宪法方法论之觉醒——由合宪性推定说开

2009-03-25 21:27:19 作者：王书成 来源：http://wangshucheng2000.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、宪法方法论之贫瘠：合宪性推定引出的话题

在法治发达国家，合宪性推定（presumption of constitutionality）作为一种宪法方法，意旨在进行合宪性控制的过程中，对制定法首先在逻辑上推定其合乎宪法，除非有证据可以有力地说服法官而证明该行为明显地超越了合理的限度而违反了宪法。合宪性推定目前在司法实践过程中已为成熟形态。合宪性推定等近乎已经作为司法自制（judicial restraint）的公理（axiom）而被司法者所遵循。[1]而司法自制目前在美国等法治国家，也逐渐被接纳而具有社会正当性。[2]从实践来看，合宪性推定被广泛运用于宪法案件之中，[3]也成为分析宪法案件的一种方法。而反观当下中国，虽然社会现实中存在着诸多宪法案事例，但对其分析却鲜有运用合宪性推定原则，却动辄为诸多宪法案事例扣上“违宪”的帽子。[4]比如有学者指称《物权法》有违宪之嫌。然而在此不论《物权法》事实上是否违宪，从方法论的角度来看，其忽略了合宪性推定方法的分析，而直接依据“宪法法条”断言相关条款违反了宪法，这样便缺少对于违宪判断前“是否合宪”、“如何违宪”等诸多命题的思考。对于抽象性的宪法规范，不同主体必定存在不同的理解，因此须探求宪法规范解释与适用的独特方法，否则宪法可能因为缺乏自身的方法论而被“滥用”。根据合宪性推定的原理，对于立法的违宪性分析，必须首先在逻辑上尊重其合宪性，而这种合宪性推定的尊重（deference）方法目前近乎匮乏。动辄“违宪”的判断影射了目前宪法方法论的贫瘠。[5]其实，宪法审查很大程度上不在于最终违宪判断的结果，而在于违宪判断过程中方法的运用。

当然，宪法方法论在国内的匮乏也有其特定的缘由。从新中国宪法的发展历程来看，虽然《五四宪法》开辟了新中国社会主义法治国家的新历程，但是时隔不久，随着文化大革命的爆发，在无法无天的思想引导下，砸烂了公检法；公民的基本权利在“群众专政”的名义下，遭到了任意侵犯。《七五宪法》在体例上将公民的基本权利和义务一章置于国家机构的条文之后，更是体现了对于公民权利的漠视而将宪法作为政治斗争的工具。《七八宪法》则由于“文革”的影响，“两个凡是”的错误方针仍然被坚持，极“左”的错误未能有效得以解决。而《八二宪法》颁布之后，虽然在内容上体现了改革开放新时期社会主义法治建设的要求，但是很长一段历史时期，宪法在理论上仍然被作为政治统治的工具而具有极强的政治性。从20世纪八十年代的著述可见，一般认为：“宪法是法律的一种。就其实质说，它和其他法律一样，都是掌握国家政权的阶级通过国家制定或认可的，是统治阶级意志的反应，是统治阶级治理国家的工具。”[6]而对于宪法的作用，一般均论述为巩固国家政权、反映阶级斗争的关系等等，认为通过制定宪法，统治阶级把所取得的胜利成果和有利于自己的国家制度、社会制度，用国家根本法的形式确定下来，从而为自己在经济上、政治上的统治地位披上了神圣化、合法化的外衣。[7]由此可见，宪法在相当长的时间内具有极强的政治性和工具性，从而在很大程度上失去了宪法作为法的特性。同时，由于一直缺乏有效的违宪审查制度，对于宪法的解释与适用一般局限于理论层面，而未能在方法运用层面予以展开。因此在这样的历史背景下，对于方法论的探讨一般仅仅限于宪法学的研究方法，如比较研究方法等等。[8]但随着社会的发展与需求，宪法学逐渐开始需要新的方法作为其理论支撑，如拉伦茨所言：每种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考的方式、所利用的认识手段之反省。每个学科都会发展出一些思考方法，以及用以确定其素材及确证其陈述的程序。法学方法论的特征即在于：以诠释学的眼光对法学作自我反省。“自我反省”指的不是对法律决定过程的心理分析，虽然这种分析亦自有益，但是于此所指的是：发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对之作诠释学上的判断。[9]

