中国法治进程中的软法问题及软法现象分析
2009-03-03 09:25:22 作者：田成有 来源：http://www.yadian.cc/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
2005年12月，北京大学成立“软法研究中心”。著名法学家罗豪才教授非常有远见地提出，法治建设不仅指硬法之治，也包括软法之治，他倡导“软硬兼施、刚柔并济”。软法概念及软法现象的提出，在学界引起了广泛的关注与争议。软法是什么？为什么要研究？研究软法对中国法治有什么意义？这是本文关注和回应的基本问题。
一、为什么存在软法问题及软法现象
（一）立法质量不高埋下法律无力的种子
我国法律具有大陆法系的传统，历来十分注重成文法典的编纂。饱受了计划经济时代无法无天的法律虚无主义之苦，十一届三中全会以后，法制建设的紧迫性使立法受到极端重视，甚至一度迷信立法，产生了浪漫的立法主义偏好，表现在实践中就是成文法批量生产，法律数量蔚为大观，法律对社会事务的支配，无论在广度、深度上，还是数量、质量上都有了革命性的变化。
二十多年来，作为文本的、静态的法律已日臻完备，法律已经走出了无法无天、供应短缺的时代。然而，反思我国的立法，我们走的依然是一条数量密集型的立法路子，两级、多层次的立法格局导致了立法主体的多元化，导致了立法规模的追逐与竞赛，导致了法律内容相互之间在衔接和协调的难度增加，导致很多法律被虚设成一种无用的摆设。更为严重的是，审视这些洋洋大观的法律文本，宣示性、纲领性、前瞻性的法律条文充斥其中，一些法律的操作性不强、指导性不够、实效性不行。比如一些法规中，“不准”、“严禁”的规定看似铁板一块，但却因没有可操作性的“罚则”，而成为虚化的法律语言。于是，社会上有人指责和评说中国的法律不起作用，是橡皮图章，中国的法律出现了具有中国特色的“权大于法”、“情大于法”、“潜规则大于法”的不正常现象，很多人强烈呼吁必须“让‘某某法’硬起来”。
法律是一种基本的社会行为规范，它本身包括禁止性规范、义务性规范和授权性规范。针对不同的社会现象进行不同的规范是法律分化的必然要求，也是法律存在软法、硬法的客观基础。法律中存在指引性、建议性的条款在任何国家的法律中都存在，因而，法律中存在“软法”现象也属于正常。本文所关注和讨论的是，中国法治进程中，由于各种主观原因和客观原因、历史原因和现实原因杂糅在一块，本来应该是硬的法律却没有硬起来，而应该软的东西却充当了硬的角色。这是我们需要在实践中注意解决和应对的东西。
以工会法为例，很多人就指责这部法律，法律责任缺失、刚性不足。2001年修改后的《工会法》虽然专章设立了“法律责任”，但经过多年的实践，仍还是一部“软法”。《工会法》赋予了工会不少权利，可这些权利一旦遭到侵害时怎么办，法律责任要么规定得比较笼统，可操作性不强，要么对违法成本规定的比较低，不足以产生应有的威慑力。甚至一些地方政府及相关部门，出于发展地方经济的“政绩冲动”而对违反《工会法》的侵权行为查处不力，同时也纵容了一些单位和个人无视法律的行为。法律有没有强制力，违法行为能否得到应有的惩罚，是衡量一部法律有没有威慑力、有多大威慑力的重要标准。违法行为得不到严惩，处罚力度不到位，说明《工会法》太“软”，法律责任是“纸上谈兵”。
再以《环保法》为例，第29条规定，“对造成环境严重污染的企事业单位，限期治理”，但对于何谓“造成环境严重污染”却没有做出进一步的规定，实践中难以把握。环境影响评价制度中规定了公众参与的原则，但却对公众如何参与，参与的程序、方式，对公众表达意见的处理、公众意见的效力等均未加以规定，因此，该规定在实践中远未起到立法预期的效果。其他的如排污许可证制度、总量控制制度、集中控制制度的适用范围更是充满了弹性，增加了落实的难度。最终使得本身设想得很好的规定在实践中无法落实，其实际的作用除了宣示立法者的立场外，基本上是一纸空文。
再以统计法为例。尽管我国颁布了统计法，但仍有不少单位和个人统计的法律意识淡薄。比如，被统计调查的对象不愿意履行统计法规定的义务，对统计部门布置的调查任务，或置之不理，或敷衍应付，甚至拒绝接受统计调查；一些地方领导担心统计执法影响“政绩”，不支持甚至压制统计部门执法办案，助长弄虚作假现象；一些基层单位对统计执法不配合，有的公然抵制统计部门的检查，普遍存在在统计执法中取证难、处理难、执行难的问题。跟公、检、法、税务等部门的法规相比，对不遵守统计法规的人员没有任何威慑力。
再以拖欠农民工工资问题为例。《中华人民共和国劳动法》第50条已经明确规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。”然而在实际生活中，对这样的规定置若罔闻，农民工的工资仍然以各种名目为由受到拖欠和克扣。
从理论上说，工会法、统计法，劳动法等等，这些法律法规无一不是经过国家立法机关制定，并且也是以权利和义务为主要内容，并在全国范围正式颁布实施的。它们具有法所具有的国家意志性、普遍约束力、国家强制性、明确公开性等特征，它们天然的具有了“法律约束力”，但是，正是这样一些具有法律特性的具有约束力的法律，仍然给人们留下了“软”的印象，这种软法现象的客观存在必须引起我们的反思和重视。
（二）执法的变形扭曲加剧了法律的无效
经过二十多年的努力，我们大体上构架起了一个由法典和法律机构组成的“法制社会”。然而，今天我们存在的现实问题不是无法可依，而是有法难依，有法不依，是有法制而无法治。一方面，已有的法律没有得到严格的执行，法律硬不起来；另一方面，那些不是法律的所谓红头文件、潜规则却呈现出非常强硬的不正常现象，存在着“法之不行”“法之不硬”的现象。
以红头文件为例，红头文件是党政部门制发的规范性文件的俗称，是党委政府实施法律法规、履行行政管理职能的一种方式。作为一种管理手段，当然应该重视和发挥它的作用。但在现实生活中，红头文件在某些领域、某些方面却发挥着比法律还为厉害、更为管用的作用，在法律的外围打着“擦边球”，发挥着“准法律”的角色。有的红头文件根据某领导的一句话、一次发言，便草草出台，其规定的内容与国家法律相抵触。比如，有的“红头文件”违法设定行政处罚，有的违法设定和实施行政许可，有的违法设定行政强制措施和收费，有的违法减免税费等等；有的城市规定对投资达到一定数额的外来投资者发放贵宾卡，持卡者可享有免交部分法定收费甚至违法不究的超国民待遇；有的地方政府在法律规定取消婚姻检查后，仍然出台了强制婚检的政策。①本应依法办理的事情，却让红头文件大行其道，本应严格执法的事情却让法律变得扭曲、变形，法律法规的效力让位于红头文件，越来越硬的红头文件，使法律显得苍白无力。大量的红头文件实际上在消弭着法律的权威和尊严，蚕食着公共权力的公信力，拖累着法治建设的进程。
再以潜规则来说。潜规则是著名学者吴思总结出来的一个重要概念。他认为，历史上“中国社会在正式规定的各种制度之外，在种种明文规定的背后，实际上存在着一个不成文的又获得广泛认可的规矩，一种可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西，而不是冠冕堂皇的正式规定，支配着现实生活的运行。”在一个法治社会里，法律本来是一种明确性、公开性、制度化的交易规则，法律的特点是，它是格式化的，可以对一般人和一般事反复适用；它是可预期的，能够指导人们的行为，并对人们行为的交易行为作出有秩序的安排；它是程序性的，有一套准入、过滤和筛选的机制，人人都得如此。而潜规则却破坏了这种平等的、透明的交易规则。这些“潜规则”，从静态的表现上看，主要是以内部红头文件、请示、批示、指示、通知、讲话、经验总结、惯例等形式表现出来，在动态上，它主要表现为“暗箱操作”，表现为秘密性。这些潜规则未向外界公布，外界也无法查阅、无从知晓，但它的能耐却象一支无形的手，是看不见、摸不着、缺乏监督与制约的“地下活动”，它存在着极大变数，在内部通行无碍，在背后默默作为，甚至发挥着比国家法律还管用的效力和功能。
法治社会必须严格依法办事，必须确保法律得到普遍的遵守与严格的执行，按公开的规则和普遍的程序办事是法治社会的重要特征，是实现法治的重要前提和必要保证，也是我国法治建设的紧要之处。不难想象，当一个社会的潜规则大行其道，它必将使我们制定的法律在质量上短缺、缩水，在后果上变形、失效，必将使法律的公正性大受损害，会使这个国家出现有法律而无法治，有法制而无正义的不正常现象。必将导致该硬的没硬，该软的却硬起来的不正常现象。
