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民间规则作为司法裁判的渊源——一个司法中心的立场

2009-03-25 20:12:39 作者：李秀群来源：http://www.civillaw.com.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

内容提要: 由于受立法中心传统的影响，人们往往把法官的裁判渊源局限于国家法。而在司法实践中民间规则作为裁判渊源，已被广泛运用。因此，要承认民间规则的法源地位，研究立场必须从立法中心向司法中心转换，必须从法官裁判的可接受性理解民间规则的司法化。

关键词: 民间规则/司法/习惯/国家法

一、民间规则司法化之前提

　　民间规则能否作为司法裁判的渊源，在学界还有诸多争议，究其立场主要有两个面向：一个是立法中心，一个是司法中心。在立法中心主义下，法官的视野比较狭窄，通常只有国家立法机关制定的规范性法律文件，才是法官的法源，其他任何机关或者习惯、判例等都不能够作为法官判案的依据；而在司法中心主义下，着眼于纠纷的解决，在法官的视野中，法律的范围极为广泛，凡是能够论证自己判决合理、合法的论据，都可以作为法律，在他们看来，国家制定法与习惯、判例，以及国际条约等，只是判决的引证材料。 [1] 因此，要想把民间规则纳入到司法裁判的渊源之中去，就必须进行研究立场的转换，从传统的立法中心转向司法中心，以法官如何得出正当性的裁决为目的来构建裁判性规范。

　　立法中心者以理性主义哲学作为自己的理论基础，他们将人的理性无限夸大，认为人的理性无以复加，立法者所创设的规则可以解决所有的问题。于是在理性建构主义发达的欧洲大陆产生了以立法为中心的大陆法系，它强调立法者的权威性，法官在具体的法律运用过程中较少有自由裁量权。由于理性的有限，实践中制定法经常陷入尴尬的境地。为了尽量减少这种情况的发生，必须赋予法官一定的自由裁量权，而这种自由裁量权的限制则必须通过一定的原则来实现。这种原则不能从抽象的理论建构出来，而只能从经验中推知，从众多的具体司法实践中推得法律规则，也就是著名的遵循先例原则。英美法系，司法较立法受到更多的关注，学者将更多的目光投向司法过程，即法律向判决的转化过程。在这两种不同哲学传统的影响下，欧陆法学形成了立法中心的模式，而在英美国家，则认为一切制度应当从经验中获知。 [2](第21页) 两种立场下，法官的地位也不相同。立法中心者认为：法官只不过是运用法律的工具，或者是传达法律的喉舌，法官不能造法，只能司法，不享有自由发现或制造法律规则的权力。法官的任务是严格执行法律，只拥有较小的自由裁量权，法官仅仅被认为是机械适用法律的“自动售货机”。立法中心下的法官需要“追寻立法者的原意解释法律，以免由司法篡夺立法权之嫌”，法官的裁判依据只能是制定法，不能超越这一藩篱。而司法中心者认为“法官解释制定法时，主要不是寻找立法者的原意，而是要看先前法官的解释，在该条文首次被使用时，法官也不需问立法者的原意是什么，而是问立法者处于他的情况下应当如何处理案件。” [3](第20页) 法官对法律的适用，不受制定法的约束，要受先例的拘束或公共政策的影响。司法中心下，法官是作为纠纷的解决者出现的，他的任务不仅仅是执行法律，其更为重要的任务在于使受到侵害的权利得到复位或补偿从而实现社会正义，因此法官具有相应的自由裁量权，当法律和正义出现矛盾时，法官可以对法律进行修正。

　　因此立足于司法中心，我们应把实践中对法官的判决有影响力或说服力，对当事人有约束力的所有规范作为法源。这样，法的概念就发生了变化，那些在具体判决中适用的规范性文件皆可称为法，它是法官针对具体的案件事实在众多的法源形式中发现或创制的。所以立场的转换对于民间规则的司法化具有重要的实践意义。

