正义与秩序的自然衡平：少数民族习惯法的社会功能考量
2009-03-25 19:00:22 作者：韩宏伟 来源：北大法律网 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、导言
在中国少数民族历史发展进程中，基于所处的政治、经济、文化、生产生活以及地理环境的不同与差异，每个民族都形成了承载着自身民族心理特点和文化特征的风俗习惯。这些风俗习惯是民族地区调控社会矛盾与纠纷的核心内容，其通过对社会群集的所有成员行为的制约与规范，来维护该区域范围内社会秩序的安定与和谐，使民族成员的权利与义务在一定范围内达到衡平。而少数民族习惯法就是在民族地区不断体现正义与公平所形成的秩序的基础上，历练形成的一种具有特殊社会调控作用的价值观念与行为模式，作为民族成员总是要自觉或不自觉地遵守它的规范。在中国历史上，历朝历代的帝王将相都深刻认识到了这一点，并在遵从民族习惯法的基础上制订相应的民族政策，来有效发挥民族习惯法在社会控制中的积极作用，以此实现其“夷法制夷”之目的。例如，清政府曾将西南少数民族的习惯法汇编成《苗例》，并明确规定，苗人之间的争讼之事，皆依《苗例》具结，不得以“官制”待之。清政府的这一举措，收到了很好的社会效果。新中国成立后，党和政府非常重视少数民族地区社会经济的发展，在认真探究民族习惯法的优劣利弊的基础上，扬长避短，去粗取精，出台了一系列的民族法律法规，制定了大量的行之有效的民族政策，推动民族经济稳步向前发展。“传统是隔不断的，习惯法文化在当代中国的少数民族地区仍然具有深厚的影响，当今少数民族的观念、规范、行为各个方面都可发现传统习惯法的痕迹，对当代中国的法制现代化和少数民族地区的法制现代化起着积极的或消极的作用。”
[1] 同时，少数民族习惯法发展到今天，其规制效力往往要在坚持国家法制统一的基础上，通过政府的批准、同意或默许来使民族习惯法具有双重效力，从而使其权威性得到进一步保障和升腾。
少数民族习惯法生于民间，源于禁忌和习惯，它代表和满足了一定地域、族群内人们的需要。作为历史文化遗留，习惯法有着巨大的惯性力量，是实际存在于中国乡土社会的有效秩序和规范之一
[2]，是各少数民族在长期的生产生活以及实践中逐渐形成的以维护本民族整体利益、促进本民族内部秩序和谐、民族地区社会安定团结、民族经济快速发展的习惯规则。少数民族习惯法作为中国传统文化的重要组成部分，在传承和发展少数民族文化方面起着巨大的推动作用。在中国法制现代化不断推进的进程中，如何更好的发挥少数民族习惯法的重要作用以及在少数民族地区构建和谐社会成为我们目前亟待解决的一个课题。而要更好的挖掘少数民族习惯法的价值以促进民族地区的和谐社会建设，就必须要对少数民族习惯法的社会功能进行深入的分析，以便更好地发挥和利用。探究少数民族习惯法的社会功能，对于推进我国法制建设进程，尤其是少数民族地区的法制建设，无疑有着积极而重大的意义。
二、少数民族习惯法的社会功能
从法的价值和目的的角度分析，少数民族习惯法作为民族地区的一种社会规范和习惯规则，其社会功能是主要通过调整和规范本民族成员的行为，来确定其信奉主体在本民族区域内的权利和义务，通过对一定范围内社会关系的有限规制来达到维护本民族整体利益的理念和主旨。
(一) 维护和稳定社会秩序
少数民族习惯法的首要功能是维护本民族地区的安定和睦的社会秩序，其通过对民族成员在生产、生活以及社会交往中的关系进行规范来平衡民族成员的社会利益。对妨碍和破坏民族有序秩序的行为进行惩罚和制裁，使民族主体成员的整体利益和共同利益得到充分保障，维护民族地区社会的整体和谐，促进民族文化的有效传承和稳定发展。
少数民族习惯法在维护社会和谐功能方面主要体现为对现实中的一些民事纠纷、刑事案件的解决方法和模式的特殊性上。按照法治和谐的理念和精神，少数民族地区的立法机关可以适当地变通国家制定法，以适应民族习惯和民族文化。故此，在解决民族地区纠纷和案件时，特别是在地处边陲、经济欠发达的少数民族地区，少数民族习惯一直发挥着比国家制定法更大的作用。如哈萨克族习惯法严厉处罚偷盗行为。如果有人偷盗被发现，必须偿还被盗之物的三至九倍。如果将盗窃犯在当场捉捕搏斗时致其死亡，不偿还命价，抓捕的盗窃犯可以不经审理先抽打20-60鞭；如果在60鞭内将其打死，也不偿还命价。如果第二、第三次偷盗，罚半个昆、全昆或处死。如偷盗者无力交付，则抄没家产，或带以劳役，或处以酷刑。
