——规则有助于构成社会，社会产生了规则。不同的游戏规则产生了不同的游戏，就像棋类游戏中有围棋、象棋、五子棋等等；不同的游戏也演变出不同的规则。问题在于，社会生活也能被看成一场游戏吗？如果不同的规则和制度肯定产生不同的社会，不同的社会注定拥有不同的社会游戏规则。我们凭什么主张特定制度的好坏呢？将生活看作一场游戏的结果使我们必然丧失对生活整体的批判性距离。承认法律规则只有将其置于产生规则的社会当中才能理解，这无法为规则的起源提供答案。哈特试图通过“承认规则”，通过确认法律的最终实践活动来解决问题；然而他无力告诉我们如何找到这样一个承认规则。“有关它是存在的主张只能是一个关于事实的外在陈述。”[32]除此之外就不能再说更多的了。

哈特对法律以规则为中心的强调，主张“在阐明法律的概念中，应当给第一性规则和第二性规则的结合以中心地位”。[33]下面我们就来看看哈特是如何将我们从“前法律世界”导向“法律世界”的。

法即第一性规则和第二性规则的结合

1，法律规则说及其逻辑起点

哈特在分析批判了奥斯丁的法律命令说之后，认为法律命令说是“一个失败的记录”，其失败的予以在于：“该理论由于建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能由它们分结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律。”为此，哈特声称，“我们显然需要一个新的开端”[34]。这个新的开端就是哈特的所谓法律规则说，即所谓第一性规则和第二性规则的结合。基本规则或者第一性规则要求人们做一定的行为或者禁止人们去做一定的行为，第二性规则是附属性的，它引入新的规则，以废除、修改旧的规则，决定它们的范围和运作的方式。第一类规则设定义务，第二类规则授予权力。第一类规则涉及物质运动和变化有关的行为，第二类规则此外还引起义务或者责任的产生和变更。哈特说，“法理学科学的关键”就在于“这两类规则的结合中”[35] 。如果这两类规则及其相互作用得以了解的话，法律的大部分特征就能得到最好的澄清。

哈特法律规则说的出发点，是在存在法律的地方，人类的行为在某种意义上就成为非任意性的。哈特说，奥斯丁的法律命令说也是基于这个出发点，但是他的理论与奥斯丁的理论是不一样的。奥斯丁理论表现出来的是“被迫去做”，而他的理论是“有义务去做”，因此“义务”的观念乃是哈特理论的出发点。义务分为道德的义务和法律的义务，两者经常混淆在一起，法律的义务应该是从一种内在的观点来看待的义务。这里，哈特重提“内在观点”和“外在观点”的区分，接受这些规则并以此作为指导，这是一种内在的观点；并不接受这些规则而只是作为观察者，就是一种外在的观点。“见红灯停车”，如果将红灯视为一种信号，就是一种内在的观点；如果将红灯视为一种自然征兆，就是一种外在的观点。内在的观点重视规则和行为的理由，外在的观点重视规则和行为的可观察的可能性。内在的观点采用的术语是“我有义务”，“你有义务”；外在的观点采用的术语是“我被迫这样做”，“如果……我大概就要为此受苦”。

2，法律的要素

哈特设立了一种原始的社会状态[36]，在这个社会里，没有立法机关，没有法院，没有官员，社会控制的唯一手段就是群体对自己的标准行为模式的一般态度，哈特把这种社会结构作为第一性规则所支配的社会。这样一个社会的存在需要有两个方面的条件：第一，这种社会对于人们的暴力、盗窃、欺骗行为予以压制；第二，一个社会里存在接受规则的人们，也存在拒绝规则的人们，但是在这种社会里，前者多于后者。这样的一个社会是一种由血亲关系、共同感受和信念紧密相连的社会，是一种处于稳定环境中的小型社会，是一个依靠非官方规则体系维系的社会。这是一种简单的但是存在严重缺陷的社会，缺陷之一是，社会群体据以生存的规则构成不了一个体系，而仅仅是一批单独的标准，没有任何确定的后者共同的标志，哈特将这种缺陷称之为“不确定性”。缺陷之二是，在这样的社会里不存在一种有意识的活动废除旧规则和引入新的规则，以适应新的环境变化，哈特称之为“静态性”。缺陷之三是，这种社会缺少决定性和权威性的决定，缺少专门性的职能机关，社会控制的方式是武力，哈特称之为社会压力的“无效性”。在此基础上，哈特提出了自己的主张，“对这种最简单的社会结构形式的上述三个主要缺陷的每一个缺陷，其补救的办法就在于以不同种类的第二性规则来补充第一性的义务规则。针对每一个缺陷所实行的补救办法本身，都可以认为是从前法律世界进入法律世界的一步。因为每一种补救都随之带来了贯通于法律的因素；这三种补救合起来无疑地足以使第一性规则体制转换为无可争议的法律制度。”[37]

