人们制定法律规范是为了过一种有序的生活,并在这种有序的生活中实现包括自由在内的多种良好的价值目标。但在许多人的心目中, 法律规范是约束人的行为的, 因而是限制自由的。如果谁违反了法律规范的要求, 就会受到法律的制裁, 其中包括限制自由。从这个意义上说, 法律的确是对自由的限制。但这只是问题的一个方面。我们更要看到, 从根本上说,“法律的目的不是废除或限制自由, 而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类状态中, 哪里没有法律哪里就没有自由”
[1]。马克思也曾指出,“法律是自由的存在, 在法律上自由的存在具有普遍的、肯定的、合乎人的本性的性质, 哪里的法律真正实现了人的自由, 哪里的法律就成为真正的法律, 因此, 法律不是与自由相悖的东西, 更不是压制自由的手段, 法典是人民自由的圣经”
[2]。我们认为, 自由是法律所要实现的一个重要的价值目标, 尽管不是唯一的价值目标。法律应当确认、保障、实现更多人的更多自由。那么, 法律如何来确认、保障自由呢? 人们又如何在履行法律规范的要求中达到自由呢?
法律把自由设定为权利。这样, 作为法律意义上的自由, 就是做法律所许可的一切事情的权利。在这里, 权利成为人们拥有自由的依据与标志。法律规范把自由规定为权利有这么几种方式。第一, 把非常重要的自由如人身自由、言论自由等直接规定为权利, 甚至规定为宪法权利。如我国宪法第35 条及36 条就规定中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由, 有宗教信仰的自由。把自由规定为法律权利, 确认了自由的合法性, 为人的行为提供了一个自由度。第二, 授予人们可以做或不做某事的权利。这意味着选择的自由或不受干涉的自由。例如, 民事法律中规定的姓名权就体现了公民选择的自由, 包括决定、使用和按规定改变自己姓名的自由; 而他人则不得干涉、盗用及假冒。这样的权利不仅包括实体权利, 而且还包括程序权利。例如, 当事人可以选择通过和解或调解方式解决合同纠纷, 也可以选择向仲裁机构申请仲裁或向法院起诉。第三, 授予公民保护自己自由的权利。个人自由可能受到他人或国家权力的干涉, 因此, 有必要授予公民权利, 特别是程序权利, 以排除外部干涉, 保护自己的自由权利。像法律上规定的请求回避权、控告权、检举权、申诉权、辩护权等都体现了对包括自由在内的各种权利的保护。
无论是直接把一些重要的自由规定为法律权利,还是授予人们可以做或不做某事的权利, 都体现了自由的基本精神即自主、不受强制。因为, 在法律规定的权利的范围内, 人们可以自主选择、自主决定。而且,无论哪种选择都是允许的, 并且是得到保护的, 不受外部力量的非法干涉。而自主选择、自主决定、免于干涉和限制本身就意味着自由。因此, 只要人们能够切实地享有法律规定的各项权利(不是明赋暗收) , 人们在法律意义上就是自由的。比如, 当一个公民能够充分地享有发表自己的观点的权利时, 他在言论上就是自由的。现代法律以权利为本位的理念, 体现了自由的精神, 也使人们享有更多的自由。
当然, 法律规定人们享有什么样的自由并不是随意的。一方面, 并不是所有的自由都要在法律中加以规定。法律只对那些特别重要的、基本的且易受侵犯的自由加以规定。例如, 各国法律普遍都有婚姻自由的规定, 但并没有交友自由的规定。另一方面, 法律对自由权利的规定, 并非仅仅是人性的要求, 而且是建立在对社会生活客观必然性的深刻认识的基础上的, 并取决于社会物质生活条件提供的可能性。“并不是人们想得到自由, 法律就赋予人们自由。实际上事情是这样的, 人们每次都不是在他们关于人的理想所决定和所容许的范围之内, 而是在现有的生产力所决定和所容许的范围之内取得自由的”[3]。“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构制约的社会的文化的发展”[4]。在生产很不发达,交通很落后的情况下, 很难想象会有关于迁徙自由的规定, 就算有也是空的。在生产力很不发达, 科学还没有成为一项独立的社会活动的时候, 规定科学研究自由也是可笑的。同样, 法律对经济自由权利的规定, 实际上也是对市场经济发展规律的内在要求的反映。