霍贝尔的法人类学

2009-03-15 15:43:14 作者：严存生 来源：《法律科学》，1991年第四期 浏览次数：0 网友评论 0 条

埃德蒙斯·霍贝尔(E·AdamsonHoebel1906~)是当代美国著名的法人类学家和社会人类学家。他于1934年在哥伦比亚大学获得哲学博士之后，曾先后任犹他大学人类学教授兼系主任、密执安大学人类学教授、美国民族学会会长和美国人类学协会主席等职。现为明尼苏达大学明尼阿波利斯分校人类学系名誉教授。他著述甚丰，主要有《晒延人方式》(与卢埃林合著)、《原始世界的人们》、《印度尼西亚的阿达特法》和《科曼契人》等。《原始人的法》一书是其代表作，现仅就其中的主要思想作些介评：

一、法律与文化密不可分

霍贝尔认为，法律是社会文化现象的一种，它与其他社会文化结成有机的统一体。因此，不能离开社会文化来研究法律。他说，法律是无法从全部人类行为方式中截然分割开来的，“因此，我们需要首先仔细地俯视和勾画社会和文化，以便发现法律在整个结构中的位置。我们必须先对社会运转有所认识，然后才可能对何为法律以及法律如何运转有一个完整的认识”。（ E·Adamson Hoebel，The Law of primitive Man。New York，1983.P.5）

那么什么是文化，为什么又说法律与文化密不可分呢?雷贝尔说，文化是人类所特有的一种东西。人类与动物的区别就在于，“动物的活动在很大程度上是本能的，极少数是学到的，相反，人类的行为大量的是学来的，只有很少是本能的。”而“通过学习得来的行为在集团中就是文化。我们所说的文化是一个社会的成员表现和分享的、后天得来的行为方式完整一致的总和。”（Ibid.，p.7）

他认为，人们行为方式的完整一致是通过社会选择来实现的。而社会选择是受许多因素影响的，并且总是在一定的集团中进行的。所以，社会选择不是任意的和偶然的，“总有某些选择的标准左右或影响着选择。”这些标准就是一般人们所说的社会“公规”或“公理”，哲学家和社会学家称之为“价值”观念。（Ibid.，p.13）它们在一个社会中往往被人们视之为不证自明的真理，实际上是人们在长期的和广泛的社会实践中不自觉地总结出来并得到大家公认的行为原则。它具有民族性和历史性，其中各个原则之间也有主次之分。通过选择，一个社会的人们就会行动趋于统一并按特定文化的需要取某种生活方式，就会对某种刺激作出同样的反应。而“那些反复出现的方式我们就称之为平均数或习惯”，即社会规范。（Ibid Ibid.，p.13-14）法律正是社会规范的一种。因此，“法律规范如同其它社会规范一样，是选择的产物”。（Ibid.，p.15.）它与其它社会规范一起组成了社会的控制系统。而“法律的一个主要功能就是作为一个选择的规范，用它来保持法律制度与建立在其中的社会文化和基本公规的一致。”（Ibid.，p.16）所以，“选择的需要是理解法律在人类事务中的地位和作用的最重要的一环。”（Ibid.，p.10）最后，·霍贝尔借用了奥蒂斯·李(otisLet)的一段话对上述思想作了概括。他说：“综上所述，法律的公规理论的本质可按照奥蒂斯·李所解释的那样分成三个命题:第一，每一个文化、社会甚至集团，无论如何有限，都代表着从全人类的潜在性中一个有限的选择，包活个人和集体；第二，这个选择的趋势与该社会中占统治地位的价值观念或公规一致；第三，它随着每一个集团的稳定化而制定为紧密连接的模式、组织或制度。”（Ibid.，p.17）这就是说，霍贝尔认为，法律制度是社会的有机部分，它产生于社会，并服务于特定的社会文化。它既是社会选择的产物，又是人们进行选择的标准。因此，它必须与该社会的价值观念体系相一致，必须以之为标准维护社会的统一。所以，不能离开法律所存在的社会文化去研究法律。

