法律规范是由国家制定或认可的并由国家强制力予以保障的具有不同程度之普适性的行为规范,它的形成离不开国家权力这一中介。但是,在不同的时代和国家,法律规范又是由不同的立法者制定的。在传统社会由君主制定(钦定) ,在现代社会由立法机构(如议会或行政机构) 制定,在英美法系中还包括法官造法,甚至还有全民公决法律的立法形式。国家是怎样制定法律规范的? 是根据什么来制定法律规范的? 立法者为什么要制定这样的法,而不是那样的法? 为什么要这样规定,而不是那样规定? 借鉴康德关于“知识何以可能”的思路,我们把上述所有问题归结为一个问题——“法律规范何以可能”。这是一个有别于法律的起源,也不同于立法程序的问题,它所关注的是“法律规范形成的充分必要条件是什么”。本文拟根据一般规范论的原理和方法,从法律规范与规律的关系,价值和利益在法律规范形成中的作用等方面,对此问题作一探讨。
我们知道,立法有时要从零开始,但不必都从零开始,不必都另起炉灶。实际情况是,立法者往往把已流行的习俗、惯例、道德规范、技术规范等其他类型的规范,加以改造,提升为法律规范。像民法中关于债权的规定,在很大程度上就来自民间债务往来的习惯。而道德规范更是法律规范的一个重要渊源。例如,在古代就有所谓的“以礼入法”,而在现代民法中,“诚实守信”这一道德规范已成为普遍的法律原则。此外,立法者有时还在本国原先的法律规范的基础上,通过批判继承而设定新的法律规范,或者通过移植他国的法律而建立本国的法律①。但不管是其他类型的规范的法律化,还是对原有法律的批判继承或法律的移植,立法者都不能也不应当为所欲为。马克思指出:“只有毫无历史知识的人才不知道:君主们在任何时候都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[1] (P121 - 122) 立法者可以也有必要把一些其他性质的规范如社会习俗、道德规范等纳入到法律的范围,但哪些该纳入,哪些不该纳入,怎样纳入? 哪些应加以认可,哪些应予以否定? 必须有一个根据。立法者可以也有必要把原先的一些法律继承下来,但哪些该继承,哪些不该继承,怎样继承? 也必须有一个根据。立法者可以也有必要移植他国的法律,但移植哪一国的哪一些法律? 怎样移植? 还是要有所根据。
那么,法律规范形成的根据是什么呢? 借鉴康德关于“知识何以可能”的思路,笔者曾把“规范何以可能”亦即“规范形成的根据”问题,化归为“使规范从无到有的充分而且必要的条件是什么”;并且指出,对与行为相关的因果联系或客观规律的把握和对行为及其后果之利弊的评价,共同构成了规范形成的充分而且必要的条件。[2] [3] 循着这个思路,我们也把“法律规范何以可能”亦即“法律规范形成的根据”问题,解读为“法律规范形成的充分必要条件是什么”。这个问题与法律的起源及立法的过程有联系,但又不同,因为法律的起源问题一般是从历史的角度探讨最早的法律是怎样产生的,立法的过程问题则偏重于立法的程序和技术问题的探讨。而“法律规范何以可能”的问题则是要回答古今中外的所有法律规范形成的充分而且必要条件是什么。法律规范作为规范的一种,当然具有规范的一般特点,但它作为由国家权力机构制定或认可的并由国家强制力予以保障的一种规范,又有不同于其他规范的特点,因此也具有不同于其他规范形成的条件与特点。
首先,立法者所制定的法律规范,应建立在对其所规范的行为与其后果之间的因果联系及其蕴涵的客观规律的把握的基础上。这是法律规范形成的一个必要条件。