（三）法治理念的缺失错位导致法律无神
在中国的历史上，居于指导地位的往往是实用主义、经验主义、功利主义的思想。我们很少在精神层面上思考问题，缺少形而上的倾向或追求，或者说在人们的精神追求中，实用的形而下层面与超验的形面上层面分化非常严重。纵观中国的法律的发展历史，很大程度上，我们都局限在立法技巧、编纂体例、实施方法等经验实用性领域，而无法朝着法的公平、公正价值的形而上的高层次方向发展。罗马人一出生就受到这样的熏陶：若要寻求正义，那就诉诸法律。但我们的民族并未受过这样的理念教育？亚里斯多德说，法治应当高于人治，但比照中国，我们哪里有哲人告诉我们法治是治国的最高理念。法律精神层面上的理念发展严重缺失，法律一出台就是约束人的枷锁，法律是无数统治工具中的一种，是统治者的卸用工具或者治国的手段。
几千年的封建社会和文化传承，中国在为世界创造了灿烂文化的同时，也给当代中国留下了许多与法治要求和时代发展不相适应的人治传统与习惯。在中国人的意识和理念深处，我们还是一个崇尚权力、权力至上的社会，我们还是一个不习惯讲规则的社会，我们还是一个尚未摆脱熟人关系的社会，遇事不靠法律、不讲程序，我们存在着片面的工具主义法律观，过度的国家主义法律观和泛道德主义的法律观。这些状况说明，中国法治的发展还存在着理念发展不清、理念发展不够的状况。一个国家欠缺高远的根本的理念指导，欠缺对理念的战略把握和基本推广，以实用主义、经验主义、功利主义和拿来主义为指导，将会导致法律执行中出现不必要的试探性和灵活性，将会影响这个国家对恒久的、坚固的公平、正义的追求和培植。
由于缺乏对法的信仰崇尚和终极关怀，40多年来法制建设过程中出现了诸如朝要法律、夕弃法律；命令、政策大于法律，任意曲解法律，奴役法律；民众惧法、怨法、避法等等现象，这些都可以从这种没有树立高远理念的原因中找到答案。改革开放以来，各种各样的法律制度建立起来，但当制度建设在量上有了惊人积累后，法律权威的缺失却构成了目前制约法治进展与水平的关键性问题。结果是，虽然拥有为数不少的法律制度，但这些制度却成了书本上的静态法律，成了不能管用的、无法真正发挥功效的软的法律。
法治的实现与否，关键不在于法律制度表层的建构，而是依赖于人们的自然习性和逐步养成的法治理念。对制度过度重视、依赖，而没有相应的理念匹配、适应，其结果必然出现人们期待的法治蓝图在实际的生活中被扭曲、改变。法治社会的标准，不在于我们制定了多少法律，而在于我们树立了什么样的法律理念，在于我们是否有信仰法的传统和精神，在于我们的灵魂深处是否真正地服从于法律。法治的实现过程应该是不断追求和树立法治理念的过程，应该是把法律至上的理念贯穿始终的过程。“没有信仰的法律将退化为僵死的教条”，“没有法律的信仰……将蜕变成为狂信”。[1]
在一个法治社会中，缺少对法的信念、理想和精神的追求与捍卫，公民在精神理念上失去对法律和法律机构的信任，社会体制的基石不是建立在尊重法律的理念基础上，那么任何法制的完备、法律功能的实现都只能是一句空话，依法治国也只能化为乌有。在法律制度已经形成，执法者已经掌握必要法律知识与职业技能的情况下，执法者本身对法治理念的理解和把握，往往就成为至关重要的因素。欠缺理念的指导和支撑，不完善法律有可能成为违法办案、执法犯法的“合理”借口，而完善的法律更有可能被错用、滥用而变成软法、无法。
二、如何界定和把握软法
（一）软法概念的内涵
所谓“软法”，根据NODEWORKS百科全书，是指“没有强制约束力的类法律文件，或指在跟传统的‘硬法’相比的情况下强制约束力相对弱的法律文件”。软法的使用最先出现在国际法领域，通常是指国际法主体间达成的不具有严格意义上的国际法的协议，包括非条约义务(non-treaty obligations)、国际组织决议。软法也经常用来描述欧盟的类法律文件，例如，行为规范(codes of conduct)、指针(guidelines)、沟通交流(communications)等。[2]在1994年，西方学者弗朗西斯·施尼德 (Francis Snyder)为软法的概念作了一个较为准确精炼的界定，即软法是原则上没有法律约束力但是却有实际效力的行为规则。
从现有掌握的情况看，国外对软法的研究更多地倾向于把软法当成一种治理手段，一种解决纠纷、争端、矛盾的机制。软法的出台要经过平等、双向的协商，要力图达成共识，它不是依靠国家的公权力强行推行。可以这么理解，如果是通过双向的、交互式的、协商式的，不是以惩罚面目出现，而是以倡导、引导为指针的规范，就是软法，而若以立法机关单方面制定的，强调服从、惩罚的规范，则属于软法。因此，软法的“软”字具有韧性、柔和、和谐之意。
目前，国内研究软法的学者们有这样一些看法。罗豪才先生在《公域之治中的软法》中，把软法的特征概括为以下几个方面：首先，从主体上看，软法规则的形成主体具有多样性。既可能是国家机关，也可能是社会自治组织或混合组织等，当然，后两者形成的规则需要得到某种形式直接或间接的国家认可；其次，从形式上看，软法的表现形式不拘一格，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有规范作用的惯例；再次，从内容上看，软法一般不规定罚则，软法通常不具有像硬法那样的否定性法律后果，更多的是依靠自律和激励性的规定；最后，从效力上看，软法通常不具有国家强制约束力，而是依靠制度，舆论导向、伦理道德、文化等软约束力来发挥作用。[3]而姜明安教授则从哈特关于法的定义和特征出发，倾向于认为：“软法是法；软法是非典型意义的法”[4]而梁剑兵先生在其《软法律论纲》中则认为，所谓软法，是在中国社会中客观存在的、主要是由国家认可和社会默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的强制手段实现其功能和作用的法律体系。[5]
综合国内学者们对于软法概念的界定，似乎有三种不同的分析进路。[5]第一种情况，把软法看成是法律多元意义上的社会规范。这种进路颠覆了法律中心主义、法律国家主义的传统认识，具有强烈的法社会学色彩，这种语境分析下的软法同学界探讨的民间法、习惯法一样，基本上属于这种进路；第二种情况，把软法看成是公法中行政主体发布的非法律性的指导原则、规则和行政政策。这种软法和加拿大传统公法制度强调形式上的权力分立有一定关系，与其国家公法发展水平有关。所以这种语境下的软法概念主要在加拿大的公法中有所讨论，当然借用到国内的法律语境下，开展对软法的研究也有一定的借鉴和启发意义；第三种情况，是指治理领域的软法，这与社会秩序实现方式“从统治到治理”的发展趋势密切相关。统治依赖的权威是等级制度和规则设定主体的垄断，治理依赖的是多重权威，这些权威并非为一家所垄断。统治形式下的法律是硬的，治理形式下的法律是软的。这种管制方式的转变又称为“软治理”。守法和执法环节的疲软是此种现象的症结所在。
从以上几个主要研究软法学者的观点比较来看，对什么是软法的界定还存在很多争议，还不是很清楚，还不能自圆其说。分歧的要害在于要不要包含法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款。罗豪才先生虽然没有明确给软法下定义，但他并不认为软法包括国家制定法，而姜明安、梁剑兵则把国家制定法中的不具操作性和强制力弱的法律包括进来。罗豪才、姜明安的研究主要从对软法的界定和软法对和谐社会的作用这个角度进行论述；梁剑兵则主要以法理学的视角对软法从本体论、价值论的角度论述。
对软法进行科学界定是非常难的事情。综合国内外对软法研究的考察以及软法现象的分析，本文作这样的理解和把握。(1)在国家法的系统内，软法是一种软弱、无用的法律，它是一种不正常的法律现象，表现在有法形同于无法，法律在执行中不具有可操作性、实效性和执行力；(2)在国家法的系统外，软法是一种没有国家强制力、威慑力的，是由各平等主体充分沟通协商而制定出的规则。从主体上看，它既可能是法律制定的国家主体，也可能是社会组织或私人组织等非国家主体。从形式上看，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有规范作用的惯例。从效力上看，软法通常不具有太强的国家强制约束力，没有国家强制约束力并不意味着软法不具有任何实际效果或者非法律性的约束力，软法的作用主要是通过舆论导向、伦理道德、文化软实力等形式来发挥。