[3] 还有藏族习惯法中的“赔命价”方式，由于藏族宗教信仰不信奉“杀人偿命”，他们往往要求加害人及其亲属赔偿一定的金钱或财物，一旦加害人不能赔偿命价，就会引发严重的治安问题。在藏族人看来，人的灵魂是不灭的，生死是可以轮回的，人死了还可以再生，因而即使是被判处死刑，也并不是严重的处罚，他们认为“政法机关对被告人如何判决，我们不管它，但命价银一文不能少”
[4]。如果光是判刑，没有赔偿命价，则被害人的亲属往往是要兴师动众，实行血族复仇。只有赔偿了命价，被害人的亲属才感到是消解了愤恨，从此就可以“尽释前嫌，重归于好”。这种解决方式是在不违背国家法治原则和精神——保持法的终极价值“正义和秩序”的基础上，适当变通和调整刑事制定法的法律关系，以期符合少数民族内社会关系得以正常、稳定发展的理论逻辑，更重要的是能够在一定范围内促进社会秩序保持和谐而安定的状态，这也是我们构建社会主义和谐社会最终所要求的。
（二）传承和发展民族文化
少数民族习惯法是各少数民族在长期的历史交往和社会关系的不断变更中形成和发展起来的，体现了各民族物质文明和精神文明发展的程度。在民族社会关系发展中，少数民族习惯法经过不断的积累和整理、继承和超越从而形成一种在少数民族地区具有普适力的规则效应，这种规则效应经过长期的人际渲染逐渐形成民族地区特殊的文化，此种文化涉及社会生活的各个领域。其中既有民族经济的内容，又有民族政治、文化方面的规范；既有制度的、规范的内容，也涉及到民族观念、意识和心理方面；既涉及私法方面，也涉及到公法方面，而这一切都是民族文化不断传承和发展的积淀所得。在民族文化当中，习惯法是其得以世代相传的主要载体，也就是说在民族文化得以善存、继承和传递、沿袭和发展的过程中，民族习惯法起到了巨大的、不可替代的推动作用。
如壮族的道公、满族的萨满、彝族的毕摩、哈萨克族的阿訇等既是本民族习惯法的精通者，又是各民族主要的知识分子。他们往往通晓民族历史、神话、诗文、谱牒、历法，深谙当地的风土人情和地理物产，对民族精神、民族意识、民族心理有着较深的理解和认识，因此他们在讲解和诵读习惯法以及主持议定、执行习惯法与进行神明裁判的同时，也传承和发展了民族文化。民族文化的有效传承和发展，为民族地区经济、政治、法制的发展奠定了理论和实践基础，在构建少数民族地区和谐社会的进程中，民族文化无疑起着不可或缺的助推作用，而民族习惯法恰恰迎合了这一要求。诚如卢梭所言：“真正的法律不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或替代那些法律，他可以保持一个民族的创新精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。”
[5]民族习惯与文化一如语言所言，并无决然断裂的时刻，它可以一如既往地保持强大的生命力，在社会的发展中稳步前进。
（三）适应和迎合民族需求
人作为文化的动物，包括所有的人类行为，都是文化的产物。一定的社会包含一定的文化，一定的文化及其社会历史背景决定了一定的需求行为；一定的需求行为总是受制于特定的习惯法则并反映出该习惯法则的内涵和外延，通过一定社会关系的调节与整合来集结该群体成员的需求内容，使该群体所处的社会关系能够保持稳定与和谐。少数民族习惯法确认和规定了本民族的需求模式，给本民族成员个体的生存、成长、发展提供了初步的基础和条件，为民族整体利益的社会化的实现奠定坚实基础。
例如，少数民族习惯法通过对“游方”、“串姑娘”、“公房制”、“枋寮”、“戴天头”等的规定，保护青年男女的恋爱自由，满足个体成员的社交需求、心理需求和生理满足。
[6] 苗族的游方是集体追逐异性的活动，对唱情歌或细语交流，尽情嬉戏，满足异性结交朋友和个体娱乐的需求。傣族的“耍布少”，既是和未婚姑娘进行社交的活动，也是集体活动和个体求爱的统一，是男女青年社会需求和生理需求的重要活动，因此受到傣族习惯法的积极保护。另外，少数民族习惯法对于宗教信仰、人际交往、丧葬礼仪等的规范和要求，对本民族成员的成长和发展起着非常重要的作用，这些活动既是民族群体成员社会交往的重要部分，同时也是民族青年社会化的重要过程；既是民族习惯法内容的集结和体现，又是民族文化的进一步延展和升华。当然更为重要的是，通过民族习惯法的规范和要求，少数民族地区的社会秩序能够继续保持安定与团结的状态，并在一定程度上促进民族地区和谐社会的积极构建。