法律规范主要调整两类关系———人与自然的关系和人与人的关系。调整人与自然的关系的法律规范可称为自然规范,其中有很大一部分是技术规范。从自然规范的形成来看,它是人们在生产与生活的实践中认识到某种行为与其结果之间的因果联系及其所蕴涵的客观规律的基础上形成的。大量的环境保护法规,比如, “放牧强度不应超过草场的允许承载量”“、排污量不应超过环境的自净能力”等,就是在对自然规律如生态规律的认识的基础上建立的。因为任何生态系统承受外来的干扰都有一个限度,如果外来的干扰如人的行为超过了这一限度(因) ,生态系统就会被损伤破坏,以至瓦解(果) 。各国森林保护法都有禁止乱砍乱伐的规定。这样的规定也是建立在对“乱砍滥伐必将导致水土流失”这一因果必然联系的认识的基础上的。这里所说的“因果联系及其蕴含的客观规律”不限于外部自然的因果联系和规律,还包括人自身的心理、生理规律。比如,法律对环境噪声标准的规定就是建立在人体的心理生理特点和规律的基础上的。我国的国家标准《城市区域环境噪声标准》把疗养院等特别需要安静的区域的夜间环境噪声最高值限定为40dB(A) ,就是因为实验表明40dB(A) 以上的噪声(因) 对人的健康和睡眠有不利的影响(果)。
同样地,调整人与人之间关系的法律规范的形成,也是建立在对行为与结果之间的因果联系及其所蕴涵的客观规律的把握的基础上的。人们正是认识到秘密审判与冤假错案的易发、高发之间的因果联系,为了防止这一不利后果的发生,才制定了要求公开审判的法律规范。同样,人们也正是在认识到近亲结婚与人口质量下降的因果必然联系后,为了防止这一不利后果的发生,才制定了禁止近亲结婚的法律规范。各国法律都有关于表达自由的法律规定。有人认为做这样的规定是为了维护基本的人权,并没有什么必然性可言。其实不然。立法者主要还是基于表达自由与社会进步的必然联系而做出这样的规定的。例如,市场主体的经济利益只有得到自由的表达才能反映生产力发展的要求,文学艺术的创作自由必将带来文学艺术的繁荣,科学研究的自由必将促进科学的进步。就是那些在今天看来已过时落后的封建时代的法律制度,如“宜早婚”、“同姓不婚”、“七出三不去” ②等,也不能简单地斥之为愚昧,而要看到它之所以能够长期存在并发挥作用,也是有其客观基础的。实际上,这样的婚姻制度,是与小农经济以及相关的各种社会条件相联系的,是为了回应人类在这样的社会条件下应如何繁衍生存的问题。在小农经济的条件下,生产力水平、物质生活水平、科学技术水平、医疗水平都很低,因而人的平均寿命也很低,大致在35 - 40 岁之间。在平均寿命如此低的情况下,人们必须早婚(因) 才能保障种族的繁衍(果) ,早婚的制度就是建立在这一因果联系的基础上的。同样的,同姓不婚也是在当时那种人口流动性很小的情况下,防止近亲结婚(因) 从而防止人口退化(果) 的最有效的制度安排。[4]而允许“三不出”的根据则是,如果在规定的三种情况下休妻(因) ,就会导致被休的妇女生活无着(果) ,也会造成比妇道更重要的其他道德规范如“仁”的破坏(果) 。
法律对于偶发的行为所导致的偶然的结果是不过问的,只有那种普遍的行为和普遍的行为后果才是法律所应关注的。换句话说,法律所关注的是社会生活领域中的普遍的因果关系,而不是偶然的因果关系。某种行为与其自然后果(不是法律后果) 的联系之所以能够普遍发生,说明它包含一定程度的必然性和规律性。如法律对全民植树义务的规定,就是以“全民广泛植树与城市绿化率、植被覆盖率之间的因果联系”为基础的,而这又是符合自然规律的。当然,由于社会生活极其复杂,一种普遍的行为模式及其结果的发生会受到各种因素的影响,不可能毫无例外地百分百发生,只是具有发生的高概率。例如,交通法规之所以要禁止酒后驾车,并不是因为酒后驾车一定会发生交通事故,而是因为酒后驾车发生交通事故的概率很高,即酒后驾车与交通事故的易发、高发之间有因果联系。交通法规关于系安全带的规定也出于同样的道理。所以严格地说,社会生活中的因果联系的普遍性和必然性都是相对的。而法律规范的形成,就是以把握这种相对的普遍性和必然性及其规律性为一个前提的。