显然，霍贝尔的上述思想包含着合理的因素，例如它把法律视为一种文化现象来认识，强调了二者的不可分；再例如它从社会选择的角度来研究法律的产生和发展。这些能为我们研究法律提供一个思考的新角度。

二、法律的本质特征是以物质强力为后盾

在《原始人的法》一书中，霍贝尔充分地论述了他对法律本质的基本看法。为此，他首先指出了各个时代法律的差异。他把人类社会已有的法律划分为原始法律、古代法律和现代法律三种。他说原始法律是尚无文字的人类社会的法律，是还未进入文明门槛的人类社会的法律，它与现代法律差别很大。因此，在研究原始法律时，我们要防止盲目地或任意地用现代的法律用语去概括原始资料，或者用现代的理解作为标准去衡量原始社会，否则就可能得出原始社会只有习惯而无法律的结论，或者歪曲了原始社会的政治法律制度的真相。这就是说，他首先强调了原始社会的法律的特殊性，接着又从普遍与特殊的关系入手，论述了各种法律的共同特征。他认为没有离开普遍的特殊，不论是各种法律制度的内容和其独特的原动力如何，它们必定有某些相同的因素。经过分析，他认为，所有的法律都有三个基本特征或构成要素，这就是物质强制的使用，执法者的存在和法律规则的科学性。他说:“特殊的强力、官吏的权力和规律性是构成法律的因素。”（Ibid.，p.28）所谓特殊的强力是指法律的强制性，它要依赖于一定的物质强力。他说，在任何社会里，无论是原始社会还是文明社会，法律存在的基本必备条件是，社会授权的当权者合法地使用物质强制。“没有强制的法律规则是不燃烧的火，不发亮的的光。”（Ibid.，p.26）他指出法律强制不同于一般强制，“法律强制的基本特征是物质力量适用上的一般社会承认，它或者以威胁的方式，或者事实上由特殊部分为合法的理由，以合法的方式和在合法的时间内适用。”（Ibid.，p.27）也就是说，这一强力的使用得到社会的公认。他说：“适用强力的特权构成了法律中的‘官吏’因素，他们是一般地或特殊地被承认的正式执行物质强制的因素，是社会权力的构成部分。”（Ibid.，p.27）这种因素在不同的法律中的具体表现形式是差别很大的，在现代社会中它表现为司法机关、法庭、法官等，而在原始社会中则表现为“中间人”、首领等。所谓规律性即法律内容的科学性，在这一点上其法律意义与科学意义是相同的。他认为在三种要素中，第一种居于主要地位，决定着法律的本质。他在以上分析的基础上给法律下了一个定义：“一种社会规范如果对它置之不理或加以违犯时，照例就会受到拥有社会承认的和可以这样行为的特权人物或集团以运用物质力量相威协或事实上加以运用，这样的社会规范就是法律。”（Ibid.，p.28）这一定义被人们称之为强力说或非国家说。按照这一定义，法律的存在不一定以国家的存在为前提，只要有某种实行强制的权力机构存在就行。他正是从此定义出发，得出了原始社会存在着法律的结论。这一定义虽然有其合理之处，如看到了法律的强制性，但难以区分法律与其它社会规范如宗教规范等的界限，也否认了法律的社会历史性，它对法律的认识只停留在表面，并未揭示法律的内容和本质。

三、法律的基本功能是建立和维护杜会秩序

霍贝尔认为，法律执行着维护除最简单的社会之外的所有社会的秩序的基本功能。而要实现这一点就必须从四个方面进行工作，因此法律功能可以具体化为以下四种：法律的第一个功能是，“它规定了一个社会中成员间的相互关系，宣布什么样的活动是被允许的，什么样的活动超出规则之外，以便至少维护社会内部个人与集团的活动之间的最低限度的统一。”（Ibid.，p.275）也就是说，为人们树立行为准则，，明确相互间的权利和义务，防止发生不必要的冲突，以维护其统一。霍贝尔认为，这是法律的最初工作，也是建立社会秩序的基础。他说：“个人关系的明确化是法律的最初工作，……法律的重要贡献在于，社会的基本组织作为一个集体，由法律专门地和明确地规定其关系。它建立起个人之间、集团之间的期望，以便彼此知道焦点和他们对另一方面要求权的限制和义务。”（Ibid.，p.275）这样才能使彼此明确自己的权限，防止发生矛盾，以维护社会的秩序和统一。