软法所表现的这两个层面，严格说来，是相互矛盾、不能圆通的，还没有真正揭示出软法的实质与内涵，还需要进一步总结、提炼，本文最多只是揭示了一种表层的法律现象。
（二）软法概念的外延
北大软法研究中心成立之际，强调他们的研究课题是公法视野下的软法。如罗豪才先生指出，软法的外延包括政策、章程、内部通知、指导性规划、官场潜规则等，这些没有规定罚则的软法，对机关内部有约束力。这一范围的限定得到了大多数人的认同。然而，此外延也受到了很多质疑和批评，现在的问题是，道德、伦理、风俗、习惯等社会规则是否也为软法所包含？如果这种包含成立的话，是否会出现有的人所批评的“法将不法”的局面或状况？
应该看到，在法学成为显学的时代，法律的触角越来越长，涉及的范围越来越广，旧的学科重新焕发了生命的活力，新的学科茁壮成长。但谁又能说这不是法学的真实面目和状况呢？也许以往的局限和束缚才是加之于法学身上的真正枷锁。所以，扩大法学研究的领域，扩展法学研究的外延，很有必要。事实上，什么东西才可以叫做法，在人类学家和社会学家的论述中已经有很多启示，费孝通先生在1936年的调查中发现，虽然1929年生效的民法以保障男女平等为目的，改变了中国社会中传统的继承制，但是就他调查的那个村子而言，7年后，“未发现有向这一方向发生任何实际变化的迹象。”[6]人们并未遵循法律，依然按照有约束力的行为规则生活着。所以赋予法具有什么样的名称，只是一个标签而已，关键在于把现象揭示清楚，把内容阐述清楚。
至此，我把软法概念的外延作适当扩展，它既包括政策、章程、内部通知、指导性规则、潜规则，还包括那些“没有法律约束力，但有实际效力”的道德、伦理、风俗、习惯等社会行为规则。既包括法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款，还包括执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则，以及各种行业协会、社会自治组织的规范。
三、软法问题及软法现象研究的价值何在
正如罗豪才先生所说，软法概念的引入，使得许多传统上被遮蔽在法学研究者视野之外的法现象，能够进入法学研究的领域。进一步说，软法研究的意义和价值在于：
（一）丰富法学研究的领域和视野
什么叫做法？这是一个永远存在争论和永远也争论不清的问题？按马克思的观点理解，法只能是由国家制定或认可的，并由国家强制力保障实施的行为规范。这意味着法与国家的强制力和国家和统一性不可分的，所有的法都只能是“国家的”，或者说法律必然是国家的法律，它是统一和排他的，至于那些功能上与法相似或相同，对法起着辅助和加强作用的社会规范只能被称之为“准法”，“类法”，但不能归属于法的范畴。
在我看来，对法律概念和法律现象的分析，不是一个简单的超经验的纯哲学思辨，也不是纯粹的书本的逻辑分析。法本身存在着很多个面，在中国的法治语境下，法律本身是一个复杂的文化大系统。中国的法律文化现象，至少存在三部分。1.是积淀了几千年的、东方的、儒家的文明，这是从古代一直延续到今天的民间传统文化；2.是历经了数百年的、不断向西方学习的反传统的近代文化；3.是改革开放后，我们既破除了一些千年文化，又继承了百年文化，正在孕育、生成的适应新时期快速变动的现代文化。中国法治进程中的这些多元文化现象交织在一起，我们是很难从一个点、一个面就把法律说清道明。正如弗里德曼所言，书面上的规则是一个样子，但生活中表现又可能是另一个样子。规则本身并不能告诉我们法律如何运行，不能帮助我们把名存实亡的法律与现行法律分开，不能告诉我们法律规则是如何制定，为什么这样制定，以及对人们的生活有什么影响。法作为一种复杂的社会现象，不能单从一个角度看或者只从一个学科、运用一种方法来进行研究。将法律概念的分析停留在哲学推理或逻辑分析的层面上，很容易使法律成为一种独立、超越于社会的东西。
当今社会的发展已经越来越使社会问题复杂化了，我们已经很难以一种知识，一种具有普适性的“大写的真理”来解释我们的社会，解决我们所面临的所有难题。在法治建设中，法治资源呈现多元化的发展趋势日益明显，不是仅靠国家就能独自完成社会支配与整合的能力，国家也不是推动法治进程的唯一力量，法治社会的实现很难由国家法来单独完成。[7]由于国家法自身的缺陷，由于国家法供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素，“很多制定出的法律只是看上去漂亮的间架性结构”（黄仁宇语），人们总是感叹国家法很不起作用，国家法还没有真正硬起来。这说明，我们的研究角度和视野是不能完全站在唯一的国家的立场去审视的。
法治的内容、命运越来越取决于社会的运作，取决于民间的力量，而非立法者的主观意志和纯粹的国家法。软法概念的提出，既有中国传统文化情理法的延伸与发展，也是百年文化律的碰撞与演变，更是十年法律文化的无奈与妥协。当我们把法学研究的视野扩展到软法时，真正能引起我们注意的不应是一个新术语的诞生与争议，而是要更加关注法律背后所代表的知识传统和社会现象。
（二）推动法学研究更加务实和清醒
中国当下的法学研究，政治诠释的色彩浓厚、教义研究的色彩浓厚、为评职称获取功名而写作的色彩浓厚、甚至“根本不想让你读懂”的色彩也很浓厚。唯独现实主义研究和实证主义研究黯然失色，当我们转向对更为深层和复杂的软法现象进行研究时，我们无须考虑“在一个针尖上究竟可以容纳几个天使？”式的这种问题。在这种情况下，纯粹的规范主义或者概念游戏式的研究势必要走进死胡同，研究者必须要学会退出来，走出自我封闭的书斋，走到活生生的社会之中，提出几个真正有用的问题来拷问自己。此时必然的学术逻辑就是：离开活生生社会现象的研究或许有那么一些学术价值，却没有更多的社会价值。唯有那些建立在活生生现实中的现实主义和实证主义进路，才有可能生产出流传久远的法学作品来。
软法概念的提出，提醒我们注意，任何法学研究的生命力都来自于实际的社会发现和不断创新。研究法律，我们不仅仅要关注在不同历史阶段或不同文化背景下法律的国家形态，更要关注“躲藏”在这些国家法律形态背后的千变万化的社会本身，更要理解法律过程同时也是社会过程、经济过程、政治过程或文化历史过程的相互作用与影响。正如美国法社会学家布莱克所说：“法律由可观察的行为构成，而不是由规则构成。”局限于法的规则的研究是分析实证主义的癖好，亦是法律自治主义方法的弊陋。如果只强调“应然”，而忽视“实然”，它将无法解释许多复杂的社会现象。软法概念的提出，使我们清醒，在分析法律时，不能仅仅从国家的法律条文上、文本的规范上去分析，而必须关注法律是怎样受到社会的制约以及受到了哪些社会因素的制约，关注国家制定的法律在多大程度上能够改变社会，以及法律运行在实际的生活中为什么会走样，变形，为什么会出现无力、无用的不正常现象。我们必须清醒，如何使法学走出“形而上”的世界，使法学研究的重心转向更为真实的生活和更加实在的社会现象。当然在研究的过程中也要注意防止发生无味的争论以及产生消极的影响。比如，对软法这一概念的界定，有可能成了法学研究的新靶子，导致学科的紊乱和理论争鸣上的“烽烟四起”。
（三）引发法学研究方法的回归与丰富
在上个世纪八十年代中期，中国的社会科学研究，引进了许多行之有效的西方社会科学研究方法，比如系统论、信息论、控制论、协同论、突变论、耗散结构理论等等，这多少导致了带来了法学研究的繁荣。但遗憾的是，这种繁荣多少有些虚假的、泡沫的味道，我们只忙于创新，却无力深化，“只管盖房，不管设计”，这种状况直接导致了我国法学研究后继乏力，后天失调。
我们关注软法，至少在法学研究的方法上有这样的意义，它有利于放弃法律集权主义的意识形态，突破法律必然是国家的、统一的、排他的这种认识，提醒我们注意到国家法之外还有其他的规范或其他的秩序形式，注意国家法之外的力量。事实上，国家制定法以外具有一定强制力的行为规范还很多，把这些非国家法纳入软法范畴来研究具有重要的现实意义。比如，社会组织内部规范的制定，应当如何制定才更有利于组织、行业、社会的发展，或者说，这些内部规范以什么价值取向更为符合社会的需要。再比如，中国的特殊情况，党的政策，应当在国家治理当中起一个什么角色更好，如何才能更好地发挥党的政策的作用。