　　二、民间规则司法化之必要

　　民间规则与国家正式法是两种不同的知识传统，民间规则属于人类学家所讲的“小传统”，属于大众文化；而国家正式法则是相对应的“大传统”，属于精英文化。民间规则一般是指某一社会群体在较长时期内形成的惯常行为方式，它有很大的地域性和行业性。“它们所涉及的可能是服饰、礼节或围绕有关出生、结婚、死亡等生活重大事件的仪式。它们也有可能与达成交易或履行债务有关。” [4](第379页) “民间规则具有及其多样的形态，它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或更多表现为富有弹性的规范；其实施可能有特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种社会亚团体。” [5](第36页) 梁治平在谈到清代民间规则时认为民间规则可以分为民族法、宗族法、宗教法、行会法、帮会法和习惯法。实质上我们目前谈到的民间规则范围不限于此，如果用非正式法律或者用非官方法律来给民间规则定位的话，可能涵容了民间规则的实际内容。田成有把在“农村活生生存在的这种礼俗、人情、习惯、族规、族法等称为中国式的民间规则。” [6](第9页) 民间规则的范围如此宽泛，我们不可能面面俱到，只能从狭义的角度来研究之，从当代中国的社会状况而言，尚存在并能发挥一定作用的只剩下：民族法、行会法、习惯。实质上广义的习惯法包括了民族法与行会法，在一定意义上讲，民间规则与习惯是重合的，（当然二者并不是等同的）对于在一个国家内，存在多少法源，国外学者也有相关论述，日本学者千叶正士把法律分为三个层次，即官方法、非官方法和法律的基本原理。 [7](第148页) 综合这些学者们的研究成果来看，所谓民间规则是指人们在长期共同生活之中形成，游离于国家制定法或者成文法以外，存在于人们的观念之中，在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的非国家强制性行为规范。

　　民间规则的存在不可回避，因为法律的多元现象是一个现实的存在。国家正式法之外，还存在着一套地方性规范，即“乡民在长期的生活与劳作中形成的，用来分配乡民之间的权利与义务，调整和解决他们之间利益冲突的民间规则。” [5](第1页) 对民间规则的研究，是从人类学家开始的，他们大多从实证的角度出发，论证民间规则的存在及其作用，但往往只是从描述的角度揭开民间规则与国家正式法关系的冰山一角，真正把它转化为一种司法话语，则应当由法学家来完成。笔者与基层法官交谈时发现，在基层司法实践中，国家正式法并不能得到严格执行，而是不断的被消解和变造。尤其是涉及到民事纠纷时，如果真正的按照法律严格办事，那可能得出的判决只是一纸空文，最后双方当事人都不满意，导致人们对法律、对法官、进而对法院乃至整个司法系统的不信任。在中国目前的大环境下，旧秩序虽已被打破，但新秩序尚在创生。在这样一个特殊时期，尤其不能忽略与国家正式法相对位的民间规则。“法律社会学家们发现，即使是在当代最发达的国家，国家正式法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。” [5](第32页) 在最广泛的意义上讲，“法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。” [8](第43页) 所以，我们需要拓展法的外延，所谓法并不是我们原初意义上的国家正式法，而是调整人类秩序的所有规范都可以称之为法，这就需要我们突破原来从法的一些特征来判定什么是法的标准，而应当从秩序的角度重新思考何谓法。霍贝尔给法律下了这样一个定义：“这样的社会规范就是法律，即如果对它置之不理或违反时，照例就会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威胁或事实上加以运用。” [9](第2页) 目前中国还存在着国家与民间的二元结构，翻开中国古代史和中国近代史我们不难发现，国家权力对民间社会的控制极为有限，只到县这一级，并且其所管辖的范围大多是一些刑事案件，众多的案件都是通过乡村社会的民间纠纷解决机制予以解决。并且国家正式法，也即“正式法所代表的是一套农民所不熟悉的知识和规则，在很多情况下，他们与乡土社会的生活逻辑不相一致”， [10](第464页) 这便形成了多种知识和多重秩序存在的法律多元格局。我国的民间规则十分发达，尤其是在经济、文化比较落后的地区，此种观念表现的更为强烈。长期以来，中国存在一个宗法社会与国家相对应，人们的法制观念一直以为国家正式法就是刑法，除了刑事犯罪以外，国家正式法没有存在的价值。另外，即使是在适用刑法的过程中，国家正式法还要受天理与人情的掣肘。我们国家现在所处的特殊历史时期，是一个规则多元的时代，新旧观念冲突异常激烈，一方面，是国家正式法调整的深度与广度不断加深，逐渐渗透到人们生活的各个角落，其影响力不断膨胀，但由于在国家正式法适用上的不得力，造成人们对国家正式法的不信任，很难在人们的内心建立起对法律的信仰和法治观念；另一方面，由于民间规则在解决纠纷问题上的独特之处，颇受人们的欢迎，因为它符合长期以来中国传统道德中“和为贵”及无诉息争的观念。

　　从司法实践来看，非正式法源在调整人类生活方面发挥着重要作用，这是不可超越的历史阶段。正如格尔茨所讲“我本人宁愿在法律多元的名义下进行讨论，这主要是因为它似乎符合、至少符合多样化的事实本身，而不是相反。” [11](第132页) 从自生自发的非正式法源到理性自觉建构的正式法源是一个漫长的历史过程，二者的关系是不可割裂的。法律的发展被认为具有一种内在的逻辑，它的变化不仅是对旧的适应，而且也是变化形式的一部分。