法律的第二个功能是，建立为维护秩序所必需的权力机构和确定实施制裁的形式。霍贝尔认为这正是法律与习惯之间的区别，也是法律的优点，它使法律的实现有了保障。他认为这是法律在克服了原始社会的社会规范的不足的基础上产生的，它代替了私刑和个人直接报复的权力，它既能建立社会权力，又能防止权力的滥用，从而使社会秩序建立在更可靠的基础之上。

法律的第三个功能是处理疑难案件。霍贝尔指出，疑难案件有两种：一种是原有法律未加规定的新的社会问题，另一种是原有法律已加规定的。这个功能就是审判案件，制止或制裁违法行为，以及调整争端者之间的关系，以使社会重新回到原来的轨道上来。霍贝尔指出，法律的这一功能是很重要的，“是要清理所有的社会渣滓(有时是大的犯罪)，从而使社会成员日益建立起良好的正常关系。”（Ibid.，p.279)也就是说，恢复社会秩序，清理社会污垢。

法律的第四个功能是，社会关系的重新规定和期望的重新定向。即根据客观情况的变化建立新的社会秩序。霍贝尔认为，法律是一个动态的过程，它不是一成不变的，它应该创造新的规范和建立新的秩序，才能真正实现其维持秩序的功能。他认为法律的这一功能突出地表现在新旧社会交替之际。这时人们会逐渐地甚至突然地产生一系列新的创造、新的观点和新的处世态度。这必然给法律带来许多新的问题。这时，复杂的案件会在新的观念的不断渗透下大量产生，它们等待着法律去解决。这时旧的法律规则已不能适应需要。因此，当新向题大量涌现时，就应该制定新的法律规则，建立新的秩序，从耐使社会间题“迅速而有效地得以解决，以使社会的基本价值通过法律得以实现而免遭毁灭。”（Ibid.，p.281）霍贝尔认为，法律的第四个功能对法律意义极大，“它以其全力保持现行法律的足够灵活性，以使社会组织的发展留有余地，同时也力图保持法律的韧性以免其失去约束力。”（Ibid.，p.252）

四、原始法与宗教、巫术既有联系、又有区别

在原始社会里，人们的世界观基本上是宗教的世界观，这必然影响到那时的价值观念和行为规范，当然也包括“法律”。这不仅表现在法律观念和法律规范不能与宗教观念相违背，而且表现在神职人员与执法者往往混同，以及法律在实现中往往要借助于宗教形式和手段等。正因为如此，在研究原始法时，不能不研究它与宗教的关系，而有些人也由此错误地得出法律起源于宗教的结论。霍贝尔批判了这一观点，划清了二者的界限，并就二者的关系发表了许多深刻的见解。

首先，他论述了法律与宗教的本质区别。在分析了许多民族学资料之后，霍贝尔说：“事实表明，尽管复杂的宗教观念产生在先，并在原始社会中就已经存在，但法律起源于宗教这一简单观念，却是幼稚的。当然，每个民族都有自己的宗教观念。这种观念会影响到法律的发展。文化和社会在各方面的互相影响毕竟是以现实主义为基本原理的。宗教的复合物在原始社会中是普遍存在的，并且是头等重要的。一些根据法律的适当行为都会受其影响。但是宗教和法律毕竟是两种东西，它们各有自己的范围。宗教一般所涉及的是人类与超自然力的关系，法律所涉及的是人与人之间的关系。宗教既不包括所有的生活，也不包括法律。”（Ibid.，p.265-266）他认为，早期的刑法大部分还是非宗教的，其它法律更是如此。所以，不能把法律和宗教混为一谈，应明确加以区分。