我国目前尚缺乏有效的违宪审查制度，其根由也与宪法方法的贫瘠具有一定的关系。可以想象，如果没有体系化的宪法方法，即使违宪审查制度存在，也无法在实践层面予以运作，因为宪法并不会自动地就发挥其功能。同样，如果能够基于中国现实逐步探讨建构体系化的宪法方法，那么违宪审查的制度功能反而会通过宪法方法逐步得以发挥。因此，宪法作为法规范的范畴，如欲与社会现实相互衔接，须寻求其解释与适用的本体性方法。

二、一种觉醒：去政治化

面对长期以来宪法在很大程度上依附于政治的现状，宪法学需要一种觉醒从而使其具有学科的主体独立性。如有学者指出“设若宪法学想要在我国成为一门具备独立地位的成熟学科，就必须注重宪法学方法论，以使其与相近的学科区别开来。对于宪法学而言，这一相近的学科主要是指政治学；而具备宪法学独立属性的方法则必须是一种法学方法。要想使宪法学成为具备体现自身学科特点的具有独立属性的学科，就必须还原其作为法学的属性，具备法学属性的宪法学方法是一种法学方法。”[10]这在一定程度上已经认识到应从方法论角度将宪法予以去政治化，从而还原其法的属性。这种觉醒过程体现了欲由政治宪法向规范宪法转变的趋势。（如图）

    这种去政治化而向法律性转化的觉醒固然有利于还原宪法的本来面目，有利于宪法学方法的成熟。因为宪法也属于法的范畴，其当然需要从法律的角度予以对待，从而使其与政治学在一定范围内划清界限。然而这种去政治化的觉醒，也容易产生一种极端，即过渡强调宪法的法律性而忽略了其应有的政治性。这种极端可能很大程度上源自于对宪法政治性的一未排斥，从而可能带来一种后果，即偏执于宪法的法律性。目前的诸多论断，如“宪法首先是法律”、“宪法首先是法”等等便是法律性极端伸张的表现。[11]而从宪法的属性可知，政治性也是宪法的根本属性。因此，在从政治宪法向规范宪法过渡的过程中，必须在原则上把握好宪法的政治性与法律性两者之间的平衡关系，而不能因为历史上的“政治阴霾”而一味排斥宪法的政治性、极端强调法律性。“宪法首先是法”的论断容易使宪法潜意识地偏执于法律性而有走入“纯粹法学”极端的可能。从合宪性推定方法来看，其也没有排斥宪法的政治性，相反极大地包容了宪法的政治性。[12]合宪性推定很大程度上是各国家权力相互尊重的产物。司法审查权对于立法权的尊重以及在审查中的歉抑态度便体现了其政治性，而没有采取将法律性予以最大化，否则司法权将会采取一种积极能动的姿态来进行宪法审查。事实上，司法权往往表现为一种消极美德，这种美德很大程度上根源于宪政架构下各国家权力具有的政治职能。[13]

值得提及的是，目前的规范宪法学说强调以“规范”为中心，在一定程度上也是试图摆脱宪法的政治镣铐的一种努力。但是从应然状态来看，这种努力某种程度上只是方法论的起步。因为现代法治国家毫无疑问都是建立在法教义学基础上的。法治离不开规范乃不争事实。而规范当然是方法论应考量的因素，例如法学方法论离不开规范且以规范为依托，民法方法论、刑法方法论等均如此。当然为何中国宪法在方法论上会出现这样“多余”的讨论，原因也便在于新中国宪法在一个相当长的时期内失去了作为法的一般特性，而主要沦为一种政治工具。故而在政治宪法的阴影下，学者们便强调宪法的规范性，以期能使规范与事实相衔接。当然，这种对于“规范”看似多余的强调，并没有退到传统法律实证主义的立场上去，成为一种类似于19世纪德国国法学式的“纯粹的规范科学”，刻意地将一切政治的、历史的、伦理的考量一味地加以排除。[14]将政治性予以适当考量是宪法学绕不开的命题。当然，对于如何把握宪法的法律性与政治性之间的关系，则需要在方法论体系中进一步探索，如合宪性推定便是通过实践积累摸索出来的方法。[15]