市场经济作为通过市场来配置资源的经济形式, 是通过供求机制、价格机制等市场机制来交换商品、配置各种资源的。它的这种通过市场来配置资源, 并以交换为目的的特点, 内在地要求各种生产要素的自由流动, 以达到资源的优化配置。因此, 经济自由所包括的契约自由、贸易自由、择业自由、迁徙自由等不过是市场经济发展的内在规律的要求。而现代的经济法、民法、刑法等所确认和保护的各种经济自由, 只是对市场经济所需要和已存在的经济自由的确认。这种确认也体现了作为上层建筑的法律对经济发展要求的适应。对此, 马克思曾作了很好的说明。他指出,“平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重, 而且交换价值的交换是一切平等和自由的生产的、现实的基础, 作为纯粹观念,平等和自由仅仅是交换价值的交换的一种理想化的表现; 作为在法律的、政治的、社会的关系上发展了的东西, 平等和自由不过是另一次方的这种基础而已。”[5]
很多人以为自由仅仅体现于权利规范, 而义务性法律规范包括应为性规范和禁为性规范[6], 都是对人的约束, 没有自由可言。其实并非如此, 离开了义务性规范, 自我与他人的自由随时都有受到侵犯的可能, 都无法得到确实的保障。黑格尔早就批评了把义务与自由对立起来的观点。他认为, 义务所限制的并不是自由, 而是自由的抽象即不自由, 它限制的仅仅是任性; 义务就是达到本质、获得肯定的自由[7]。因此, 不应当把自由与义务对立起来。事实上, 作为法律价值之一的自由, 是由法律权利与法律义务共同来建构和实现的,而不仅仅体现于权利性规范。光有权利规范对自由的设定, 没有义务规范(包括应为性规范和禁为性规范) 对自由的保障, 自由依然是空的。权利性规范确认了自由的合法性, 而义务性规范则表明了自由的边界。
义务性法律规范确认与保障自由的方式有以下几种。(1)直接规定不得妨碍公民行使自由权利。这在宪法及其他基本法律中都有大量的规定。如果有妨碍自由的行为, 就要承担相应的法律责任。义务性法律规范通过这种警示和相应的惩罚达到维护公民自由的目的。比如, 我国宪法和婚姻法都直接规定了“禁止干涉婚姻自由”的条款, 违反此规定者要承担相应的民事责任, 甚至刑事责任。(2)通过宪法在分权与制衡上的制度设计, 以及程序法对国家权力的行使的严格规定, 间接起到保障公民自由不受非法剥夺的作用。作出这样的制度安排极有必要, 因为,公民的个人自由不仅可能受到其他个人的干涉, 更可能受到国家权力的粗暴干涉。(3)给政府设立义务, 要求它为公民享有自由权利创造条件, 提供机会。公民的自由要从纸面上的权利变成现实的权利,需要各种物质与文化方面的条件。而这些条件的创造往往有赖于政府的努力。例如, 公民受教育的自由就离不开政府的责任, 义务教育的实现必须由政府来提供条件和实施。(4)只对人们的行为提出一般性的要求, 人们仍然有在一定的范围内自主选择具体行为的自由和决定做某些事情的权利。例如, 法律上关于刑期、罚款的数额往往都只规定一个幅度, 在此幅度内, 执法人员可以根据情节轻重自由裁量。(5)通过限制自由来保障自由。自由不是任性, 不是想干什么就干什么。“自由是做法律所许可的一切事情的权利; 如果一个公民能够做法律所禁止的事情, 他就不再自由了, 因为其他的人也同样会有这个权利”[8]。由于存在滥用自由权利的可能, 而滥用自由权利会侵犯他人的自由和利益, 因而有必要对自由权利加以合理的限制。这种限制不是为了压制自由,而是通过适当的限制来保障、实现自由。
法律的这种限制包括如下几种情形:
1. 限制自由的范围。个人自由不是绝对的, 不意味着可以为所欲为。每个人的自由应当与其他人的自由兼容, 不得在行使自由的时候妨碍他人的自由,侵害他人的利益。因此, 它有一定的范围。这个范围是由法律来界定的。马克思说: “自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。每个人所能进行的对别人没有害处的活动的界限是由法律规定的, 正像地界是由界标确定的一样。”[9]在法律条文上确定自由权利的范围有两种方式。一是直接设定自由的范围。比如, 我国的合同法一方面授予当事人在订立合同时有选择采用书面、口头等多种形式的权利, 另一方面又指出法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。二是同时设立相应的义务间接界定自由的范围。比如, 我国宪法第51 条就规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候, 不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权利”。