其次，他详细地论述了原始法与宗教的联系，特别是对宗教的依赖关系。第一，法律规则的内容不能违背宗教观念，如在阿散蒂“每一种法律规定的行为，至少在名义上要求与道德和宗教信仰保持一致。”（Ibid.，p.264）第二，执法者往往与神职人员(巫师)合而为一，他们往往要借助于宗教的权威来执行法律。如在晒延人那里，“实际上他们的市民会议是从宗教的法令中取得权力，并且是祭司机构的一部分。”（Ibid.，p.263）而在阿散蒂，“所有的政治领导……在管理人类事务中都是祖先的灵魂和神的代理人。”（Ibid.，p.264）第三，法律的实现往往要借用宗教的仪式，特别是那些难以解决的案件往往要使用宗教程序来查清事实。因而法律的实施离不开宗教手段。霍贝尔指出:“就部分法律而言，在解决棘手案件时还缺乏一定的能力，这时往往要借助于宗教。它就用占卜、诅咒、誓约和神裁法这些超自然的手段来弄清事实真象。”（Ibid.，p.266）因而有时“魔法和巫术是执行法律的强有力的手段。”（Ibid.，p.264）

最后，他还论述了法律与巫术的关系。他认为巫术是魔法的一种，是一种坏魔法，因此它与法律的关系不同于宗教与法律的关系。宗教与法律既对立又统一，巫术则不同，它在本质上是与法律对立的。这表现在二者在历史上的彼此消长，巫术的盛行只存在于法律尚不发达的时期。霍贝尔说，如果一套完整的法律制度还未公开制定出来，那么隐藏着的巫术必然会跳出来，而巫术的盛行也必然会阻碍法律的发展。因此，“巫术是一种隐患，法律是巫术的天然敌人，所以要用法律来战胜巫术，使之逐渐枯萎和减少。”（Ibid.，p.274）

五、法律是随着社会的发展而发展的

在《原始人的法》一书的最后一章里，霍贝尔对法律产生和发展的规律作了有益的探索，并描绘了这一发展的大概草图。他首先指出，法律是进化的，而且其发展是有规律的，虽然其发展的道路不是笔直的，也并不是每一国家和民族的法律在发展中都要经历相同的阶段，但仍然是有共同的规律可循。他认为，法律发展的主要机制是社会需要，是因经济发展而产生的人际关系的复杂化和社会冲突的增加，因而作为社会控制工具一种的法律也随之发展。他说：“人类越文明，对法的需求就越大，人类创造的法也就越多。法只是社会需要的产物。”（Ibid.，p.293）接着他就人类社会的法律的产生和发展的大体进程作了探讨。他根据一个社会里人们占支配地位的获食方式，把人类发展的历史划分为渔猎文化、农业文化和机械文化等几个发展阶段，并分别对每个阶段的法律制度作了论述。

他认为在人类的最初阶段，法律是很少的。他说：“对法律而言，低级社会几乎不需要它。原始社会与文明社会相比，总是显得处于无法状态。”（Ibid.，p.293）那时，作为主要社会组织的氏族公社，其内部“是极其民主的，近乎于一种无任何政府管理系统的状态。”“因此，没有暴力机关和审判机关。他们不公开选举自己的官吏，他们的领导者是通过跟随者的默认产生的。”内部事务的“最后决定是经过所有成年男子的讨论和取得一致意见以后作出的。”各氏族间很少交在，每个氏族“总是在自己清楚的领域内活动。他们的结合是平等的，是以亲属关系和领域同盟为根据的。”（Ibid.，p.294-295）因此，社会纠纷很少，不同氏族间的伤害事件主要是通过血亲复仇的办法来解决。难以解决的才采用决斗如赛歌之类的形式。不过决斗在性质上已不同于血亲复仇，其目的已不是力求惩罚干坏事的人，而是阻止复仇的无限发展。