补救第一性规则不确定性的方法是引入“承认规则”，即确认具有某些特征的规则，使它们成为这个社会所要遵循、有社会压力支持的规则。这种规则的确立有各种方式，比如，在简单的社会里，将不成文法变成成文法，将它们刻在石碑上使之具有权威性；在一个复杂的社会里，通过特定机关的颁布、通过长期的习惯、通过司法判决等，来确认规则以作为以后的法律引证。补救第一性规则静态性的方法是引入“改变规则”，即授权个人后者群体，以废除旧规则或引入新规则。改变规则既可能非常简单，也可能相当复杂。正由于有了这种规则，签订合同、订立遗嘱、转让财产等法律关系才成为可能，才得以确立。改变规则和承认规则之间存在着紧密的联系。补救第一性规则社会压力无效性的方法是引入“审判规则”，即针对个人特定情况作出判决以确立一般的规则，审判规则既包括审判的主体方面的规则，也包括审判程序的规则。审判规则的出现，就界定了诸如法官、法院、审判权和审判之类的法律概念。同样，审判规则与其他第二性规则有着密切的联系，在一定程度上讲，授予审判权的规则也是一个承认规则，法院判决所认定的第一性规则就成为一种法律的渊源。哈特声称，三种第二性规则的结合的产生的结构，不仅是法律制度的中心，而且是分析其他法律理论的一种有力的工具，因为这是从法律的内在观点所得出的结论。在这三种规则中，承认规则提供了用以评价法律制度其他规则的效力标准，因此在一个重要的意义上讲，承认规则是一个最终的规则，是一个最高的规则。

3，法律的空缺结构和法律理论的不足

虽然哈特认为，他的两种规则的结合理论和法律的两种观点的区分，是充分解释法律的最好方式，但是他也不得不承认他的新理论同样面临许多要解答的新问题，比如，对于法律传统范畴的完满分析，例如戴西所谓英国宪法制度和宪法惯例的分类，比如，法律和政治思想的典型术语的解释。他甚至提出，法律制度本身就存在一种自身的病状。哈特把这种现象归结为一种法律本身的空缺，这种空缺渊源于人类语言本身的空缺。比如，法律领域经常被划分为立法和判例两大部分，在任何一个部分，都存在不确定性。判例和判例之间并不是完全吻合的，当成文法被适用于具体案件时也存在不确定的情况，因而，语言留给法官自由裁量的范围是宽泛的，这实际上是一个“选择”的问题。哈特说，判例和立法，“无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性；它们将具有人们称之为空缺结构的特征。”[38] 由于这种空缺，不同的法学家对于法律有不同的解释，两种极端的理论由此产生，一个是坚信规则的机械法学，即形式主义，另外一个是拒绝规则的现实主义法学，特别是其中的规则怀疑主义。

形式主义的错误是试图掩饰或者贬低一般规则被规定下来之后作出新的选择，它们试图凝固规则的意义，使该规则的普通术语在规则术语的每一场合均有同样的意义。哈特说，这一过程的终结就是法律家的“概念王国”[39]，当一个一般词语不仅在单个规则的每一次适用中，而且在它出现于法律体系的任一规则中，都被赋予同一意义时，就达到了天国。哈特认为，一个合适的做法是，在相信规则权威性的同时，要正视司法活动的创造性。以英国判例法为例，我们要承认，第一，单一的确定的和权威性的判例是不存在的；第二，对于规则唯一有效的和唯一正确的系统阐释也是不存在的；第三，无论判例的效力如何，都要容许法院创制性的司法活动。“法律的空缺结构意味着的确存在着这样的行为领域，在那里，很多东西需留待法院或官员去发展”[40]。规则怀疑主义却走到另外一个极端，它们把法律视为法院的判决，或者对于法院判决的一种预测。有时，规则怀疑主义者也不否认规则的存在，而只是把规则作为法的渊源来援用，而且在法院适用之前否认规则是法。哈特评论说，规则怀疑论者有时是一个“失望的绝对论者”，当他们感受不到概念主义者法律概念的天国时，当他们不能像神仙那样预见各种可能的结果时，他们就绝对地否认规则的存在。哈特的看法是，“虽然在任何社会群体中规则的存在都使预测成为可能并使之可靠，但不应该把它等同于预测。”[41]