2. 为了个人更重大的自由或利益而限制次要的自由。像要求摩托车骑手戴头盔, 开车系安全带, 禁止赌博等, 这些都是以保护个人的自由或利益的名义对个人自由的限制。由于认识和意志力等方面的原因, 人们有时往往会对自己的根本利益和重大自由置之不顾。这时国家法律就有必要介入, 以保证人们的积极自由。但是, 这种干预应当是必要、合理、谨慎的, 并应加以严格控制。具体说来, 必须遵循下面的原则: 第一, 干预应当是为了被干预者的重大利益不受损害。如为了生命健康权而禁止吸毒。国家不能以促进被干预者的利益为由而限制其自由。如不能以某种饮料对个人健康更有利, 而规定个人必须饮用这种饮料。限制自由只能是为了防止更大的恶,而不能出于增进更大的善。第二, 干预的必要性要有严格的科学证明。例如, 要证明关于系安全带的立法的必要性, 必须以是否系安全带在交通事故中的死伤结果之比为根据。第三, 这种国家的强制干预只有在比其他方式, 如说服教育、组织纪律约束等更经济合理时才可采用。毕竟国家强制干预的方式是当事人不能抗拒的, 而且是消耗公共资源的。第四, 要有严格的程序并加以切实的监督[10]。
3. 为了优先的价值而限制自由。法律要实现的价值目标并非仅仅是自由, 还包括平等、安全等等。这些价值在通常情况下具有同等的重要性, 我们没有理由为了其中的某种价值而牺牲另一种价值。但是, 在一些特定的情况下, 某种价值相比其他价值具有优先性, 因此往往有必要为了这种优先的价值而对其他价值予以必要的限制。如在战争等紧急状态下, 安全的价值高于自由, 于是, 为了公共安全而对个人自由加以必要限制如宵禁就是合理的。
4. 为了协调自由而限制自由。人们的自由权利有多种, 如人身自由、表达自由、行为自由等等。各种自由相互依存、相互影响, 而且, 各种自由对于人的发展与社会进步都有不可替代的意义。马克思指出,“自由的一种形式制约着另一种形式, 正像身体的这一部分制约着另一部分一样。只要某一种自由成问题, 那末, 整个自由都成问题。只要自由的某一种形式受到排斥, 也就是整个自由受到排斥——自由的存在注定要成为泡影。”[11]因此, 立法者应当对各种自由加以全面考虑, 协调各种自由之间的关系, 以避免各种自由之间的冲突以至损害全部自由。比如, 不对中国人的生育自由加以适度的限制, 就会损害全体中国人的生存自由; 不对公民的游行示威自由加以适当的限制, 就会妨碍正常生活的自由, 如休闲娱乐的自由、公共交通的自由。
义务性法律规范对自由的限制, 是建立在对社会生活中的因果联系及其所蕴含的客观规律的把握的基础上的。
首先, 义务性法律规范中的禁为性法律规范之所以禁止某种行为方式, 就是为了防止人们的行为成为某种规律或因果必然性起作用的原因或条件,从而防止某种规律或因果必然性的有害于人的结果的出现。例如, 人类的大规模、无限制的排污行为与环境的严重污染、生态的破坏之间就有因果必然性,而环境污染防治法对人们排污行为的限制或禁止,就是为了防止人的行为成为污染源, 从而切断了滥排滥放与环境污染的因果关系。同样, 森林保护法对人们乱砍滥伐行为的禁止, 也是为了防止人的行为成为水土流失、生态失衡的原因, 使乱砍滥伐与水土流失、生态平衡的因果链失效。法律的这些规定表明, 人们一方面要受客观的因果必然性支配, 另一方面又能对之加以限制。客观规律是不能违背的, 但是规律发挥作用是需要条件的。我们可以通过改变人的行为, 来消除使因果性及其规律起作用的条件, 从而限制不利于人的因果性及其规律发挥作用, 实现人的自由。又如, 我国的《反不正当竞争法》第7 条第2 款之所以禁止“政府及其所属部门滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场, 或者本地商品流向外地市场”, 就是因为政府及其所属部门的这类地方保护主义行为(因) , 必然损害部分经营者与消费者的正当利益(果) , 而且, 也不符合市场经济规律的要求。反不正当竞争法对这些行为的制止, 说到底是对违反经济规律的行为的制止, 是对经济自由的保障。