软法概念的提出，有利于我们将我国法治建设所依靠的诸多法治资源予以准确地把握，在方法论上从过分书本化的、静态看待法律的倾向转向为对法律进行深入的历史理解和社会分析，将对法律概念的书本掌握置于特定历史语境和社会情况中，置于特定的法律秩序的特定关系牛。针对国家制定法中操作性不强、指导性不够，实效性不行的状况，通过实证研究，可以提高我国法律的权威，催生良法，促进依法行政。当立法主体通过沟通、协商、双向的立法方式制定出来的法律法规，将有助于法的实施，有利于把握法律的运作以及实现法律效果与社会效果的真正良性互动与整合，为和谐社会的建设创造良好的法律环境。
四、法治现代化进程中如何树立法律的权威？
软法问题的探讨并不意味着我们要抛弃传统的“硬法之治”，完全依靠软法来治理国家。相反，在某些社会领域，强制和命令是维护秩序和权力的必要手段，尤其是在我国的法制建设刚刚起步之际，我们更要努力树立法律的权威，努力建构硬法的制度、程序、责任和救济机制，规范公共权力和保障公民权利。
（一）重视立法质量，提高法律的实施效果
改革开放以来，中国社会发生了历史性巨变。法律发展出现了超越中国历史所有时代的良好局面。如果以1905年中国开始法制革命为原点，单以立法数量和规模进行计量描述的话，恐怕最近二十多年的年平均数量将超过以往的七十多年。但我们依然感觉到，公民和社会对法律的需求量无法得到完全和充分的满足，已经制定的法律、法规没有完全发挥应有的作用，乃至于在普遍的舆论中，我们仍对不健全的法律提出各种各样的批评和指责。
目前，中国粗线条的法律体系已经初步建立起来，不精确、不周全的立法弊端日益明显，并且已经制约着严格执法和公正司法的实现，逐步实现法律的精确性，提高立法的质量已经成为当代中国立法的首要任务。特别是在社会转型期，中国社会结构和利益分化明显加快，各种利益诉求的表达将会成为一种常规性的社会现象，在此情况下，法律制度的安排必须确保利益表达的正常化、常规化，法律必须制定得更加明确和耐用。因此，在立法上，充分实现立法机关与社会的良性互动，降低其对社会生活的冲击程度，最大限度地倾听民意、体察民情、发扬民主、吸收民智，从源头上保证正义分配的公正合理，从而降低后期矫正正义的成本就显得非常重要。
立法缺乏可操作性，其弊端是显而易见的，它不仅损害了法律的权威性和严肃性，而且减弱了民众对法律的信仰和尊重。软法现象提醒我们要反思，在立法工作中，我们追求的不仅是速度，而更为看重的是质量；追求的不是标新立异，而是要有较强的针对性、可操作性和可执行力。质量是法的灵魂，是法的生命，法律完善和法律体系建立的标志并不在于法律的多少，没有可操作的法律将徒有虚名，对法律制度的完善作出一个长远性和总体性的安排至关重要，这是法治建设可持续发展的体制保障。
在立法时，要充分考虑其有效性，要摒弃片面追求速度而不顾立法质量的倾向，如果某类法律被架空于其赖以存在的社会根基之外，法律在实际的运作过程中，执行不力，执行不了，法律成了无用的白条，人们就会漠视和规避这种法律。在社会关系都不成熟、不定型的转型时期，宁可不要制定太多、太滥的法律，也要维护法律的公正、权威和效果。
（二）树立法律权威，提高法律的严格执行
近年来，我国立法数量与执法效果之间的反差，一方面说明法治理念尚未获得普遍认同，另一方面也说明法律价值没有得到很好的内化，这既有法制教育和法治启蒙滞后的原因，也有权力法律化、法律工具主义等消极因素的影响。我们不难设想，如果有法不依、难依，如果良好的法律在执行过程中被扭曲、变形，无论多么好的法律也形同虚设。国家法的权威树立不起来，国家法在执行过程中受到了不当的干预、影响，必然会抑制社会对国家法的需求，必然会导致民众放弃对国家法的信任，转而不得不求助和依赖更多的潜规则。
法律在一个国家有没有权威，是人治与法治的根本区别。人治社会与法治社会的区别不在于有无法律以及法律制定数量的多少，而在于法律是否受到应有的尊重，是人凌驾于法之上，还是法凌驾于人之上。我们建设社会主义法治国家，不是不要法律，而是需要真正管用的法律，是需要得到不折不扣执行的法律。法律是指导我们所有人“对号入座”的“游戏规则”，是具有社会公约性质的、表达社会共同信念的共同规则。法律的生命力在于执行，重在实施，只有得到严格遵守和执行的法律才是真正有意义的法律，在现代法治社会中，法治的核心和重点不是治民，而是治官、治权。法律从政府的工具转而成为政府的主宰和存在的依据，并按照法律规定的方式进行管理，国家的治理者与受治者均须受到法律的平等约束，人们的行为统统纳入法制轨道，法律规则能得到所有人的遵守与奉行，这将是中国法治之路的必然选择。靠观念的所谓“进步”来人为地“拔高”法律的作用，是企图揪着自己头发往上飞的荒谬之举。法律在运作中，书本上是一套，而行动中是—套，必然降低法律的权威和可信。
（三）注重法外资源，实现互动整合
在现代法治社会，法律越来越成为社会控制的最有效的手段。但是，在一个泱泱大国中，由于地区之间社会经济、文化发展的不平衡，指望通过立法手段，完全通过法律来对社会生活的各个方面进行事无巨细地概括无余、包罗万有，这是不可能的，完全依靠法律解决一切问题也是不切实际的。对软法现象进行研究，使我们清楚，法治不是纯粹的法的统治，也不仅仅是国家法的统治。很多社会规范深深植根于社会生活之中，通过被人们反复适用，已经被特定的社会群体认同和接纳，在社会中有着高度的稳定性、延续性，有着很强的群体认同性和权威性。法律的有效性，不能靠国家法单打独斗，不能靠国家外在的强力与威力，法律必须取得民众的支持和信任，必须立足于社会。如能通过一定程序和手段，把社会中通行认可的规则、做法合法化、成文化、规范化，转化、提升、过渡到国家法中，必将能成为推动和保障国家法的顺利实施的重要因素。
现代法治更加强调法与社会多数主体的行为能力的某种内在联系及社会多数主体对法的可接受性，法的“可行性”要求法不能被任意制定或认可，而必须关注社会一般主体的遵守能力和客观现实。法律的落实和推广，在很大程度上要靠民众接受和认同了法的价值观，有了这种认同感，人们才会认可国家强制力的公正与必要，也才能够从内心支持和拥护法律。所以，社会的有效治理不是一种自上而下或由下而上的单向度的活动，而往往是一种形而上的归纳和形而下的演绎与综合。法治只有建立在国家的认知和社会的合意的基础之上，才能畅行于世。从来就没有什么“普适”的法律，中国的法治之路必须注意法外资源，必须深深扎根于本土资源中。[8]
本土资源是中国法治建设中一个无法回避的话题。它潜伏在民众意识的深处，剪不断、理还乱、绕不开。本土法文化中很多东西值得我们重视与挖掘，比如中国本土法律精神中如将法律与人、自然、社会作为一个和谐整体来看待，强调法律与伦理道德的结合，惩罚与教育的互补，保持人与社会、自然的和谐、中庸等等。这些对社会的统一与稳定，对于构建“和谐社会”具有不可忽视的内在价值。再如，长期以来，国家政策、尤其是执政党的政策都是我国社会调整的主要形式，政策成为立法的主导性内容和来源。在中国法治的现代化进程中，我们需要注意要在立法的环节上，努力把执政党的政策上升为国家意志、转化为法律的方式加以贯彻。在法律的运作过程中，执政党的政策由于具有更大的灵活性和变动性，必须注意发挥政策的作用，弥补法律在稳定性、滞后性方面的缺陷。
注释:
①譬如，湖北监利县政府曾发过一个《关于做好1998年度“玉沙”卷烟专销工作的通知》的红头文件，规定全县靠财政发工资者，每人要购买4条“玉沙”牌香烟。这种香烟在市场上每条只能卖35元，却要以每条85元的价格从干部职工的工资里扣，理由是：既然靠财政发工资，就得为财政作贡献。再比如，湖北汉川市政府发红头文件下达喝酒任务；哈尔滨市发红头文件要求公务用车一律购买本地产的“哈飞赛豹”；河南新密县的政府红头文件被作为广告散发以宣传某公司的珠宝产品；贵州黄平县委、县政府以红头文件的形式要求干部统一更换手机铃声近日，《半月谈》又有报道，安徽淮安市有红头文件规定，每个单位每年都要购买数百上千条本地特产名烟“一品梅”作为礼品和接待用烟，为此还专门成立了办公室，由该市主管流通的副市长担任“一把手”，谁敢不买？
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一、为什么存在软法问题及软法现象
（一）立法质量不高埋下法律无力的种子
我国法律具有大陆法系的传统，历来十分注重成文法典的编纂。饱受了计划经济时代无法无天的法律虚无主义之苦，十一届三中全会以后，法制建设的紧迫性使立法受到极端重视，甚至一度迷信立法，产生了浪漫的立法主义偏好，表现在实践中就是成文法批量生产，法律数量蔚为大观，法律对社会事务的支配，无论在广度、深度上，还是数量、质量上都有了革命性的变化。