法律规范之所以必须建立在把握一定的客观规律的基础上,是因为法律规范提出的要求必须是人们能够做到的,这也就是说,法律规范要具有可行性。而法律规范要具有可行性,就必须合规律。不合规律的法律规范是做不到的,勉强去做必然导致不良后果。例如,在我国,关于计划经济的一整套法律制度之所以在实践中导致了种种挫折,就因为它不符合我国当时的经济发展阶段和经济规律的要求。那时的所有法律法规都没有赋予企业为其产品自主定价的权利,几乎所有商品都由政府部门定价,这种违背价值规律的法规扭曲了价格体系,造成了商品的严重短缺。而今天的经济立法就吸收了这一教训,努力做到符合市场规律。例如,我国现行的价格法第3 条就规定:“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律,大多数商品和服务价格实行市场调节价,极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。”而价格法的第6 条和第8 条则明确规定企业有自主定价的权利。这样的法律法规是符合市场经济规律的。
法律与规律在英语及俄语中是同一个词,这也暗示了两者的联系。黑格尔更是将法律与规律等量齐观。他认为“规律分为两类,即自然规律和法律”。[5] (P14) 马克思也曾指出,立法者应该把自己看作一个自然科学家,他不是在制造法律,不是在发明法律,而是在发现法律,仅仅是在表述法律;立法者只是把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质,那么我们就应该责备他极端任性。[6] (P183) 马克思与恩格斯还把拉萨尔、蒲鲁东等人关于“法权起源于‘仅以法哲学的发展和反映的意志概念本身’或永恒正义等观念,而不是起源于经济关系”的看法,称为法学家的幻想。[7] (P538) 所以,无论立法者是谁,无论是制定法律、移植法律,还是认可习惯、惯例为法律,都必须也应当从客观实际出发,把握行为与结果之间的因果联系及其所蕴涵的客观规律。
记得上个世纪80 年代中期,在关于自由的内涵的争论中,有些学者认为自由是对必然的认识,是相对规律而言的;而有些学者认为应该区分两种自由,一种是哲学意义上的自由,一种是政治自由,前者是相对规律而言的,后者是相对法律规范而言的,不能混为一谈。这场争论最后不了了之,但引发了我们对法律规范和规律的关系的长期思考。现在看来,上述这种区分割裂了法律规范和规律的关系,是不妥的。由于法律规范隐含着对自然界或社会生活中的必然性和规律性的把握,因而相对于法律规范而言的政治自由,也是与必然性和规律性相关的。
法律规范的形成,应当建立在对行为与其结果之间的因果联系及其所蕴涵的客观规律的认识的基础上。但是,休谟早就指出,从“是”直接推不出“应该”。[8] (P509 - 510) 的确,从逻辑上讲,由事实是推不出规范的。从“外面在下雨”并不能推出“外面应当下雨”。同样,从“张三杀了人”也无法直接推出“不应当杀人”。规范判断是以事实判断和价值判断为前提推出来的。因此,我们只能说,对事实以及寓于其中的规律或因果性的把握,是法律规范形成的必要条件,而不是充分必要条件。