（四）培育和树立民族信仰
“信仰”是人类所持有的一种心理行为状态，其总是与宗教或某种主义相联系。《辞海》中对其这样解释：“是对某种宗教，或某种主义的极度的信服和尊重，并以之为行为准则。”它意味着认同、尊崇、信奉，是指人们关于终极价值的信念，是一种充满感情的、毫无置疑的接受，带有自发、非理性的特征。民族信仰是一个涉及民族学、心理学、社会学乃至伦理学的概念，它是指民族主体对民族习惯的一种尊重敬仰的态度，是自愿接受其统治的一种姿态，是民族成员对约定俗成的习惯在理性认识的基础上油然而生的一种神圣体验，是对民族习惯的一种心悦诚服的认同感和依归感，是民族成员对习惯的理性和激情的升华，是民族主体关于习惯的主观心理状况的上乘境界。
少数民族习惯法是民族主体在长期的生产生活中逐渐形成的一种约定俗成的习惯性规则，它对所有民族成员具有普适力。民族成员基于对自己信仰的敬重和信奉从而产生对行为习惯的敬奉，对行为习惯的敬奉转而会产生对习惯法则的敬奉和信仰，这是一个良性循环的过程，正如安提戈涅所言：“习惯是神圣的，它的规范是神圣的。”同时少数民族习惯法通过大量的全面的规定和对违反者的制裁，告诫本民族成员什么行为可为，什么行为不可为；社会需要什么样的人，排斥什么样的人；理想的社会成员应该具备什么条件，从而在所有成员中树立一个行为的标准模式，强化成员的社会角色意识，并通过言传、身教和各种活动进行培养。例如，蒙古族会通过历史传说和故事教育后代，通过生产、生活实践中的言传身教、实际锻炼培养后代并根据遵守与违犯习惯法的情况予以适当的鼓励和严格的责备，以造就一批暗熟牧业生产、精于骑射狩猎、能够吃苦耐劳、尊重长辈、相互帮助的牧人。
[7] 民族成员通过对这些习惯法的尊奉与不断延展会逐渐形成一种信仰的意识和心理，这种意识和心理通过民族群体成员之间的不断渲染和传播就会形成一种具有普适力的行为习惯，而这种行为习惯一经具有一定的强制性和约束力，就会对民族地区的社会秩序产生深远的影响。我们每位要在民族地区构建和谐的社会，就需要挖掘这些积极性的因素，来更好的构建少数民族地区的和谐社会，这是民族地区的福祉，同时也是国家在民族地区推进法制现代化的主旨和要求。
三、认真对待少数民族习惯法
少数民族习惯法发展到今天，能够“活生生地存在，指导、影响和调控着当地的民族生活。” 我们应当承认，在稳定和维持民族地区的社会秩序、加强民族团结、发展民族经济、强化民族认同感、提升民族竞争力、促进民族地区的物质文明与精神文明建设方面发挥着积极而有效的功能，一定程度上有利于解决民间纠纷，起着活的法的作用。但同时也要看到，少数民族习惯法的有些内容也在一定程度上影响了国家法制的统一与尊严，影响了国家司法、执法机关的正常活动，影响了作为一种自然法应有的进步性，给民族地区的正常社会秩序造成了一定的威胁和破坏。在中国法制现代化不断推进以及构建法治和谐社会的进程中，如何处理好国家制定法与民族习惯法之间的复杂关系，的确是一个敏感而又现实的社会问题。从法社会学的角度讲，两者应该求同存异，同则提倡、支持和鼓励；异则剖析其社会功能，凡有利于少数民族地区社会和经济发展，有利于维护民族团结，有利于民族文化传承以及精神文明建设的，都应当允许，如瑶族对生意买卖的规定“生（易）意不得卖病猪，从（重）罚”
[8] ；但凡不利于民族团结和社会稳定的一些陋习，都应当坚决反对，如带有神判迷信色彩的“捞油锅”。
其实，“ 我们无法忽视现实社会中实际存在的两种运行机制：一是国家或法律确认、维持的现代型的法理机制；二是乡土村落和民族维持的习惯机制。法理机制具有规范条理清楚、适用范围广、外在强制力强的特点，是一种带有‘公’的性质的主导机制；而习惯机制更多的是靠相关主体对该规范的普遍认可，靠长期形成的习惯来维持，是一种带有‘私’的性质的是补救型、自治型机制。中国社会主义法制建设的一个突出点，在很大程度上就是要解决这两种规范体制的互补、并用和对接，协调处理好两者的相互关系...”