二十多年来，作为文本的、静态的法律已日臻完备，法律已经走出了无法无天、供应短缺的时代。然而，反思我国的立法，我们走的依然是一条数量密集型的立法路子，两级、多层次的立法格局导致了立法主体的多元化，导致了立法规模的追逐与竞赛，导致了法律内容相互之间在衔接和协调的难度增加，导致很多法律被虚设成一种无用的摆设。更为严重的是，审视这些洋洋大观的法律文本，宣示性、纲领性、前瞻性的法律条文充斥其中，一些法律的操作性不强、指导性不够、实效性不行。比如一些法规中，“不准”、“严禁”的规定看似铁板一块，但却因没有可操作性的“罚则”，而成为虚化的法律语言。于是，社会上有人指责和评说中国的法律不起作用，是橡皮图章，中国的法律出现了具有中国特色的“权大于法”、“情大于法”、“潜规则大于法”的不正常现象，很多人强烈呼吁必须“让‘某某法’硬起来”。
法律是一种基本的社会行为规范，它本身包括禁止性规范、义务性规范和授权性规范。针对不同的社会现象进行不同的规范是法律分化的必然要求，也是法律存在软法、硬法的客观基础。法律中存在指引性、建议性的条款在任何国家的法律中都存在，因而，法律中存在“软法”现象也属于正常。本文所关注和讨论的是，中国法治进程中，由于各种主观原因和客观原因、历史原因和现实原因杂糅在一块，本来应该是硬的法律却没有硬起来，而应该软的东西却充当了硬的角色。这是我们需要在实践中注意解决和应对的东西。
以工会法为例，很多人就指责这部法律，法律责任缺失、刚性不足。2001年修改后的《工会法》虽然专章设立了“法律责任”，但经过多年的实践，仍还是一部“软法”。《工会法》赋予了工会不少权利，可这些权利一旦遭到侵害时怎么办，法律责任要么规定得比较笼统，可操作性不强，要么对违法成本规定的比较低，不足以产生应有的威慑力。甚至一些地方政府及相关部门，出于发展地方经济的“政绩冲动”而对违反《工会法》的侵权行为查处不力，同时也纵容了一些单位和个人无视法律的行为。法律有没有强制力，违法行为能否得到应有的惩罚，是衡量一部法律有没有威慑力、有多大威慑力的重要标准。违法行为得不到严惩，处罚力度不到位，说明《工会法》太“软”，法律责任是“纸上谈兵”。
再以《环保法》为例，第29条规定，“对造成环境严重污染的企事业单位，限期治理”，但对于何谓“造成环境严重污染”却没有做出进一步的规定，实践中难以把握。环境影响评价制度中规定了公众参与的原则，但却对公众如何参与，参与的程序、方式，对公众表达意见的处理、公众意见的效力等均未加以规定，因此，该规定在实践中远未起到立法预期的效果。其他的如排污许可证制度、总量控制制度、集中控制制度的适用范围更是充满了弹性，增加了落实的难度。最终使得本身设想得很好的规定在实践中无法落实，其实际的作用除了宣示立法者的立场外，基本上是一纸空文。
再以统计法为例。尽管我国颁布了统计法，但仍有不少单位和个人统计的法律意识淡薄。比如，被统计调查的对象不愿意履行统计法规定的义务，对统计部门布置的调查任务，或置之不理，或敷衍应付，甚至拒绝接受统计调查；一些地方领导担心统计执法影响“政绩”，不支持甚至压制统计部门执法办案，助长弄虚作假现象；一些基层单位对统计执法不配合，有的公然抵制统计部门的检查，普遍存在在统计执法中取证难、处理难、执行难的问题。跟公、检、法、税务等部门的法规相比，对不遵守统计法规的人员没有任何威慑力。
再以拖欠农民工工资问题为例。《中华人民共和国劳动法》第50条已经明确规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。”然而在实际生活中，对这样的规定置若罔闻，农民工的工资仍然以各种名目为由受到拖欠和克扣。
从理论上说，工会法、统计法，劳动法等等，这些法律法规无一不是经过国家立法机关制定，并且也是以权利和义务为主要内容，并在全国范围正式颁布实施的。它们具有法所具有的国家意志性、普遍约束力、国家强制性、明确公开性等特征，它们天然的具有了“法律约束力”，但是，正是这样一些具有法律特性的具有约束力的法律，仍然给人们留下了“软”的印象，这种软法现象的客观存在必须引起我们的反思和重视。
（二）执法的变形扭曲加剧了法律的无效
经过二十多年的努力，我们大体上构架起了一个由法典和法律机构组成的“法制社会”。然而，今天我们存在的现实问题不是无法可依，而是有法难依，有法不依，是有法制而无法治。一方面，已有的法律没有得到严格的执行，法律硬不起来；另一方面，那些不是法律的所谓红头文件、潜规则却呈现出非常强硬的不正常现象，存在着“法之不行”“法之不硬”的现象。
以红头文件为例，红头文件是党政部门制发的规范性文件的俗称，是党委政府实施法律法规、履行行政管理职能的一种方式。作为一种管理手段，当然应该重视和发挥它的作用。但在现实生活中，红头文件在某些领域、某些方面却发挥着比法律还为厉害、更为管用的作用，在法律的外围打着“擦边球”，发挥着“准法律”的角色。有的红头文件根据某领导的一句话、一次发言，便草草出台，其规定的内容与国家法律相抵触。比如，有的“红头文件”违法设定行政处罚，有的违法设定和实施行政许可，有的违法设定行政强制措施和收费，有的违法减免税费等等；有的城市规定对投资达到一定数额的外来投资者发放贵宾卡，持卡者可享有免交部分法定收费甚至违法不究的超国民待遇；有的地方政府在法律规定取消婚姻检查后，仍然出台了强制婚检的政策。①本应依法办理的事情，却让红头文件大行其道，本应严格执法的事情却让法律变得扭曲、变形，法律法规的效力让位于红头文件，越来越硬的红头文件，使法律显得苍白无力。大量的红头文件实际上在消弭着法律的权威和尊严，蚕食着公共权力的公信力，拖累着法治建设的进程。
再以潜规则来说。潜规则是著名学者吴思总结出来的一个重要概念。他认为，历史上“中国社会在正式规定的各种制度之外，在种种明文规定的背后，实际上存在着一个不成文的又获得广泛认可的规矩，一种可以称为内部章程的东西。恰恰是这种东西，而不是冠冕堂皇的正式规定，支配着现实生活的运行。”在一个法治社会里，法律本来是一种明确性、公开性、制度化的交易规则，法律的特点是，它是格式化的，可以对一般人和一般事反复适用；它是可预期的，能够指导人们的行为，并对人们行为的交易行为作出有秩序的安排；它是程序性的，有一套准入、过滤和筛选的机制，人人都得如此。而潜规则却破坏了这种平等的、透明的交易规则。这些“潜规则”，从静态的表现上看，主要是以内部红头文件、请示、批示、指示、通知、讲话、经验总结、惯例等形式表现出来，在动态上，它主要表现为“暗箱操作”，表现为秘密性。这些潜规则未向外界公布，外界也无法查阅、无从知晓，但它的能耐却象一支无形的手，是看不见、摸不着、缺乏监督与制约的“地下活动”，它存在着极大变数，在内部通行无碍，在背后默默作为，甚至发挥着比国家法律还管用的效力和功能。
法治社会必须严格依法办事，必须确保法律得到普遍的遵守与严格的执行，按公开的规则和普遍的程序办事是法治社会的重要特征，是实现法治的重要前提和必要保证，也是我国法治建设的紧要之处。不难想象，当一个社会的潜规则大行其道，它必将使我们制定的法律在质量上短缺、缩水，在后果上变形、失效，必将使法律的公正性大受损害，会使这个国家出现有法律而无法治，有法制而无正义的不正常现象。必将导致该硬的没硬，该软的却硬起来的不正常现象。
（三）法治理念的缺失错位导致法律无神
在中国的历史上，居于指导地位的往往是实用主义、经验主义、功利主义的思想。我们很少在精神层面上思考问题，缺少形而上的倾向或追求，或者说在人们的精神追求中，实用的形而下层面与超验的形面上层面分化非常严重。纵观中国的法律的发展历史，很大程度上，我们都局限在立法技巧、编纂体例、实施方法等经验实用性领域，而无法朝着法的公平、公正价值的形而上的高层次方向发展。罗马人一出生就受到这样的熏陶：若要寻求正义，那就诉诸法律。但我们的民族并未受过这样的理念教育？亚里斯多德说，法治应当高于人治，但比照中国，我们哪里有哲人告诉我们法治是治国的最高理念。法律精神层面上的理念发展严重缺失，法律一出台就是约束人的枷锁，法律是无数统治工具中的一种，是统治者的卸用工具或者治国的手段。