法律规范的形成,还要以对行为方式及其结果的价值评价为另一必要条件。这也就是说立法者在把握与行为相关的因果联系及其规律的基础上,还要对行为及其结果进行价值评价,才能制定出法律规范。
众所周知,规范是适应社会生活的需要而自发形成或人为制定的。社会生活中的各项活动要稳定有序地进行,不能没有规范的调控。而法律规范仅仅是众多规范中的一种,在社会生活中,并不是任何领域任何时候的任何行为都需要法律的调整。在某些时候(如人类的远古时代) 、某些领域(如私生活领域) 、某些地方(如乡土社会) ,没有法律,社会生活也照常进行。有时候法律介入的效果甚至适得其反,而更多的立法也不一定意味着更多的秩序、自由和效率,反而可能如布莱克所批评的,因过度依赖法律,患上“吉诺维斯综合症” ③。所以问题就是:在什么情况下,什么样的行为和社会关系需要法律规范的调整? 这就要求立法者对各种行为及其后果作出评价。在此基础上,才能确定哪些行为需要法律来调整,进而决定制定什么样的法律规范。
人们的行为总会产生一定的后果。这种结果包括自然后果与社会后果。社会对这种后果加以评价,就会发现,人的行为会对社会和他人产生三种影响。一是对社会有利,二是对社会有害,三是中性(对个人可能有利对社会无害) 。于是,对产生第一种影响的行为就加以肯定,确立为应为性规范,如“尊老爱幼”;对产生第二种影响的行为就加以否定,确立为禁为性规范,如“禁止偷盗”;对那种于个人可能有利于社会无害的行为,则把是否作为的决定权交给当事人,确立为授权性规范,如“信仰自由”。但这是就所有规范的共性来讲的,具体到法律规范则有自身的特点。立法者不但要看到行为有利还是有害,而且还要进一步了解是不是有重大的利害且非通过立法协调不可。对那些不会导致重大的利益冲突,或者虽然会导致重大的利益冲突但其他规范可以解决的问题,法律一般就不应介入。毕竟法律规范的运行成本较高。对那些会导致重大利益冲突且非通过立法来协调不可的行为,还要进一步分析行为的性质,然后在此基础上确定设立什么样的法律规范。具体说来就是:第一,对于那些如果“作为”则会对社会产生重大的有利影响,而“不作为”则会产生严重的危害的行为方式,立法者就把它确立为应为性的法律规范,要求人们有所作为,如“公民有依法纳税的义务”;第二,对于那些如果“作为”则会对社会产生严重危害,而“不作为”则对社会无害的行为方式,立法者就把它确立为禁为性的法律规范,要求人们不得作为,如“禁止刑讯逼供”。无论是要求人们“作为”还是“不作为”,都是要求人们履行一定的义务。因此,这两类规范又通称为义务性法律规范。④第三,对那些不管是“作为”还是“不作为”对社会都无害且可能有益,但对每一个社会成员又有重大的利益关系的行为方式,立法者就把它确立为权利性法律规范,即把“作为”或“不作为”的权利授予个人,如“婚姻自由”、“言论自由”。权利性法律规范又称授权性法律规范。由此可见,对与社会关系重大的行为方式的后果的评价,乃是形成各种法律规范的又一必要条件。
但是,面对同样的行为及其结果,人们往往会有不同的评价。首先,人们对行为及其结果的影响程度会有不同的评价。对同一行为,有人可能认为它对社会有重大影响,也有人可能认为它对社会没有重大的影响。其次,人们对行为及其结果的性质会有不同的评价。对同一行为,有人会认为其导致的结果是有利的,也有人会认为其导致的结果是有害的,还有人会认为结果是中性的。而且,行为产生的影响往往不是单一的。比如,燃放鞭炮的行为,可能导致火灾、环境污染、噪音污染,但也会给节日增添喜庆气氛,给人们带来欢乐。那么这究竟是利大于弊还是弊大于利呢? 众说纷纭。因此,对某类行为,人们会在要不要由法律来规范及如何由法律来规范上产生分歧。