　　民间规则的司法化，也是法官作出正当性裁判的客观要求。法官在审理具体案件作出裁判时，经常没有直接的、明确的法律可以作为他裁判的依据。他需要在客观法的表现形式中寻找法源，并且其所诉诸的法源形式受各国历史发展、社会制度、法律传统等多种因素的影响，呈现出多样化的特点。比如博登海默将法官寻求“法律判决合法性基础的资料”分为法律的正式渊源和非正式渊源。“所谓正式渊源，我们意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源” [4](第414页)，主要包括立法、委托立法、条约和先例；“所谓非正式渊源，是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。” [4](第415页) 非正式法源主要表现为被社会所认同的行为规范，如国家政策、习惯、权威的法理学说、公平正义理念、事物的本质等，是对法官裁判具有影响力和说服力的信息、材料等。日本法学家末弘严太郎在其构造的法律渊源理论中指出，法律渊源包括两种，一是国家法，二是社会法；欧洲社会法学派的代表人物康特洛维奇将法分为“正式法”和“自由法”，强调自由法——习惯、法律解释、判例理由、法学家的权威论述等也是法律的渊源。因此，在正式法律的空白之处，法官应该求助于自由法。” [12](第322页)

　　法学方法论揭示了当存在法律漏洞时，法官或者进行制定法内的法的发展形成，或者越出制定法的范围进行法的发展形成。对于前者，学界和司法实务界早已获得共识；而后者，不仅在法解释学上有其依据，而且为各国法院的判例实践所证明。《国际法院规约》第38条也有类似规定：“对提交到国际法院的各种争端，法院应当依据国际法进行裁判；裁判时可以适用国际协约、国际习惯法、文明国家认可的一般法律原则、国际法院的判例以及各国权威的国际法专家的学说。 [13](第12页) 由于非正式法源在实际解决争端中的作用，也使得它逐渐为法官所接受，把其作为自己裁判的依据。格雷将法源的形式界定为五种：立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯和道德原则（其中包括公共政策等）。伯恩•魏德士也认为在德国对于法律适用者具有约束力的法规范有跨国与国际规则、宪法、议会法、行政法规、章程、集体法上的规范合同、习惯法、法官法、法学家法、自然法十种形式。 [14](第102—121页)

　　不难看出，民间规则的司法化已不仅仅是一理论上可行与否的问题，而是一种客观存在，我们研究的重点应当在于关注法官何时采用民间规则，以及民间规则与国家正式法的关系。

　　三、民间规则司法化之实践

　　民间规则在人们之间创设一定的权利义务关系，在长时期内得到人们的认同和因循。民间规则最主要的表现形式为风俗习惯，它在调整人们的日常生活，构建良好的社会秩序方面发挥着重要作用。习惯作为人类行为经验的积累和总结是一种最古老的法源形式，早在古罗马时期，人们就认为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力，就等于法律。 [15](第11页) 随着社会的发展，制定法、判例法等正式法源的逐步完善，民间规则在司法过程中的作用范围逐渐缩小，但是作为制定法的补充，民间规则在司法过程中仍能找到其一席之地。关于民间规则司法化的适用条件，通常认为只有当法律就某问题未作规定，存在法律漏洞，这一规则又不违背公序良俗的情况下才能被法官所适用。《瑞士民法典》第1条规定：“凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。如本法无相应规定时，法官应依据惯例；无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。” [17](第239页) 《阿根廷民法典》第17条规定，“除非法律需要参照或法律无具体规定时，惯例和习惯才能设定权利。习惯作为法律的一种渊源，只有在无适当的成文法时才可以供参考，或只有当成文法里提到时，才可以供参照，因而在这个意义上，习惯只处于附属地位。” [16](第240页) 台湾民法第2条规定“民事所适用之习惯，以不悖于公序良俗者为限。”我国合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”法官根据行业惯例裁决案件的例子，司法实践中并不鲜见。如在湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进出口合同纠纷一案中，最高人民法院在［1998］经终字第184号判决书中，认定海南国际租赁公司的担保合同无效时所阐述的理由是“虽然在担保合同中规定有：本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书的无效而失去担保责任。但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应该按照担保法第5（1）的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。”① 该判决在认定合同约定无效的时候所依据的就是习惯，也就是判决书中所解释的在国内民事活动中不存在此种“独立担保”方式。本案法官显然是根据代理进出口行业中的习惯对所争议问题作出判决。