哈特最后回到他的规则论，他说，形式主义和规则怀疑主义是法律理论中的两级，它们都极为夸张，但都不无裨益，而真理就在他们两者之间。这里，法律的真理只能通过他的承认规则予以解释，即，承认规则是法律制度的基础，它将法律效力具体化和标准化。在承认规则具有一般权威性的同时，也要承认规则适用时法官的创造性。两种理论对于规则的不同态度，实际上是起源于承认规则本身的不确定性，而不是具体法律规则的不确定性，也不是法院在认定法律规则效力时使用终极标准的不确定性。

借助于哈特的第一性规则和第二性规则结合的视角，我们能够观察到现代社会中，公民一般地服从第一性规则；而运作法律制度的官员以内在观点确认第二性规则，尤其是承认规则。公民表现为习惯性的服从，而官员则需要对法律有批判性的反思，因为哈特的承认规则归根结底是一种秉持内在视角的实践活动。我们惊奇的发现，哈特和奥斯丁理论的距离被拉近了。哈特认为，在一个社会中，如果官员群体行使着权力并在意识形态上保持内在连贯性的话，我们没有理由否认其中存在着有效的法律制度。哈特坚持从内在和外在两个方面看待法律，结果我们却发现他的理论对公民的内在要求变得相当的低，可以以用各种各样的被动接受来满足，这似乎接近于奥斯丁理论中习惯于服从的政治劣势者。相对应的对官员的要求却变高了。哈特本人也承认，“在极端的情况下，内在观点及其特有的对法律语言的规范用法——这是一个有效的规则——可能仅限于官方世界。在这个比较复杂的制度中，只有官员可能接受并使用并使用这一制度的法律效力标准。发生这种情况的社会可能像绵羊一样可叹；绵羊的最终结局可能是屠宰场。但是，几乎没有理由认为这种社会不存在法律制度，或者否认它有法律制度的称号。”[42]这是对哈特“恶法亦法”观点的解释，也是哈特在法律和道德问题坚持实证主义立场而受人诟病的地方。

哈特论法律和道德

一般认为，哈特的理论是与新自然法学代表富勒的法学争论中建立确立的，因此，在法律与道德的关系上，哈特有自己独特的看法。一般认为，哈特在这个问题上，坚持了分析实证主义的传统，另外一个方面，他也不绝对地反对法律与道德之间的关系。

哈特认为，在自然法学看来，法律和道德之间存在着一种必然的联系，拿圣奥古斯丁的话说，就是“没有正义而充斥着强盗团伙的国家是什么？”极端的新托马斯主义所自然法学可以被归纳为两点：第一，通过人类的理性，人类可以发现某种正义和道德的原则；第二，人类的实在法应该与这种自然法相一致。自然法学认定，一个法律制度必须承认一种道德的义务，人类不能服从一种道德上邪恶的法律。自然法学最经常使用的术语便是“正义”，正义的含义很多，最普遍的看法是“同样的情况同样对待”和“不同的情况不同对待”的法律格言。从正义观念的结构上看，前一个格言反映了正义的一致性和不变性的特点，后一个格言反映了正义的流动和可变性的特点。这里，哈特坚持分析实证主义的看法，认为正义和正义的标准是相对的。正义的标准是随着特定人和特定社会的根本道德观不断变化的，“由此，关于法律正义或不正义的判断可能与由不同道德所激发的反论产生对抗。”[43] 正义观念和社会利益之间永远存在着一种冲突，几乎不存在有利于或者促进所有人的福利的法律，在大多数的情况下，法律为一个居民阶层提供了利益，却剥夺了其他居民选择的利益。