例如,在美国,对于堕胎行为,生命权利派认为胎儿是一个活的生命个体,堕胎就是谋杀,因此应当禁止堕胎。而选择权利派则认为,堕胎是医生与病人之间的私事,允许妇女终止她所不希望的妊娠是对其隐私权的维护,况且,堕胎也不算谋杀,因为胎儿不是一个生命;因此,应当允许堕胎。⑤前几年关于法律是否应当惩罚婚外恋的争论及交通法规中所谓关于撞了白撞的争论,也都说明这一点。而人们之所以对同一行为及其结果会有不同的评价,首先与人们的价值观的不同有关。例如,对于要不要立法禁止克隆人,一些科学家的看法就与公众不同,科学家从科学研究的自由出发,反对禁止克隆人的立法;而公众出于人类尊严与基因安全的考虑,则主张立法禁止克隆人。同理,赞同枪支管制的人们可能更重视安全的价值,而反对枪支管制的人们可能更注重自由的价值(持枪的自由) 。此外,像我国民事诉讼法对调解制度的广泛强调,也与中国人“和为贵”的价值观有关。对同一行为及其结果之所以会有不同的评价,还与人们的利益有关。正是因为人们的利益的不同,才使人们对同一行为及其结果的评价不同。而人们的价值观的差异主要也是由人们的利益差异造成的。这也就是说价值观的差异和冲突的背后是人们的利益的差异和冲突。美国人在枪支管制立法上的争论说明了这一点。全美步枪协会反对枪支管制。他们认为枪不会杀人,人才会杀人,枪支泛滥并非犯罪根源,公民有持枪的自由,这也是美国宪法规定的公民权利。全美步枪协会的说法不能说没有一点道理,但大家都很清楚,他们极力反对枪支管制从根本上说是为了自身的利益。
事实上,正因为法律的规定关系到人们的利益,法律上的权利与义务的规定实际上就是对人们利益的分配。例如证券法就涉及到证券公司、证券交易所、上市公司、股民、证券监管机构等各方的利益。交通法规就涉及行人、司机、交管部门等各方的利益。因此,利益相关的各方就会以各种方式向立法者表达自己的利益诉求,施加压力,影响立法者,以期使法律的规定符合自己的利益。但是,法律不可能对所有人的所有利益都作出同等的规定。一项枪支管制的规定可能有利于公共安全,但同时却限制了一些人购买和拥有枪支的自由。一项禁止排污的法律会使工厂附近的居民拍手称快,但厂家肯定高兴不起来。在交通法规中,规定严格责任可能有利于行人,但司机肯定不乐意。那么,在这种有利益冲突与价值冲突的情况下,立法者将怎样办呢? 立法者不可能随心所欲,他将不得不考虑各种不同的利益要求。比如,在我国婚姻家庭法的制定上,来自男性公众的意见必须考虑,来自妇联的意见也不能不考虑。立法者应如何在各种冲突的利益与价值中进行取舍? 应偏重于哪些人的哪些利益与价值?
在实际的立法过程中,立法者往往首先要对各种不同的价值与利益进行排序,然后优先考虑位序靠前的利益与价值。在不能兼顾的情况下,位序靠后的价值与利益则给予否定。例如,立法者如果认为防止火灾与环境污染的价值高于增加节日喜庆气氛的价值,他就会制定禁止燃放鞭炮的法规。那么,立法者应以什么为根据来决定各种价值与利益的位序呢? 立法者当然会考虑各方面的诉求,但从根本上讲,立法机构的成员大多会从自己所代表的群体的利益与价值观出发来排序并影响法律规范的制定。这也就是说,立法机构的成员往往从属于不同的群体,代表不同群体的利益,这就使得立法的过程成为各方利益博弈的过程。因此,最终反映在法律条文上的规定往往就是一个妥协的结果。例如,一般居民的代表和环保人士要求立法禁止排污,而企业的代表则要求允许排污。博弈的结果可能就是二者利益的平衡,如对企业的排污量给予限制,并要其交纳排污费,以补偿居民的损失。当然,最强大的利益群体的利益会在法律上得到更多更好的体现,特别是那些掌握立法权或对立法机构有强大影响力的利益群体,法律的规定往往就是他们的利益的完全体现。且不说国外的一些利益集团对立法的强大游说力,就说国内,由于一些立法主导权掌握在某些行政部门手里,结果是这些部门出台的一些行政法规(如手机双向收费) ,简直就是部门利益的完美体现,以致被人们讥讽为依法谋私。而一些弱势群体由于缺乏代表他们的利益的组织,缺乏利益表达的渠道,其利益往往被法律所忽视。