　　一般来讲，类似于上述情况更多的是把民间规则作为制定法的补充加以适用。但在涉及婚姻继承方面问题时，民间规则与国家正式法之间往往会出现冲突，此时如何抉择，往往容易引起争议。下面这个案例更可以鲜活的说明民间规则在司法裁判中的运用。

　　案件发生在青岛市李沧区石家村。近两年该村开始整体搬迁，村民石忠雪一家八年来一直住着四叔石君昌去世后留下的老房子，但是这次搬迁他却没有像其他村民那样分到新楼房。原因是石忠雪的三叔石坊昌找到村委会，出具了石君昌生前自愿将房屋赠与其哥哥石坊昌的公证书，提出这套房子是自己的。但石忠雪主张自己有权继承四叔石君昌留下的房产。原来按照当地农村风俗，老人去世出殡时要有人“摔盆儿”，因为四叔石君昌去世时已无任何儿女，便由石忠雪以四叔嗣子的身份为石君昌发丧，三叔石坊昌当时也亲口表示，谁发丧这个房子就是谁的。现在二人对房屋的继承问题产生争议，石坊昌起诉到青岛市李沧区人民法院。法院经审理认为，本案中赠与合同的权利义务相对人仅为石坊昌及石君昌，原告以确认该赠与合同有效作为诉讼请求，其起诉的对方当事人应为赠与合同的相对权利义务人石君昌。因此，原告以赠与合同是否有效起诉石忠雪于法无据，本院不予支持。另外，被告石忠雪是因农村习俗，为死者石君昌戴孝发丧而得以入住石君昌留下的房屋，被告并非非法侵占上述房屋。因此，原告主张被告立即腾房的诉讼请求法院不予支持。判决之后，原告石坊昌不服，随即提出上诉。青岛市中级人民法院对本案做出了维持原判的终审判决。②

　　从上述案例不难看出，法官在具体的审判过程中，并没有局限于赠与合同的公证书效力问题，也没有机械适用继承法的有关条文。本案无法回避的问题在于，如何认定被告石忠雪为其四叔顶盆发丧从而享有继承权的问题。这实际是一项盛行于大部分农村的风俗“顶盆过继”，即如果去世的老人没有子女的话，往往要在叔伯兄弟的孩子中找一个人作为嗣子摔盆儿，这个人就相当于死者过继的儿子，死者留下的遗产也就由他继承。“顶盆发丧”作为一种广泛盛行的民间风俗，并不违反法律的强制性规定，所以法律不应强制地对其进行干涉。如果法官严格拘泥于法律条文，而不顾及当地风俗，作出的判决虽然合法律性，具有形式上的有效性，但往往难以具有可接受性，这里的可接受性既包括诉讼参与人，也包括社会公众。所以当现行法律条文背离于社会通行的风俗习惯之时，法官应当深入探寻其它法源形式以期达到能够为社会上多数人所接受的判决结论。

　　由上所述，民间规则在法官裁判案件时也是一个很重要的参考依据，它并不被司法排斥在外。由于民间规则是在民间长期慢慢形成的，是一种大众正义的体现，它的合情合理，它的合乎民意，使它的可接受性强于国家正式法。因此，具有定纷止争功能的司法机关，不能再把自己当作制定法的嘴巴，而应把自己当作正义的化身，是社会良好秩序的守护神。

注释:

① 湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进出口合同纠纷案，http://www. junxin. com/gb/case_detail. asp? id=31.

　　② 《八年前的公证书》，参见：http://www. cctv. com/program/jjyf/01/index.shtml.

【参考文献】

　　 [1] 邓正来．社会学法理学中的“社会”神[J].中外法学，2003,(3).

　　 [2] ［英］弗里德利希•冯•哈耶克．法律、立法与自由（第一卷）[M].邓正来等译．北京：中国大百科全书出版社，2000.

　　 [3] ［英］R. C. 范•卡内冈．英国普通法的诞生[M].李洪海译．北京：中国政法大学出版社，2003.

　　 [4] ［美］E•博登海默．法理学——法律哲学和法律方法[M].邓正来译．北京：中国政法大学出版社，1999.

　　 [5] 梁治平．清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社，1996.

　　 [6] 田成有．乡土社会中的国家法与民间法[J].思想战线，2001,(5):81—86.

　　 [7] ［日］千叶正士．法律多元[M].强世功等译．北京：中国政法大学出版社，1997.

　　 [8] ［美］昂格尔．现代社会中的法律[M].吴玉章，周汉华译．北京：中国政法大学出版社，1994.