因此笔者认为，宪法学在去政治化的觉醒过程中，必须把握其政治性与法律性的关系，而不能偏执一端，从而实现方法论上的成功转型。虽然这种去政治化的方法觉醒对于宪法学的发展具有重要意义，但是如过度，则将失去平衡，而不能有效把握宪法之本质。

三、研究方法与实践方法范畴之分离

独立的学科离不开独立的研究方法。而法学作为一门独立的应用性社会科学，也有其独特的实践方法。中国宪法学的去政治化觉醒，使得宪法学的研究摆脱以往政治学的巢臼，从而在研究方法上有了重大突破，而不再局限于以往在“阶级斗争”等传统单一范式下的研究。如有学者指出：确立中国宪法学研究方法首先要对方法本身进行探讨；其次要注意区分宪法学研究方法与法的一般研究方法、政治学研究方法、宪法解释方法的差异与联系；同时确立中国宪法学研究方法还要有中国问题意识，要对中国宪法文本持相对“中立”的立场，处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系，正确处理“时差”问题。[16]这便是在理论研究的层面来对研究方法进行探讨。另有学者指出：中国宪法学没有自觉地探讨关于宪法学研究方法的一般理论———方法论，进而认为中国宪法学必须构建以“辩护”与“发现”为共同目的、以概念与（实际）问题互动为内容、以多元方法之间的有效互补为特征的方法论，并应特别关注系统的方法在宪法学研究中的具体运用。[17]这种更是尝试使宪法学研究方法体系化。因此不争的事实是，如今的宪法学研究确实逐步走向规范化，研究方法逐渐多元化而日趋成熟。

而伴随着宪法学逐步去政治化的过程，以及宪法学研究方法的去政治化突破，宪法的实践方法也有觉醒之势，即试图探讨宪法解释与适用的方法，如有学者在对规范宪法学进行评论时指出：规范宪法学很大程度上只是学理性宪法解释，从而提倡应当构建司法性宪法解释。这在一定程度上折射出了宪法实践方法的觉醒，即迈向法教义学意义上的宪法方法，从而探讨宪法的实践理性。[18]同时，目前宪法解释学一定程度上也属于宪法实践方法的努力。根据德国的方法论体系，法学方法论很大程度上便是法解释学。[19]同时从美国宪法的实践来看，其也主要围绕宪法规范进行解释[20]。因此宪法解释学固然是实践方法的努力。另外对于违宪审查方法、宪法判断方法、宪法启动要件等命题的探讨，都是实践方法的努力。[21]

但是从方法论体系来看，目前并没有在概念范畴上明确区分作为学术研究的方法与作为宪法实践的方法，而往往将宪法解释与适用的方法与宪法学的研究方法糅合在一起。如有学者提出了宪法学的实证研究方法：方法论的个体主义、公共选择理论的一元行为假定、哲学上的怀疑主义等，从而试图突破传统的方法论，这里诸如公共选择理论等其实既可以作为宪法学研究方法，也可以作为宪法解释与适用方法，如法官在裁判过程中对公共选择理论进行考量。[22]同时有学者从三个层面对宪法学的方法进行了分析，分别为：根本方法、普通方法以及具体方法。[23] 其实整体上而言，此种论述很大程度上是对于宪法研究方法的探讨，如其在具体方法上指出，我国宪法学者比较重视论证现行宪法制度的合理性，重视直接提出结论等等。[24]但是，此种分类也潜在地将实践层面的解释适用层面的方法囊括其中，如指出20世纪我国宪法学所存在的一个具有“根本性”的问题，其实也涉及到“事实”与“价值”、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系问题。[25]由此可见，一个方法概念是在两种意义上糅合使用，以规范宪法学方法为例，其既可以表示在研究中以宪法规范为中心来进行，也可以表示在解释适用宪法的过程中以宪法规范为中心。