总之,对普遍的行为方式与其后果之间的因果联系及其所蕴涵的客观规律的把握,对普遍的行为及其结果的价值评价,共同构成了法律规范形成的充分而且必要的条件。从逻辑上讲,法律规范作为规范判断是由事实判断结合价值判断(评价判断) 推导出来的。立法者在事实认定和价值评价的基础上,确立了一个个法律规范。但众多单个的法律规范还必须整合成一个有机的整体,即形成一部法律,才能发挥其应有的作用。在整合的时候,立法者要考虑很多技术性的问题,包括各个法律规范之间的关系,正在制定的法律与其他法律的关系,法律规范的表达形式,等等。严格地讲,只有众多的单个法律规范整合成一部完整的法律,并通过一定的程序公布了,我们才可以说,法律规范最终形成了。
(本文原载于《厦门大学学报》2006年06期，与李永根博士合作）
注释:
①法律规范的继承与移植也可看作法律的变迁。本文把它们看作建立新法律的两种形式。
②这些制度是否可看作法律制度,存在不同的意见。根据中国古代礼法合一的特点,可以把这些制度看作法律制度。实际上中国古代法律都在不同程度上承认这些制度的法律效力。具体的论述可参见:瞿同祖:《中国法律与中国社会》(第二章婚姻) ,中华书局2003 年版,第97 - 148 页。另外“, 七出”是指如果妻子具有以下七种情况:无子、淫佚、不事舅姑、多言、盗窃、嫉妒、恶疾,丈夫就可以休妻。但如果又有以下三种情况:无家可归、丈夫家先贫后富、经三年之丧,则不能休妻;这叫“三不去”。
③吉诺维斯是一位美国小姐。1964 年的某一天夜晚,她在自己住宅附近被人强暴,当她大声呼救时,38 位邻
居只是开灯朝窗外张望,却无人出来制止,最后当警察赶到时,罪犯已逃掉,而吉诺维斯小姐也死了。布莱克把这种高度依赖法律导致道德缺失的现象称之为“吉诺维斯综合症”。转引自:沈宗灵主编、张文显副主编:《法理学》,高等教育出版社1994 年版,第217 页。
④许多法学著作都把义务性规范分为命令性规范与禁止性规范,这是不恰当的。因为严格说来,禁止性规范禁止人们作出一定的行为,也是对人们的一种命令,也属于命令性规范。因此本文把义务性法律规范区分为应为性法律规范与禁为性法律规范。
⑤详细的论述可参阅《堕胎:选择权利与生命权利之争》一文,收入雷蒙德·塔塔洛维奇等选编、吴念等译:《美国政治中的道德争论》,重庆出版社2001 年版。
参考文献:
[1 ] 马克思恩格斯全集:第4 卷[M] . 北京:人民出版社,1958.
[2 ] 徐梦秋. 规范何以可能[J ] . 学术月刊,2002 , (7) .
[3 ] 徐梦秋. 规范的基础和自由的中介[J ] . 哲学研究,2001 , (7) .
[4 ] 苏力. 语境论[J ] . 中外法学,2000 , (1) .
[5 ] 黑格尔. 法哲学原理[M] . 北京:商务印书馆,1961.
[6 ] 马克思恩格斯全集:第1 卷[M] . 北京:人民出版社,1956.
[7 ] 马克思恩格斯选集:第2 卷[M] . 北京:人民出版社,1972.
[8 ] 休谟. 人性论(下册) [M] . 北京:商务印书馆,1980.
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