其次, 义务性法律规范中的应为性法律规范对人们行为的规定, 也是为了促使人们的行为不仅要合目的而且要合规律。换句话说, 是为了促使人们的某种行为成为某种因果必然性或规律起作用的原因或条件(合规律) , 从而促使某种有益于社会的结果的出现(合目的)。这与禁为性法律规范不同, 禁为性法律规范的目的是为了防止不利于人的因果联系及其规律起作用。例如, 我国《清洁生产促进法》第19 条规定,企业在进行技术改造过程中, 应当采取清洁生产措施, 如采用无毒、无害或者低毒、低害的原料, 替代毒性大、危害严重的原料; 应当对生产过程中产生的废物、废水和余热等进行综合利用或者循环使用, 等等。法律作这样的规定就是为了强制企业采取清洁生产措施(原因) , 达到保护和改善环境、保障人体健康的目的(合目的有益的结果)。又如, 我国《产品质量法》第15条规定, 生产商必须在产品或者其包装上标明产品名称、厂名和厂址, 以及产品的规格、等级、所含主要成分的名称和含量等信息, 标明生产日期和安全使用期或者失效日期等。法律作如此规定, 是为了强制生产商披露产品的信息(原因) , 达到减少生产者与消费者的信息不对称、降低交易成本、保护消费者合法权益的目的(合目的有益的结果)。
由此可见, 义务性法律规范, 不管是应为性法律规范, 还是禁为性法律规范, 确实是对人们的行为自由的限制, 但这种限制的实质是客观规律的限制和利用。遵守义务性法律规范, 无非是顺应客观规律的要求。但这只是问题的一个方面。另一方面, 虽然客观规律是不能违背的, 但是, 规律发挥作用是需要条件的, 所以, 我们可以通过法律规范来规定当为或不当为, 从而消除或创设相应的条件, 促使有利于人的规律或限制不利于人的规律起作用。这表明, 人们一方面要受规律的限制和支配, 另一方面又能通过规定行为方式去限制和利用规律。这就是主体的自由。而且, 由于这种限制和利用是合规律的, 因此, 它就成为达到有效目的, 保障更大的利益与自由的前提条件。可见, 义务性法律规范在规定或限制人们行为的同时, 又保障和促进了人的自由。这就是辩证法,也贯彻了唯物史观。
总之, 法律规范通过对权利和义务的规定来确认、保障与促进自由。这种对自由的确认、保障与促进是法之为良法的必要条件, 甚至也被一些思想家作为法之为法的必要条件。如马克思就曾认为普鲁士的书报检查令不是法, 原因就在于它否定自由, 尽管它有法律的形式。如果法律本身的规定就专横地压制自由, 或者法律对自由没有作出规定, 或者有规定但不完善, 那么, 人们也就无法期望通过这样的法律规范来实现自由。例如, 仅有宪法对表达自由的规定, 而没有出版法、新闻法对表达自由的具体规定,这种自由就很难真正得到实现。因此, 制定一系列确认与保障自由的良好的法律规范就成了人们获得现实的行为自由的前提。
制定一系列确认与保障自由的良好的法律规范, 的确是人们获得现实的行为自由的前提条件。但是, 法律上规定的自由并不等于现实的自由, 要把纸面上的自由变成现实的自由需要一系列条件。其中的关键就在于法律规范能够得到切实的遵循。人们正是在对法律规范的遵循中获得自由的。但对合理的法律规范的遵循只是达到自由的必要条件, 还不是充分条件。因为, 对法律规范的遵循有自觉自愿地遵循, 与盲目地被迫地遵循之别, 就像哈特所指出的, 对待法律规则有内在观点和外在观点两种不同的态度。持外在观点的人把法律规则视作外在的强迫, 因而排斥规则, 只是因为害怕遭到惩罚才被迫遵守法律规则。而持内在观点的人则接受法律规则, 自觉依照法律规则来作出行为选择, 并认为有义务遵照法律规则规定的行为模式行为[12]。显然, 一个盲目地或被迫地遵守法律规范的人, 一个因为害怕遭到惩罚而遵守法律的人, 是不会有自由的。因为, 法律规范对他来说意味着一种外在的束缚与强制。只有自觉自愿地而不是盲目地或被迫地遵循法律规范, 才意味着自由。这种对法律规范的自觉自愿的遵循就是所谓的自律, 即自觉自愿地用法律规范来约束自己的行为。这种自律体现为认识上的自觉、情感上的自愿、行为上的自主, 类似采取哈特所说的内在观点的态度。因此, 可以说,人们是通过对法律规范的自觉遵循即自律而通向自由的。自律是由法律规范达到自由的中介。