虽然研究方法与实践方法往往融为一体，无法完全割裂。但是从概念体系来看，对研究方法与实践方法进行范畴区分仍有必要。如果不加区分地对这两对范畴予以混合使用，则容易造成方法论体系的混淆。笔者认为有必要区分两个不同的概念范畴：一为研究方法；二为解释适用方法。（如图）

比如政治学的研究方法与宪法解释中的政治方法属于不同的范畴。政治学的研究方法是指研究宪法学的一种方法，而作为宪法方法的政治方法则指在适用宪法的过程中，必须运用政治性解释、政治性推理等适用方法。作为宪法方法的政治方法是以宪法独具的政治性为基础的，而政治学研究方法则并不必然以宪法独具的政治性为前提，比如对于民法、刑法等等仍然可以运用政治学的研究方法来对之进行研究。故而，如果对方法论的范畴不在逻辑上加以区分，往往会在方法论的研究中出现些许混乱，简单地以宪法学研究方法代替宪法方法，如以政治学的研究方法来代替宪法方法中的政治方法，这样就会削弱作为解释适用的宪法方法的本体性价值。

目前，去政治化的觉醒虽然使得中国宪法学在研究方法上有了重大突破，但是由于未将实践方法范畴予以明确而糅合于研究方法之中，从而很难构建实践性的宪法方法体系。而在缺少体系化的宪法实践方法的环境下，则容易出现将一般法律方法或宪法研究方法“借用”至宪法方法的做法，如将法律解释方法搬至宪法解释之中，这将在一定程度上扼杀宪法实践方法的本体性，因为法律与宪法具有明显不同的特性，其方法论也当然应具有不同的本体价值，且研究方法并不是实践方法。因而，宪法实践方法并不能依靠法律实践方法、研究方法来生存。为此，必须区分研究方法与实践方法这两对范畴，进而探究作为实践性宪法的本体方法，这样才可以使宪法的解释与适用方法体系化，而非将其“囫囵吞枣”于研究方法之中。

四、宪法方法论之本体

杨仁寿在论及法学方法论时说道：自由法运动后，虽赋予法律一种可贵的生命，透过解释能使正义充满人间，颇能切合人类的需求，然由于解释较为“自由”，不问为“目的考量”、“利益衡量”或“价值判断”，均难免掺杂有主观的色彩。因此，法学者所为之法律解释，有无客观性可言？如有仁智之见时，何者为正确？有无客观的标准以为判断之准绳？法官在阐释法律时，其方法为何？在何种情况下为之始不致令人有“突击性裁判”的感觉？此乃一门大学问。[26]由此可见法学的核心任务，某种程度上便是如何让规范有效地作用于社会。按照法学方法论的概念范畴，法律之解释及适用，虽均属司法活动，但二者并非同义。前者端在发现或形成一般法律规范，以为裁判之“大前提”；而后者则以所发现或形成之一般法律规范为大前提，以事实认定为小前提，运用“演绎”的逻辑方式，导出结论，亦即一般所谓裁判。[27]由于宪法具有自身的独特属性，故而宪法的解释与适用也应区别于法律解释与适用，而属于宪法方法的范畴，比如合宪性解释在法律与宪法两个层面具有不同内涵。虽然两者具有某些共通之处，但切不可简单地将法律方法层面的合宪性解释与宪法方法层面的合宪性解释混同。[28]宪法作为法学一种，须寻找本体性方法。