霍贝尔认为，人类社会进入渔猎文化的高级阶段之后，由于人口密度增加，一个地区的群体会更加紧密地联合起来，组成了更高级的群体组织，因而产生了更高一级部落的政治机构，也产生了统一的首领。但是这些首领几乎没有什么政治权力，无权控制部落的财产和成员的生存权。他们只是部落的一页，他们在所有重要事务中只起顾问作用。因而首领还未制度化，未变为专门的政治权力。霍贝尔认为，在这个阶段里法律仍然不发达，私法尚未产生。因为财产利益还没有复杂到足以引起作为经济权力的各种所有权的冲突情况。这时，“每一个普通的案件并不需要通过公共的司法权威来体现公平正义，而是由自己来决定。”只是在特殊的情况下，公意才以某种权力的面目出现而对诉讼人的行为产生影响？所以，社会纠纷的解决，仍然用“诉诸武力和通过自相残杀的战争状态来解决。”所不同的是，产生了赔偿制度，即“由加害一方支付一定的生活品作为赔偿，赔偿的数额同对方在肉体或精神上的创伤相等。”（Ibid.，p.310-313）

霍贝尔认为，农业文化在法律的发展中有着特殊的作用。他说，真正严密的法律是随着农业部落的发展而发展起来的。其原因在于，农业经济出现以后能够维持较大数量的人口生存在单个的公社以内。更重要的是许多公社可以在占有地域内延续下去。这还使为数众多相互影响的公社之间加强团结，从而保持平衡。这就使人际关系复杂化，而农业劳动中土地的固定使用，产生了动产和不动产，“从而产生了相应的人的法律。”（Ibid.，p326）这就使“实体法变得非常重要。”“这也迫使存在于社会之中的司法机构越来越健全，越来越专门化了。”（Ibid.，p315）这样以来，法律必然就会不断地发展，其影响也日益扩大。霍贝尔认为，在这个时期里产生了许多法律，如人法、物法，公法也开始萌芽。而其最值得一提的是首领关系制度化，这意味着作为官吏的首领的权力的固定化。这时的首领已不同于以前，他们成了社会权力的代表，具有立法、执法等职权。而“首领的立法意义就在于把个人的规则，通过试用变为公众的法规，统治者的统治秩序经过法律规范的系统化，变成氏族的法规或部落的法则。”（Ibid.，p323）这就是说，首领制度实际上已成为法律发展的一个新机制，它改变了法律发展中那种自发状态。

霍贝尔认为，城市的产生和发展进一步促进了法律的发展。因为城市化的变革分解了亲属纽带的力量，这种情况就产生了一种需要，即用集中系统的法律手段控制和影响来自不同地方、不同民族，具有不同经历习惯和基本要求的在许多点上有冲突的一大批综合到一块的人群。城市生活使法律得到了迅速的发展。”（Ibid.，p329）这就是说，在城市中，由于不同血缘人群的集中和交往，必然产生了超血缘的人际关系和冲突。这使原有的只能解决同一血缘纠纷的手段失去效力，必须寻求新的手段。而法律正是解决这种超血缘的人际关系和冲突的最有效的手段。所以，城市的产生和发展，必然给法律的发展以巨大的推动。

在论述了法律发展的历史规律之后，霍贝尔还就法律发展的未来趋势作了展望。他预言说，世界各国的法律将朝着一体化即世界法的方向发展。他认为这个一体化的工作是从发展国际法开始的。而当今的国际法水平尚低。所谓的国际法仅仅是世界水平的原始法。因为武力和武力威胁仍然在国际行为中起着极其重要的作角，这同它在氏族社会里是一样的。他认为人类要继续存在和发展下去，就必须改变这种情况，创造更高水平的世界法。他说：“今天和将来，摆在我们面前的课题是，如果要公社、民族和城市幸存下去，那么新的法律制度就必须被创造出来。”（Ibid.，p332）而现在人们正在作这一努力。联各国的建立及其所制定的一系列法律，就标志着人类在法律一体化上已迈出了新的步伐。我们现在需要走第二步，这是更重要的一步。这就是，对当代世界的主要法律制度进行深入的分析，以便寻找隐藏在各国法律后面的被人们感知的基本原理。在这些认识问题被解决之后，接着就需要许多聪明才智者分别到世界上至少24个不同的地区去，调查研究法律的各种社会联系，从而为创立一个世界统一的法律作好准备。