哈特然后回到道德问题上来，他说，道德一词如同其他词语一样，也是多义的，也存在它本身的空缺结构。为了说明道德和法律道德关系，哈特采用最广义和最普遍的道德的含义，并从四个方面概括了道德和法律的关系。首先，哈特承认，在所有社会生活中，法律义务和道德义务在内容上都有部分的重合，道德和法律使用共同的词汇，但是法律规则的要求比它们的道德相对物更具体，更有规则的例外。其次，哈特从四个方面论述方法和道德的关系：第一，重要性。哈特认为，一个社会的道德规范，在这个社会中具有较高的重要性，法律规则与之相比则处于较低的地位。“法律规则在要求或禁止相同行为的意义上，与道德是协调的，…… 然而，就所有法律规则的地位来说，其重要性并不象道德规则的地位那样突出”。[44] 第二，非有意改变性。哈特承认，从历史上看，法律的发展会导致道德观念的变化，但是，法律和道德的不同在于，法律可以通过有意识的立法活动建立、改变和废除原有的法律，而“道德规则或原则却不能以这样的方式引入、改变和撤销”。第三，道德罪过的故意性。哈特认为，道德的谴责可以因为行为人主观上的无能为力而得以豁免，就如果行为人采取了可以采取的所有办法，人们就不会刻意地批评他，但是在法律领域，情况就不是这样，在所有的法律制度中，对这种免责的采纳在许多不同方面受到限制，特别是在法律的“严格责任”领域。情况更是如此。第四，道德强制的形式。哈特认为，道德强制和法律强制的形式是不同的，就道德强制而言，它“不是通过威胁或借助惧怕或利诱所施加”，它可能受到罪恶感、羞耻感或者良知的影响，而法律强制的典型形式的确可以说是由这些威胁构成的。

论述了法律和道德的一般关系后，哈特具体地阐述了他著名的法律和道德关系理论。他说，法律在任何时代和任何地方，都实际地受到特定社会集团的传统道德、理性的深刻影响，也受到超前道德观念的影响。但是，即使如此，我们也不能得出结论说，法律必须与道德或者正义相一致。哈特说，一个实证主义者对待法律和道德的关系，是这样的一种观点：“法律反映或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”[45]强调法律与道德的一致关系是自然法学的看法，批评分析法学的理论很大程度也是来源于自然法学，因此，哈特从抽象的意义上分析了自然法学。古代的自然法理论把法律与人类的理性联系起来，要求法律合乎人的理性，现代的自然法把法律的效力和道德的价值联系起来。但是不管自然法理论的内容如何，自然法学的目的是维护人类的生存和谋求最佳状态，实际上，自然法学是一种目的论。哈特对待法律和道德关系的态度，可以说是双重的，一个方面，他斥之为“你们一直在做梦”，“一个非常简单的谬见”，“一种信仰的复活”，“过于形而上学”，另外一个方面，他也承认，“自然法确实包含着对于理解道德和法律有重要意义的某些真理”。为此，哈特提出了著名的“自然法的最低限度的内容”理论，即“这些以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可以被认为是自然法的最低限度的内容。”[46] 但是他同时强调，这是一种因果关系，而不是一种公理；这不是涉及意识的目的或者宗旨，而是基于观察和实验的社会学和心理学的概括和总结。

哈特“自然法的最低限度的内容”包括五个方面的内容，以此来说明法律和道德之间的联系。第一，人是脆弱的，因此，法律和道德都要求人类要自我克制，因之，法律和道德都规定“不许杀人”。第二，人类之间大体是平等的。人类之间的不平等不会大到一个人可以长期地统治另外一个人，因此法律和道德都要求一种互相克制和妥协的制度，这是法律和道德两种义务的基础。第三，有限的利他主义。人既不是天使，也不是恶魔，他是一个中间者，这一事实也使相互克制的制度成为可能。第四，人类可以利用的资源是有限的，因此，从静态上看，我们需要最低的财产权制度，从动态上看，我们需要财产流转制度。第五，人的理解力和意志力是有限的，因此，确立强制下的自愿结合的制度有有存在的必要。哈特总结说，这里所探讨的这些简单的真理，不是为了揭示自然法学的价值观念的核心，而是为了理解法律和道德的相互关系。