而欲寻求方法论之道，首先必须厘清概念体系。目前对于方法论，存在以下几种概念：法学方法（论）、法律学方法（论）、法律方法（论）、法学研究方法（论）。从理论与实践的两个层面来看，方法论可以分为两个层次。从目前法理学的研究来看，法律方法（论）一般归属于实践层面的范畴，其追求法律在实践中的理性。[29]而对于法学方法（论），则仍然存在些许混乱。如有的学者认为，应将“法学方法论”转换为“法律学方法论”，而在内容上包括有关法律方法、对这种方法的外向性的哲学探究以及法学研究方法这三部分理论。[30]笔者认为这种区分不具有典型意义，因为法学与法律学都是以法律为研究对象的学科，刻意将法学与法律学进行区分反而会给方法论的概念体系带来进一步的障碍。[31]从研究对象来看，法律学与法学都以法律为研究对象，因此，可以在同一层面上使用。因此，便有三对概念需要予以理清：法学方法（论）、法律方法（论）、法学研究方法（论）。而法学作为一门学科，其内涵包括对法规范的哲理性研究，也包括对法规范的自身及法规范的具体适用进行研究。也正因此，法学方法论概念的内涵比较宽泛，既可包括解释哲理层面、也可包括操作适用层面等等。习惯上，人们将法学方法（论）限于理论研究领域，与法学研究方法（论）同义。[32]一般而言，法学研究的对象为法律，包括法解释学层面的法律是什么，即探讨何谓正确之法这一基本命题，以及法律如何实现，即探讨如何应用法律、造就新的法律，避免法律者信口开河，任意专横地发现法律。[33]当然，也有诸多部门法学者在方法论概念的使用上，将法学方法论视为法律方法论予以使用。[34]这在很大程度受拉伦茨及杨仁寿等学者著作《法学方法论》的影响。在拉氏《法学方法论》与杨氏《法学方法论》中，法学方法论很大程度上都表现为法教义学意义上的法律方法论，[35]如法律解释、规范漏洞补充等等，因而导致法学方法论概念也被用为法律方法论。当然有学者认为其中的主要原由在于翻译过程中的概念内涵发生了变化。[36]因此虽然法学方法论的概念有不同的内涵，但不应将法学方法论与法律方法论相混淆，法律方法论应严格地表现为法教义学意义上的方法。具体到宪法方法论层面，笔者认为方法论概念的各自功能可表现为宪法学方法论之下具体划分为宪法学研究方法论与法教义学意义上的宪法方法论。[37]如下图：

宪法学研究方法论

宪法学方法论              宪法方法的哲学层面：关于宪法思维的方法

宪法方法论                                          

宪法方法的实践层面：根据宪法思维的方法

法学作为一门学问，其不仅研究法教义学上法规范的具体实践，[38]也研究以此为基础所形成的理论以及经过抽象所形成的法解释学。拉伦茨对法学的界定：以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界线，借以探求法律问题之答案的学问。[39]其也包含了法律方法之外的其他学问。因此，宪法学方法论可谓是关于宪法学这一学科所具有的方法所形成的学说的总称。[40]

对于宪法方法论，则可在整体上分为实践层面与哲学（主要是解释学）层面。[41]实践层面的方法包括适用宪法中的具体可操作的方法，如宪法判断的方法、宪法推理的方法、警告判断的方法等等。当然如拉伦茨说道：不管愿意不愿意，方法论会导向哲学。即使，方法论本身没有意思到，每种方法论都有相应适切的法哲学。[42]因此，实践层面的方法也不会完全游离于哲学层面的思考，如各种具体操作性方法的制度基础、正当性基础等等。因而，哲学层面的方法也可以在一定程度上原则性地反作用于实践层面，使得实践性的方法不断发展，当然，两个层面也是相互勾连的。而就宪法学方法论的体系而言，虽然其由研究方法与教义学意义之方法论组成，但是后者则更为重要。拉伦茨说道：法学的认识目标在于拟定及说明此时此地（规范意义上）现行有效的法规范，于此，现行有效的法规范并非全属“既有的”规定内容，毋宁是由（法律、裁判、行政处分及契约等）有关的法律素材进一步发展出来的规定内容。[43]由上分析可知，中国宪法学方法论的发展需要对宪法方法进行深入研究，如宪法裁判方法、宪法解释方法、宪法推理、合宪性推定方法、宪法利益衡量方法等等。[44]只有如此，才能使宪法规范与社会现实相互作用成为可能。正如杨仁寿先生所言:：“法学非理论科学，而系应用科学，非徒凭纯粹的理论认识，即足济事。”[45]