“法律的力量根植于人们的社会经验中。正是由于人们凭经验感觉到法律是有益的，人们才愿意服从和支持法律，才构成和加强法律的控制力量。” 这就是为什么在少数民族地区，民族习惯法备受推崇和爱戴，国家制定法受到“冷遇”和“拒斥”的缘由。虽然国家制定法和民族习惯法在民族群体中受到不同的“待遇”，但是，不能由此而直观地推导出民族习惯法阻碍国家法律在民族地区的贯彻实施的结论。对于少数民族习惯法，可以在不违背国家法治基本原则以及民族地区政策的基础上，充分发挥其积极的社会功能。事实上，民族习惯法与国家法律之间是一种互补的关系。随着民族地区经济实力的不断提升和加强、民族精神文化的进一步升腾，少数民族习惯法与国家制定法是可以和谐发展、良性互动的，是完全可以整合的。正确认识两者之间的互补性，更好地发挥两者对社会的调控作用，对于民族成员整体的法律意识的提高，以期最终在民族地区实现法治，是很有裨益的。
正确对待少数民族习惯法，关系到尊重民族历史文化，关系到少数民族地区经济社会的发展，关系到少数民族地区的法制建设和国家的法制建设，因为在构建少数民族地区和谐社会方面特别是法治和谐社会方面，其实际上发挥着很强的社会功用。在目前以及今后一个相当长的时期内，我们都不能无视少数民族习惯法的强大生命力而片面追求制定法的先进和超前发展抑或法制的统一，因为在这方面我们国家是有深刻教训的。“欲速则不达”的快速法律移植已经严重影响了国家制定法在少数民族地区的效力和作用，产生了一些不该有的负面效果和影响，费孝通先生指出：“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步讲，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革，如果在这些方面不加以改革，单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”。
[9] 孟德斯鸠亦所言：“用法律去改变法律所建立的东西，用习惯去改变习惯所确定了的东西如果；用法律去改变应该用习惯法去改变的东西的话，那是极糟的策略。”
[10] 其实，我们应该看到，习惯法在广大少数民族地区是很有情感的，一些习惯法观念、习惯法意识是很浓厚的，视而不见、听而不闻，回避或掩盖这一社会事实是不正确、不科学的。虽然民主改革以来，少数民族地区包括法文化在内的社会文化有了较大的变迁，但由于自然的、历史的、现实的、观念的因素的制约，习惯法仍广泛存在，并潜在或公开的发挥效力。
[11] 因此，我们只有正视并充分尊重少数民族习惯法，正确处理好少数民族习惯法与国家制定法之间的关系，才能使少数民族地区的法制秩序朝着一种健康的、可持续的方向发展，以此来推动民族地区经济的快速提升和发展，从而在构建和谐社会的基础上实现正义与秩序的自然衡平。
【注释】
[1]吴大华.民族法学讲座 [M].北京:民族出版社，1997.
[2]冉瑞燕.少数民族习惯法与构建和谐社会文化 [J]. 少数民族，2007,(3):53.
[3]《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》新疆维吾尔自治区编辑组.哈萨克族社会历史调查 [M].乌鲁木齐：新疆人民出版社，1986:81.
[4]高其才.中国少数民族习惯法研究 [M].北京：清华大学出版社，2003:257.
[5] [法]卢梭.社会契约论 [M].北京：商务印书馆，1980:73.
[6]高其才.中国少数民族习惯法研究 [M].北京：清华大学出版社，2003:230.
[7]李瑛.早期蒙古人的教育 [J].内蒙古大学学报（哲学社会科学版），1984,(2):84.
[8]《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》广西壮族自治区编辑组.广西壮族社会历史调查 [M].南宁：广西民族出版社，1984:62.
[9]费孝通.乡土中国 [M].北京：商务印书馆,2000:122.
[10] [法]孟德斯鸠.论法的精神（上册） [M].北京：商务印书馆,1982:310.
[11]刘娟.国家法与习惯法的取舍 [J].云南法学,2000,(3):31
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