六、案例方法是研究原始法的科学方法

在《原始人的法》一书中，霍贝尔还就法学研究的方法问题作了专门的论述。

首先，他确定了自己研究方法的性质，并批判了自然法学和分析法学的研究方法。他说：“人类学对法律的研究完全是行为主义的和经验主义的，因为我们认为，所有人类的法律都存在于人类行为之中，要通过对人类相互关系以及自然力对他们的侵害的准确观察才能显示出来。”（Ibid.，p.5）因此，法人类学否定传统的自然法学从超自然主义的直觉论的假设作为出发点的研究方法，也批判分析法学从逻辑抽象主义的出发对法律只作形式研究的方法，认为这会使研究工作迷失方向。因为前者的结果是无法验证的，后者把法律视为没有任何社会内容和社会意义的东西。霍贝尔指出，法人类学并不否认和拒绝吸收自然法学和分析法学中的合理方法，并不拒绝使用逻辑，但它不停留于其中，而是以霍姆斯的下列名言为基本原则：法律的灵魂不是逻辑，乃是经验。这就是说，法人类学左方法论上归属于西方的社会法学。

其次，霍贝尔概括和分析了法人类学家曾使用过的三种基本研究方法：观念方法、描述方法和案例方法。所谓观念方法是指以理想的规则作为研究的起点和基本框架，从实际中收集资料以验证原先假设的方法。所谓描述方法与观念方法正相反，它不先入为主，不带任何成见，没有调查表，而是依靠长期的连续的客观观察的笔记进行研究。也就是说，研究者只进行纯客观的观察和描述，不作归纳和概括。而且这种观察所注意收集的往往只是日常的琐碎小事。案例方法综合了以上两种方法的优点，克服了其不足。它是从特殊到普遍，又从普遍到特殊地进行观察。它主要抓住案例即有关社会中所发生的纠纷及其解决的原则和方法进行研究，它要从中寻找该社会中真实存在的法律原则和程序。霍贝尔认为，案例方法是研究原始社会的科学方法，“只有案例方法才能导致真正的法理学。”（Ibid.，p36）霍贝尔指出，研究法律之所以要抓住案例进行分析，这是因为法律是在烦恼和预料不到的困境中发展成熟的。它的存在是为了引导人们的行为，使其权益的冲突不致发展到严重的碰撞。一旦权益发生冲突，它就起着消除社会混乱的作用。实际上真正的法律准则只有在大的诉讼争执中才能得到检验，否则难以确定在其中哪种假设的规则在实际上占了优势。一件事如果没有在适用刑罚的法律活动中被承认，我们将永远不能认识它。一种永远被遵守的法律只是一种十足的风俗习惯。否则人们将无法分清楚哪些是假定规则，哪些是真正的法律规则。因此……“疑难案件能直接帮助我们认识法律现象。”（Ibid.，p37）显然，霍贝尔是完全站在社会法学特别是其中的现实主义法学的立场上评价案例方法的。

可以看出，霍贝尔对他以前的法人类学的研究方法作了比较认真的分析和归纳，他所肯定的只是其中的案例方法，而他在《原始人的法》一书中，正是坚持了这一方法，逐一地分析了爱斯基摩人、伊富高人、科蔓契人、凯殴瓦人、特罗布里恩德人和阿散蒂人的法律制度。我们从以上的几点介绍中可以看出霍贝尔是当代西方法人类学家中最有代表性的一个，他在其《原始人的法》一书中，不仅归纳了西方法人类学的最新成果，而且比较系统地论述了法人类学的基本观点和方法。这对于我们全面地了解西方的法人类学无疑是帮助很大的。他的许多观点如法律与社会文化不可分，法律的基本功能是维护社会秩序、法律与宗教既有联系又有严格的区别，以及法随着社会需要而发展等，也能给人们以很大的启迪。当然，作为一个资产阶级的学者，他的基本观点和方法难免会带有其阶级的偏见和局限，例如否认法律与阶级斗争、阶级统治的关系;不能从生产与生产关系、经济基础与上层建筑社会基本矛盾运动中解释法律的产生和发展：混淆了原始社会的行为规范与法律的界限；鼓吹无国家的法律和超阶级的世界法等，这些都是我们应予批判的。另外我们还应看到近些年来西方的法人类学又有新的发展，所以要更进一步深入地了解西方的法人类学，还应往意研究这些年来的新成果。