几千年的封建社会和文化传承，中国在为世界创造了灿烂文化的同时，也给当代中国留下了许多与法治要求和时代发展不相适应的人治传统与习惯。在中国人的意识和理念深处，我们还是一个崇尚权力、权力至上的社会，我们还是一个不习惯讲规则的社会，我们还是一个尚未摆脱熟人关系的社会，遇事不靠法律、不讲程序，我们存在着片面的工具主义法律观，过度的国家主义法律观和泛道德主义的法律观。这些状况说明，中国法治的发展还存在着理念发展不清、理念发展不够的状况。一个国家欠缺高远的根本的理念指导，欠缺对理念的战略把握和基本推广，以实用主义、经验主义、功利主义和拿来主义为指导，将会导致法律执行中出现不必要的试探性和灵活性，将会影响这个国家对恒久的、坚固的公平、正义的追求和培植。
由于缺乏对法的信仰崇尚和终极关怀，40多年来法制建设过程中出现了诸如朝要法律、夕弃法律；命令、政策大于法律，任意曲解法律，奴役法律；民众惧法、怨法、避法等等现象，这些都可以从这种没有树立高远理念的原因中找到答案。改革开放以来，各种各样的法律制度建立起来，但当制度建设在量上有了惊人积累后，法律权威的缺失却构成了目前制约法治进展与水平的关键性问题。结果是，虽然拥有为数不少的法律制度，但这些制度却成了书本上的静态法律，成了不能管用的、无法真正发挥功效的软的法律。
法治的实现与否，关键不在于法律制度表层的建构，而是依赖于人们的自然习性和逐步养成的法治理念。对制度过度重视、依赖，而没有相应的理念匹配、适应，其结果必然出现人们期待的法治蓝图在实际的生活中被扭曲、改变。法治社会的标准，不在于我们制定了多少法律，而在于我们树立了什么样的法律理念，在于我们是否有信仰法的传统和精神，在于我们的灵魂深处是否真正地服从于法律。法治的实现过程应该是不断追求和树立法治理念的过程，应该是把法律至上的理念贯穿始终的过程。“没有信仰的法律将退化为僵死的教条”，“没有法律的信仰……将蜕变成为狂信”。[1]
在一个法治社会中，缺少对法的信念、理想和精神的追求与捍卫，公民在精神理念上失去对法律和法律机构的信任，社会体制的基石不是建立在尊重法律的理念基础上，那么任何法制的完备、法律功能的实现都只能是一句空话，依法治国也只能化为乌有。在法律制度已经形成，执法者已经掌握必要法律知识与职业技能的情况下，执法者本身对法治理念的理解和把握，往往就成为至关重要的因素。欠缺理念的指导和支撑，不完善法律有可能成为违法办案、执法犯法的“合理”借口，而完善的法律更有可能被错用、滥用而变成软法、无法。
二、如何界定和把握软法
（一）软法概念的内涵
所谓“软法”，根据NODEWORKS百科全书，是指“没有强制约束力的类法律文件，或指在跟传统的‘硬法’相比的情况下强制约束力相对弱的法律文件”。软法的使用最先出现在国际法领域，通常是指国际法主体间达成的不具有严格意义上的国际法的协议，包括非条约义务(non-treaty obligations)、国际组织决议。软法也经常用来描述欧盟的类法律文件，例如，行为规范(codes of conduct)、指针(guidelines)、沟通交流(communications)等。[2]在1994年，西方学者弗朗西斯·施尼德 (Francis Snyder)为软法的概念作了一个较为准确精炼的界定，即软法是原则上没有法律约束力但是却有实际效力的行为规则。
从现有掌握的情况看，国外对软法的研究更多地倾向于把软法当成一种治理手段，一种解决纠纷、争端、矛盾的机制。软法的出台要经过平等、双向的协商，要力图达成共识，它不是依靠国家的公权力强行推行。可以这么理解，如果是通过双向的、交互式的、协商式的，不是以惩罚面目出现，而是以倡导、引导为指针的规范，就是软法，而若以立法机关单方面制定的，强调服从、惩罚的规范，则属于软法。因此，软法的“软”字具有韧性、柔和、和谐之意。
目前，国内研究软法的学者们有这样一些看法。罗豪才先生在《公域之治中的软法》中，把软法的特征概括为以下几个方面：首先，从主体上看，软法规则的形成主体具有多样性。既可能是国家机关，也可能是社会自治组织或混合组织等，当然，后两者形成的规则需要得到某种形式直接或间接的国家认可；其次，从形式上看，软法的表现形式不拘一格，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有规范作用的惯例；再次，从内容上看，软法一般不规定罚则，软法通常不具有像硬法那样的否定性法律后果，更多的是依靠自律和激励性的规定；最后，从效力上看，软法通常不具有国家强制约束力，而是依靠制度，舆论导向、伦理道德、文化等软约束力来发挥作用。[3]而姜明安教授则从哈特关于法的定义和特征出发，倾向于认为：“软法是法；软法是非典型意义的法”[4]而梁剑兵先生在其《软法律论纲》中则认为，所谓软法，是在中国社会中客观存在的、主要是由国家认可和社会默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的强制手段实现其功能和作用的法律体系。[5]
综合国内学者们对于软法概念的界定，似乎有三种不同的分析进路。[5]第一种情况，把软法看成是法律多元意义上的社会规范。这种进路颠覆了法律中心主义、法律国家主义的传统认识，具有强烈的法社会学色彩，这种语境分析下的软法同学界探讨的民间法、习惯法一样，基本上属于这种进路；第二种情况，把软法看成是公法中行政主体发布的非法律性的指导原则、规则和行政政策。这种软法和加拿大传统公法制度强调形式上的权力分立有一定关系，与其国家公法发展水平有关。所以这种语境下的软法概念主要在加拿大的公法中有所讨论，当然借用到国内的法律语境下，开展对软法的研究也有一定的借鉴和启发意义；第三种情况，是指治理领域的软法，这与社会秩序实现方式“从统治到治理”的发展趋势密切相关。统治依赖的权威是等级制度和规则设定主体的垄断，治理依赖的是多重权威，这些权威并非为一家所垄断。统治形式下的法律是硬的，治理形式下的法律是软的。这种管制方式的转变又称为“软治理”。守法和执法环节的疲软是此种现象的症结所在。
从以上几个主要研究软法学者的观点比较来看，对什么是软法的界定还存在很多争议，还不是很清楚，还不能自圆其说。分歧的要害在于要不要包含法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款。罗豪才先生虽然没有明确给软法下定义，但他并不认为软法包括国家制定法，而姜明安、梁剑兵则把国家制定法中的不具操作性和强制力弱的法律包括进来。罗豪才、姜明安的研究主要从对软法的界定和软法对和谐社会的作用这个角度进行论述；梁剑兵则主要以法理学的视角对软法从本体论、价值论的角度论述。
对软法进行科学界定是非常难的事情。综合国内外对软法研究的考察以及软法现象的分析，本文作这样的理解和把握。(1)在国家法的系统内，软法是一种软弱、无用的法律，它是一种不正常的法律现象，表现在有法形同于无法，法律在执行中不具有可操作性、实效性和执行力；(2)在国家法的系统外，软法是一种没有国家强制力、威慑力的，是由各平等主体充分沟通协商而制定出的规则。从主体上看，它既可能是法律制定的国家主体，也可能是社会组织或私人组织等非国家主体。从形式上看，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有规范作用的惯例。从效力上看，软法通常不具有太强的国家强制约束力，没有国家强制约束力并不意味着软法不具有任何实际效果或者非法律性的约束力，软法的作用主要是通过舆论导向、伦理道德、文化软实力等形式来发挥。
软法所表现的这两个层面，严格说来，是相互矛盾、不能圆通的，还没有真正揭示出软法的实质与内涵，还需要进一步总结、提炼，本文最多只是揭示了一种表层的法律现象。
（二）软法概念的外延
北大软法研究中心成立之际，强调他们的研究课题是公法视野下的软法。如罗豪才先生指出，软法的外延包括政策、章程、内部通知、指导性规划、官场潜规则等，这些没有规定罚则的软法，对机关内部有约束力。这一范围的限定得到了大多数人的认同。然而，此外延也受到了很多质疑和批评，现在的问题是，道德、伦理、风俗、习惯等社会规则是否也为软法所包含？如果这种包含成立的话，是否会出现有的人所批评的“法将不法”的局面或状况？