在法律和道德关系的问题的最后，哈特中肯地分析了六个流行的观点。第一，法律依赖于权威和权力。哈特认为，法律的强制权力确实以公认的权威自我先决条件，但是一个法律制度不也不可能仅仅依赖统治者的权力，所以它必须依赖道德义务感或者对制度的道德价值信念。他们忠实于这一制度，可以基于各种不同的考虑，比如，长远利益，对他人利益的尊重，传统等等。第二，道德对法律发生影响。法律不可避免地受到社会道德和道德理想的影响，道德因素可以通过公开的立法进入法律领域，也可以通过司法悄悄地进入法律领域。哈特说，任何一个实证主义者都不会否认法律与道德的一致性，“法规可能仅是一个法律外壳，因其明确所术语而要求由道德原则加以填充”[47]。第三，法律的解释有道德的因素。哈特说，法律的空缺有赖于司法的解释，而这种司法解释中的“公正”，“合理”，“利益”都展现了法官的“司法品德”。第四，对法律的批评是一种道德的批评。哈特不同意这种看法，因为他认为道德的标准是相对的。第五，法治和正义的原则。这里，哈特坚持实证主义的立场，正义就是一种合法性。当一个人的行为受到司法适用的一般规则的制约时，也就必然实现了最低限度的正义。从这个意义上说，自然法学的所谓“内在道德”，即富勒的法律的道德性，是可以接受的。第六，法律效力和对法律的抗拒是分离的。哈特总结说，一个法律实证主义者的看法是，法律的存在是一回事，法律的好坏是另外一件事；而一个自然法学者总是要把法律的效力与道德的善恶联系起来，不合乎善的法律本身就不是一种法律。哈特认为，这两种对立的看法实际上是两种法律观：把法律视为第一性规则和第二性规则之结合而成有效的规则，这是一种广义的法律概念；把法律视为合乎某种道德的规则，即把违反道德的规则排除在法律之外，这是一种狭义的法律概念。在法律不符合道德的地方，采取广义法律观的人会说，“这是法律，但它过于邪恶以至不能服从或适用”，“这是法律，但它是邪恶的”；采取狭义法律观的人会说，“这决不是法律”。哈特当然认为正确的方法是采取广义的法律观，“一个将法律的无效性和法律的非道德性区别开来的法律概念能使我们看到这些问题的复杂性和多样性；可是否认邪恶分规则具有法律效力的狭义法律概念却使我们对这些问题视而不见。”[48] 哈特的最后结论是，按照简单的实证主义原理，道德上邪恶的法律仍然是法律。

如何评价哈特对道德和法律明确区分的观点呢？哈特坚持法律实证主义的立场，节省我们进行道德分析的精力。从《法律的概念》通篇论述来看，哈特坚持从事一种“不带任何论证目的的描述性分析”[49]，似乎也给我们带来一种主张“法律虚无主义”的印象，或者说是一种高贵的自由主义式的法律“虚无主义”，因为他的理论对于我们判断合法性没有提供有帮助的智力贡献，即便其中存在着“中立性”、“客观性”等一系列自由主义法治形态的重要意象。哈特认为坚持“恶法亦法”有助于我们从道德上批判恶法，在实践中抵制恶法的观点也有些许的幼稚。因为历史上既存在有充斥着恶法的社会，也存在着在这种社会中大量无力反思，单纯直接的接受和执行恶法的社会。社会学实验表明，当普通人面对以“法”的合法形式出现的命令时，即便这个命令本身是邪恶的，他们也缺乏反省和抵触的能力。[50]哈特所构想的实证主义的明确区分没有能力推进人们道德批判的水准。

结语

如果用一句话来总结哈特在《法律的概念》中体现的法律观，那将是：他通过避开“法律的目的”[51]这个棘手的问题，以法律作为自足的规则体系的理论，试图让我们相信，现代法律只是作为社会结构的功能进化以便适应日益复杂的社会生活。[52]

参考书目：

哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年。

H.L.A.Hart:《The Concept of Law》,西学基本经典.法学类，中国社会科学出版社，1999年。

沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年。

李桂林、徐爱国：《分析实证法学》，武汉大学出版社，2003年。

林立：《试以哈特的分析法学解决法律哲学三大难题》，载于《法学方法论与德沃金》一书附录，中国政法大学出版社，2002年。

莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社，2003年。

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作者为浙江大学法学院2003级宪法与行政法学专业硕士研究生。

[1] 1966年11月美国法学家萨默斯（R.C.Summers）发表了《新分析法学》一文，声称以哈特为首的一个新法学派别——新分析实证法学已经出现。

[2] B.布洛赫.J.拉兹：《哈特<法律的概念>（1994年英文版）——编者的话》，张国清译，转引自“法理与判例网”。

[3]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年，页182－186。

[4]本文写作使用的中文文本是，哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，鉴于该文本不乏错译之处，对照的英文文本是，H.L.A.Hart:《The Concept of Law》,西学基本经典.法学类，中国社会科学出版社，1999年。