自律(autonomy) 最初是指“自己的规律”。它是由古希腊语中的“autos”(自己) 和“nomo s”(规律) 两词合成的。康德最早把它作为伦理原则, 意即“自己立法自己遵守”。在这里, 作为法律规范达到自由的中介的自律有两个基本特征。其一, 法律规范是行为者参与制定的, 或至少是认同的。很多人之所以对法律持一种抵触的态度, 就是因为, 他们认为法律没有反映他们的利益, 没有体现他们的意志, 而仅仅是统治者的治民之术。所以, 他们并不认同这样的法律,而视之为外在的束缚与强制。但是, 如果法律是大家一起制定或认可的, 那么, 法律规范就成了包含每个人意志的公共意志的体现。于是, 我们服从法律就不是在服从他人, 而是服从自己的意志, 因而我们就是自由的[13]。一致同意或认可在一定意义上可以通过民主政治的制度安排, 如全民公决、代议制、多数决定等, 得到直接或间接的体现。如果条件所限无法达到一致同意, 也应当通过一定的制度安排, 如立法听证制度等, 以扩大公众在法律制定过程中的参与度,使制定的法律尽可能反映最大多数人的利益, 体现最大多数人的意志, 从而使法律规范得到更多人的认同。其二, 对法律规范的遵守是自觉自愿的。对那些没有认识到法律规范赖以建立的客观必然性基础, 也没有认识到法律规范是其行为目标的保障的人们来说, 法律规范只是一种外在的束缚和强制, 因此, 他对法律规范的遵循就是盲目的、被迫的, 因而也是不自由的。这是一种他律(heteronomy) 状态。而当人们认识到了法律规范是对客观规律的反映, 并且是达到自己的与社会协调一致的行为目的的保障时, 就会自觉自愿地遵循法律规范, 使外在的强制变成内在的需要, 使他律变为自律, 渐渐地达到孔子所谓的从心所欲不逾矩的自由境界。这也是一个由自律到习惯、习惯成自然的过程。
（本文原载于《天津社会科学》2007年第4期，与李永根博士合作）
注释：
①人们一般把义务性法律规范分为命令性与禁止性规范, 这是不恰当的。因为, 严格说来, 禁止性规范要求人们不得作出一定的行为, 也是对人们的一种命令。因此, 本文根据法律是要求人们应当作为还是禁止作为, 把义务性法律规范区分为应为性法律规范与禁为性法律规范。
参考文献与注释
[1]洛克:《政府论》下册, 商务印书馆1964 年版, 第36 页。
[2]《马克思恩格斯全集》第1 卷, 人民出版社1956 年版, 第71～ 72页。
[3]《马克思恩格斯全集》第3 卷, 人民出版社1960 年版, 第507 页。
[4]《马克思恩格斯选集》第3 卷, 人民出版社1972 年版, 第12 页。
[5]《马克思恩格斯全集》第46 卷(上) , 人民出版社1979 年版, 第197 页。
[6]人们一般把义务性法律规范分为命令性与禁止性规范, 这是不恰当的。因为, 严格说来, 禁止性规范要求人们不得作出一定的行为, 也是对人们的一种命令。因此, 本文根据法律是要求人们应当作为还是禁止作为, 把义务性法律规范区分为应为性法律规范与禁为性法律规范。
[7] 黑格尔:《法哲学原理》, 商务印书馆1961 年版, 第168 页。
[8]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册) , 商务印书馆1961 年版, 第154页。
[9]《马克思恩格斯全集》第1 卷, 第438 页。
[10]黄建武:《试论法律对自由的确认与调整》,《中山大学学报》(哲社版) 2000 年第1 期。
[11]《马克思恩格斯全集》第1 卷, 第94～ 95 页。
[12]哈特:《法律的概念》, 中国大百科全书出版社1996 年版, 第90～ 92 页。
[13]卢梭:《社会契约论》, 商务印书馆1980 年版, 第24 页。
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