应该看到，在法学成为显学的时代，法律的触角越来越长，涉及的范围越来越广，旧的学科重新焕发了生命的活力，新的学科茁壮成长。但谁又能说这不是法学的真实面目和状况呢？也许以往的局限和束缚才是加之于法学身上的真正枷锁。所以，扩大法学研究的领域，扩展法学研究的外延，很有必要。事实上，什么东西才可以叫做法，在人类学家和社会学家的论述中已经有很多启示，费孝通先生在1936年的调查中发现，虽然1929年生效的民法以保障男女平等为目的，改变了中国社会中传统的继承制，但是就他调查的那个村子而言，7年后，“未发现有向这一方向发生任何实际变化的迹象。”[6]人们并未遵循法律，依然按照有约束力的行为规则生活着。所以赋予法具有什么样的名称，只是一个标签而已，关键在于把现象揭示清楚，把内容阐述清楚。
至此，我把软法概念的外延作适当扩展，它既包括政策、章程、内部通知、指导性规则、潜规则，还包括那些“没有法律约束力，但有实际效力”的道德、伦理、风俗、习惯等社会行为规则。既包括法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款，还包括执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则，以及各种行业协会、社会自治组织的规范。
三、软法问题及软法现象研究的价值何在
正如罗豪才先生所说，软法概念的引入，使得许多传统上被遮蔽在法学研究者视野之外的法现象，能够进入法学研究的领域。进一步说，软法研究的意义和价值在于：
（一）丰富法学研究的领域和视野
什么叫做法？这是一个永远存在争论和永远也争论不清的问题？按马克思的观点理解，法只能是由国家制定或认可的，并由国家强制力保障实施的行为规范。这意味着法与国家的强制力和国家和统一性不可分的，所有的法都只能是“国家的”，或者说法律必然是国家的法律，它是统一和排他的，至于那些功能上与法相似或相同，对法起着辅助和加强作用的社会规范只能被称之为“准法”，“类法”，但不能归属于法的范畴。
在我看来，对法律概念和法律现象的分析，不是一个简单的超经验的纯哲学思辨，也不是纯粹的书本的逻辑分析。法本身存在着很多个面，在中国的法治语境下，法律本身是一个复杂的文化大系统。中国的法律文化现象，至少存在三部分。1.是积淀了几千年的、东方的、儒家的文明，这是从古代一直延续到今天的民间传统文化；2.是历经了数百年的、不断向西方学习的反传统的近代文化；3.是改革开放后，我们既破除了一些千年文化，又继承了百年文化，正在孕育、生成的适应新时期快速变动的现代文化。中国法治进程中的这些多元文化现象交织在一起，我们是很难从一个点、一个面就把法律说清道明。正如弗里德曼所言，书面上的规则是一个样子，但生活中表现又可能是另一个样子。规则本身并不能告诉我们法律如何运行，不能帮助我们把名存实亡的法律与现行法律分开，不能告诉我们法律规则是如何制定，为什么这样制定，以及对人们的生活有什么影响。法作为一种复杂的社会现象，不能单从一个角度看或者只从一个学科、运用一种方法来进行研究。将法律概念的分析停留在哲学推理或逻辑分析的层面上，很容易使法律成为一种独立、超越于社会的东西。
当今社会的发展已经越来越使社会问题复杂化了，我们已经很难以一种知识，一种具有普适性的“大写的真理”来解释我们的社会，解决我们所面临的所有难题。在法治建设中，法治资源呈现多元化的发展趋势日益明显，不是仅靠国家就能独自完成社会支配与整合的能力，国家也不是推动法治进程的唯一力量，法治社会的实现很难由国家法来单独完成。[7]由于国家法自身的缺陷，由于国家法供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素，“很多制定出的法律只是看上去漂亮的间架性结构”（黄仁宇语），人们总是感叹国家法很不起作用，国家法还没有真正硬起来。这说明，我们的研究角度和视野是不能完全站在唯一的国家的立场去审视的。
法治的内容、命运越来越取决于社会的运作，取决于民间的力量，而非立法者的主观意志和纯粹的国家法。软法概念的提出，既有中国传统文化情理法的延伸与发展，也是百年文化律的碰撞与演变，更是十年法律文化的无奈与妥协。当我们把法学研究的视野扩展到软法时，真正能引起我们注意的不应是一个新术语的诞生与争议，而是要更加关注法律背后所代表的知识传统和社会现象。
（二）推动法学研究更加务实和清醒
中国当下的法学研究，政治诠释的色彩浓厚、教义研究的色彩浓厚、为评职称获取功名而写作的色彩浓厚、甚至“根本不想让你读懂”的色彩也很浓厚。唯独现实主义研究和实证主义研究黯然失色，当我们转向对更为深层和复杂的软法现象进行研究时，我们无须考虑“在一个针尖上究竟可以容纳几个天使？”式的这种问题。在这种情况下，纯粹的规范主义或者概念游戏式的研究势必要走进死胡同，研究者必须要学会退出来，走出自我封闭的书斋，走到活生生的社会之中，提出几个真正有用的问题来拷问自己。此时必然的学术逻辑就是：离开活生生社会现象的研究或许有那么一些学术价值，却没有更多的社会价值。唯有那些建立在活生生现实中的现实主义和实证主义进路，才有可能生产出流传久远的法学作品来。
软法概念的提出，提醒我们注意，任何法学研究的生命力都来自于实际的社会发现和不断创新。研究法律，我们不仅仅要关注在不同历史阶段或不同文化背景下法律的国家形态，更要关注“躲藏”在这些国家法律形态背后的千变万化的社会本身，更要理解法律过程同时也是社会过程、经济过程、政治过程或文化历史过程的相互作用与影响。正如美国法社会学家布莱克所说：“法律由可观察的行为构成，而不是由规则构成。”局限于法的规则的研究是分析实证主义的癖好，亦是法律自治主义方法的弊陋。如果只强调“应然”，而忽视“实然”，它将无法解释许多复杂的社会现象。软法概念的提出，使我们清醒，在分析法律时，不能仅仅从国家的法律条文上、文本的规范上去分析，而必须关注法律是怎样受到社会的制约以及受到了哪些社会因素的制约，关注国家制定的法律在多大程度上能够改变社会，以及法律运行在实际的生活中为什么会走样，变形，为什么会出现无力、无用的不正常现象。我们必须清醒，如何使法学走出“形而上”的世界，使法学研究的重心转向更为真实的生活和更加实在的社会现象。当然在研究的过程中也要注意防止发生无味的争论以及产生消极的影响。比如，对软法这一概念的界定，有可能成了法学研究的新靶子，导致学科的紊乱和理论争鸣上的“烽烟四起”。
（三）引发法学研究方法的回归与丰富
在上个世纪八十年代中期，中国的社会科学研究，引进了许多行之有效的西方社会科学研究方法，比如系统论、信息论、控制论、协同论、突变论、耗散结构理论等等，这多少导致了带来了法学研究的繁荣。但遗憾的是，这种繁荣多少有些虚假的、泡沫的味道，我们只忙于创新，却无力深化，“只管盖房，不管设计”，这种状况直接导致了我国法学研究后继乏力，后天失调。
我们关注软法，至少在法学研究的方法上有这样的意义，它有利于放弃法律集权主义的意识形态，突破法律必然是国家的、统一的、排他的这种认识，提醒我们注意到国家法之外还有其他的规范或其他的秩序形式，注意国家法之外的力量。事实上，国家制定法以外具有一定强制力的行为规范还很多，把这些非国家法纳入软法范畴来研究具有重要的现实意义。比如，社会组织内部规范的制定，应当如何制定才更有利于组织、行业、社会的发展，或者说，这些内部规范以什么价值取向更为符合社会的需要。再比如，中国的特殊情况，党的政策，应当在国家治理当中起一个什么角色更好，如何才能更好地发挥党的政策的作用。
软法概念的提出，有利于我们将我国法治建设所依靠的诸多法治资源予以准确地把握，在方法论上从过分书本化的、静态看待法律的倾向转向为对法律进行深入的历史理解和社会分析，将对法律概念的书本掌握置于特定历史语境和社会情况中，置于特定的法律秩序的特定关系牛。针对国家制定法中操作性不强、指导性不够，实效性不行的状况，通过实证研究，可以提高我国法律的权威，催生良法，促进依法行政。当立法主体通过沟通、协商、双向的立法方式制定出来的法律法规，将有助于法的实施，有利于把握法律的运作以及实现法律效果与社会效果的真正良性互动与整合，为和谐社会的建设创造良好的法律环境。
四、法治现代化进程中如何树立法律的权威？
软法问题的探讨并不意味着我们要抛弃传统的“硬法之治”，完全依靠软法来治理国家。相反，在某些社会领域，强制和命令是维护秩序和权力的必要手段，尤其是在我国的法制建设刚刚起步之际，我们更要努力树立法律的权威，努力建构硬法的制度、程序、责任和救济机制，规范公共权力和保障公民权利。
（一）重视立法质量，提高法律的实施效果