[5] 哈特：《法律的概念》序言，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年。

[6] 哈特：《法律的概念》序言，系奥斯丁语。

[7] 哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页111。

[8] 哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页83

[9] 按照哈特的理解，法律实证主义意味着：第一，法律是一种命令，这种理论与边沁和奥斯丁有关；第二，法律的概念分析，首先值得研究，其次不同于社会学和历史的研究，再次不同于批判性的价值评价；第三，判决可以从事先确立了的规则中逻辑地推演出来，无须求助于社会目的、政策和道德；第四，道德判断不能通过理性论辩、证据或者证明来确立或者防卫；第五，实际上确立的法律，不得不与“应然”的法律区分开来。

[10] 哈特这里所指那些更为复杂的理论，是各种自然法理论，是那些声称只有通过法律与道德间的必然联系才能对法律作出最准确理解的学说。

[11] 哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页18。

[12] 事实上，哈特只采取了奥斯丁复杂的综合理想的简化模式，奥斯丁本人始终坚持那种对一系列彼此相联的事业——法理学、伦理学、政治经济学的某些方面进行理解的法理学。所以哈特所声称的奥斯丁的命令理论，实际是哈特版的命令理论。

[13] 哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页27。

[14] 这里主要参考，李桂林、徐爱国：《分析实证法学》，武汉大学出版社，2003年，页211－220。本文以下对哈特《法律的概念》内容概括，多借助前书所述。

[15]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页29。

[16] 哈特的这种批评似乎忽略了奥斯丁关于所有法律都具有相互联系的根本观点。对奥斯丁来讲，在民法的日常运行背后，存在着至少是潜在的刑法威胁。不只“无效”可能被视为制裁形式，而且刑法最终保障着基本游戏规则。

[17] 亨利.梅因：《早期制度历史》，页392－393，转引自，莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社，2003年，页378。

[18] 这是凯尔森的理论，这种理论与奥斯丁的“法律是主权者的命令”已经不同，其理论的中心转移到以制裁为后盾命令官员或者普通公民的行为上来了。

[19] 哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页42。

[20] 我们可以看到，哈特的法律描述更接近我们所理解的“法治”形态，规则统治着有权者，实行统治的是规则而不是个人，而“人治”在奥斯丁的理论中似乎是很明显的。

[21] 哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页45。

[22] 哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页48。

[23] 哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页52。

[24]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页56。

[25]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页63。

[26]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页64。

[27] 奥斯丁的主权者概念并不仅仅包括君主国中的国君，对于民主国家，如英国，是国王贵族和下议院的选举团体；如美国，是任命普通立法机构的公民团体。

[28]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页78

[29]哈特：《法律的概念》序言，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年。

[30] 《现代汉语词典》，中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆出版，1983年第2版，页1219。

[31] 例如维特根斯坦后期代表作《哲学研究》。

[32]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页110。

[33]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页111。

[34]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页82。

[35]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页83

[36] 哈特认为国际社会就类似于这样一种法的原始状态，因为哈特对国际法的观点是他理论的自然衍生，因此本文未给予专门论述。

[37]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页95。

[38]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页127

[39] 哈特作为实证主义的代表，是坚决反对将实证主义法学理解成形式主义的概念法学的，见哈特：《耶林的概念天国与现代分析法学》，陈林林译，引自法理与判例网。

[40]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页134。

[41]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页146。

[42]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页117。

[43]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页160。

[44]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页171。

[45]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页182。

[46]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页188-189。

[47]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页199。

[48]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，页206－207。

[49]哈特事实上也没能逃避通过讲述一套关于法律是什么的故事，隐含地使用修辞手法来宣称其理论必然性的传统。

[50] 见鲍曼：《现代性与大屠杀》一书。

[51] 这是重要的问题，关系到我们能否提出对法律事业的忠诚的命题，也关系到依据法律的目的对制定法的恰当解释，而不是在法律语言空缺结构出现时直接主张“法官造法”来解决问题。这里涉及到哈特与德沃金之争。

[52] 这是哈特自由主义道德哲学在其法律理论上的体现，因为自由主义思想拒绝任何关于良好生活的特定观念作为最终叙事的构想，由于其理论的“宽容”和“开放”，倾向于从结构——功能特征而不是其道德高低来评价现代法律制度。