改革开放以来，中国社会发生了历史性巨变。法律发展出现了超越中国历史所有时代的良好局面。如果以1905年中国开始法制革命为原点，单以立法数量和规模进行计量描述的话，恐怕最近二十多年的年平均数量将超过以往的七十多年。但我们依然感觉到，公民和社会对法律的需求量无法得到完全和充分的满足，已经制定的法律、法规没有完全发挥应有的作用，乃至于在普遍的舆论中，我们仍对不健全的法律提出各种各样的批评和指责。
目前，中国粗线条的法律体系已经初步建立起来，不精确、不周全的立法弊端日益明显，并且已经制约着严格执法和公正司法的实现，逐步实现法律的精确性，提高立法的质量已经成为当代中国立法的首要任务。特别是在社会转型期，中国社会结构和利益分化明显加快，各种利益诉求的表达将会成为一种常规性的社会现象，在此情况下，法律制度的安排必须确保利益表达的正常化、常规化，法律必须制定得更加明确和耐用。因此，在立法上，充分实现立法机关与社会的良性互动，降低其对社会生活的冲击程度，最大限度地倾听民意、体察民情、发扬民主、吸收民智，从源头上保证正义分配的公正合理，从而降低后期矫正正义的成本就显得非常重要。
立法缺乏可操作性，其弊端是显而易见的，它不仅损害了法律的权威性和严肃性，而且减弱了民众对法律的信仰和尊重。软法现象提醒我们要反思，在立法工作中，我们追求的不仅是速度，而更为看重的是质量；追求的不是标新立异，而是要有较强的针对性、可操作性和可执行力。质量是法的灵魂，是法的生命，法律完善和法律体系建立的标志并不在于法律的多少，没有可操作的法律将徒有虚名，对法律制度的完善作出一个长远性和总体性的安排至关重要，这是法治建设可持续发展的体制保障。
在立法时，要充分考虑其有效性，要摒弃片面追求速度而不顾立法质量的倾向，如果某类法律被架空于其赖以存在的社会根基之外，法律在实际的运作过程中，执行不力，执行不了，法律成了无用的白条，人们就会漠视和规避这种法律。在社会关系都不成熟、不定型的转型时期，宁可不要制定太多、太滥的法律，也要维护法律的公正、权威和效果。
（二）树立法律权威，提高法律的严格执行
近年来，我国立法数量与执法效果之间的反差，一方面说明法治理念尚未获得普遍认同，另一方面也说明法律价值没有得到很好的内化，这既有法制教育和法治启蒙滞后的原因，也有权力法律化、法律工具主义等消极因素的影响。我们不难设想，如果有法不依、难依，如果良好的法律在执行过程中被扭曲、变形，无论多么好的法律也形同虚设。国家法的权威树立不起来，国家法在执行过程中受到了不当的干预、影响，必然会抑制社会对国家法的需求，必然会导致民众放弃对国家法的信任，转而不得不求助和依赖更多的潜规则。
法律在一个国家有没有权威，是人治与法治的根本区别。人治社会与法治社会的区别不在于有无法律以及法律制定数量的多少，而在于法律是否受到应有的尊重，是人凌驾于法之上，还是法凌驾于人之上。我们建设社会主义法治国家，不是不要法律，而是需要真正管用的法律，是需要得到不折不扣执行的法律。法律是指导我们所有人“对号入座”的“游戏规则”，是具有社会公约性质的、表达社会共同信念的共同规则。法律的生命力在于执行，重在实施，只有得到严格遵守和执行的法律才是真正有意义的法律，在现代法治社会中，法治的核心和重点不是治民，而是治官、治权。法律从政府的工具转而成为政府的主宰和存在的依据，并按照法律规定的方式进行管理，国家的治理者与受治者均须受到法律的平等约束，人们的行为统统纳入法制轨道，法律规则能得到所有人的遵守与奉行，这将是中国法治之路的必然选择。靠观念的所谓“进步”来人为地“拔高”法律的作用，是企图揪着自己头发往上飞的荒谬之举。法律在运作中，书本上是一套，而行动中是—套，必然降低法律的权威和可信。
（三）注重法外资源，实现互动整合
在现代法治社会，法律越来越成为社会控制的最有效的手段。但是，在一个泱泱大国中，由于地区之间社会经济、文化发展的不平衡，指望通过立法手段，完全通过法律来对社会生活的各个方面进行事无巨细地概括无余、包罗万有，这是不可能的，完全依靠法律解决一切问题也是不切实际的。对软法现象进行研究，使我们清楚，法治不是纯粹的法的统治，也不仅仅是国家法的统治。很多社会规范深深植根于社会生活之中，通过被人们反复适用，已经被特定的社会群体认同和接纳，在社会中有着高度的稳定性、延续性，有着很强的群体认同性和权威性。法律的有效性，不能靠国家法单打独斗，不能靠国家外在的强力与威力，法律必须取得民众的支持和信任，必须立足于社会。如能通过一定程序和手段，把社会中通行认可的规则、做法合法化、成文化、规范化，转化、提升、过渡到国家法中，必将能成为推动和保障国家法的顺利实施的重要因素。
现代法治更加强调法与社会多数主体的行为能力的某种内在联系及社会多数主体对法的可接受性，法的“可行性”要求法不能被任意制定或认可，而必须关注社会一般主体的遵守能力和客观现实。法律的落实和推广，在很大程度上要靠民众接受和认同了法的价值观，有了这种认同感，人们才会认可国家强制力的公正与必要，也才能够从内心支持和拥护法律。所以，社会的有效治理不是一种自上而下或由下而上的单向度的活动，而往往是一种形而上的归纳和形而下的演绎与综合。法治只有建立在国家的认知和社会的合意的基础之上，才能畅行于世。从来就没有什么“普适”的法律，中国的法治之路必须注意法外资源，必须深深扎根于本土资源中。[8]
本土资源是中国法治建设中一个无法回避的话题。它潜伏在民众意识的深处，剪不断、理还乱、绕不开。本土法文化中很多东西值得我们重视与挖掘，比如中国本土法律精神中如将法律与人、自然、社会作为一个和谐整体来看待，强调法律与伦理道德的结合，惩罚与教育的互补，保持人与社会、自然的和谐、中庸等等。这些对社会的统一与稳定，对于构建“和谐社会”具有不可忽视的内在价值。再如，长期以来，国家政策、尤其是执政党的政策都是我国社会调整的主要形式，政策成为立法的主导性内容和来源。在中国法治的现代化进程中，我们需要注意要在立法的环节上，努力把执政党的政策上升为国家意志、转化为法律的方式加以贯彻。在法律的运作过程中，执政党的政策由于具有更大的灵活性和变动性，必须注意发挥政策的作用，弥补法律在稳定性、滞后性方面的缺陷。
注释:
①譬如，湖北监利县政府曾发过一个《关于做好1998年度“玉沙”卷烟专销工作的通知》的红头文件，规定全县靠财政发工资者，每人要购买4条“玉沙”牌香烟。这种香烟在市场上每条只能卖35元，却要以每条85元的价格从干部职工的工资里扣，理由是：既然靠财政发工资，就得为财政作贡献。再比如，湖北汉川市政府发红头文件下达喝酒任务；哈尔滨市发红头文件要求公务用车一律购买本地产的“哈飞赛豹”；河南新密县的政府红头文件被作为广告散发以宣传某公司的珠宝产品；贵州黄平县委、县政府以红头文件的形式要求干部统一更换手机铃声近日，《半月谈》又有报道，安徽淮安市有红头文件规定，每个单位每年都要购买数百上千条本地特产名烟“一品梅”作为礼品和接待用烟，为此还专门成立了办公室，由该市主管流通的副市长担任“一把手”，谁敢不买？
【参考文献】
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[2] NODEWORKS ENCYCLOPEDIA[EB/OL](2005-08-15)[2007-05-25]http://pedia. nodeworks. com/S/SO/SOF/Soft_law.
[3] 罗豪才.公域之治中的软法[N].法制日报，2005-12-15.
[4] 北大法律信息网http://.article. chinalawinfo. com/article/user/article _display. asp?ArticleID=31716/2005-12-23.
[5] 梁剑兵.软法研究是个渐范式吗；梁剑兵.软法研究不是一个童话 [EB/OL](2006-02-03)[2007-04-17]. Http://dzl. leagaltheo ry. com. cn.
[6] 费孝通.江村经济[M].北京：商务印书馆，2001.
[7] 苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996.
[8] ［美］吉尔兹.地方性知识：事实与法律的比较透视[M].邓正来译.北京：生活·读书·新知三联书店，1994.
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