五、如何宪法方法？

那么如何来探求本体之宪法方法呢？这种本体性主要来源于宪法独特的调整对象。有学者从研究方法的角度意识到了本体性之必要，并指出除了前述那些借来的方法之外，宪法学有无为自己所特有的，其他学科所不擅长的方法？在宪法学与其他相邻学科“全面竞合”的关系中认清这一问题，对于把握宪法学自身的任务，发挥宪法学自身的优势，无疑具有重要的意义。而要完成这一课业，则必须从宪法学的研究对象入手，探究宪法学自身的课题，追寻宪法学的“自我规定性”。[46]“大部分学科的自主性不是某一因素造成的，其自主性主要体现为研究对象加方法。”[47]因而，在探求宪法独特研究对象的前提下，逐步寻求本体性、自主性的宪法方法。

当然，通过对合宪性推定与其他法域的比较考察，也可窥见不同法域的方法均有独特的自主性。如推定在不同部门法中均有其独特的形态，如民事推定主要围绕法律与事实展开，如推定失踪、推定死亡等等，其可以被推翻。刑事推定也有其特定的内涵，如无罪推定等。民事推定、刑事推定等一般以事实为中心而展开。而合宪性推定则截然不同，其虽然与证据也有一定的关联，[48]但是其也可以作为一种宪法裁判的方法[49]，反映了宪法的政治性与法律性的平衡等诸多特性，而这些也是根基于宪法的特有属性。由此可见，同属推定的范畴，由于属于不同的法域而具有不同的本体方法。

因而如欲研究宪法方法论，必须找到宪法区别于其他部门法的本质特性，而不能一味地以普通法学方法论来代替宪法方法论。其实由上分析也可知，除宪法方法外，其他部门法同样由于其独特的调整对象及区别于其它法域的独特性而存在自己的部门法方法论。如刑法学者论及刑法方法论时所指出的：由于各个部门法的性质有所不同，在通行的法律方法的采用上也会有所不同。例如，在罪刑法定原则制约下的刑法，像法律漏洞补充这样的法律方法一般是不能采用的。即使是广泛适用的法律解释方法，也要求严格解释，禁止类推解释等等。[50]因此，宪法方法论必须立足于宪法的自身特性，而忌简单地以法学方法论“覆盖”部门法方法论。当然，这里并不排除一般法律方法一定范围内在部门法方法中予以适用的可能性。

那么何谓宪法区别于其它法域的自身独特属性呢？笔者认为可从以下几点考虑：其一、宪法具有极抽象性，不具有直接的可操作性，偏向于一种宏观的价值描述。从而区别于一般的法律规范。以此为规范基点，决定了宪法解释与法律解释方法的不同。与法律解释的操作相比，宪法解释的操作更具复杂性。宪法解释一般涉及对于根本价值等根本性问题的判断，其对于整个法体系都具有指导、调节的作用，而法律解释一般仅针对法律规范的直接适用，寻找符合法律规范旨意的解释方法来具体适用该法律规范。[51]其二、宪法与法律相比具有强政治性，也决定了政治性方法将是宪法解释中的重要考量因素。[52]而普通法律在司法实践中一般仅仅具有弱政治性。其三、宪法具有根本性，决定了位于最高法的宪法所具有的方法将不用于低位阶的普通法律等规范所具有的方法。[53]宪法一般涉及社会生活的各个方面，且一般涉及与人的基本权利相关的根本性问题。而法律相对于宪法而言，很大程度上调整一定的社会领域。当然法来源于社会，又作用于社会。不同社会背景下，宪法方法的谱系也将有不同的特点。第四、宪法具有最高效力。宪法很大程度上将支配整个法规范体系，而法律并不具有最高效力，其方法并不会影响到其他法域及宪法。由此也决定宪法方法必定不同于法律方法。

从国内法学发展的历程来看，直到二十一世纪初始，法学方法论的研究才逐渐兴起并繁荣发展。目前法学方法论的研究已经在法理学界占据上风。[54]方法论的繁荣一定程度上标示着中国法学前行的步伐。宪法虽然其具有抽象性，但最终仍然必须适用于社会方可体现其功能与价值，否则毋宁是一张写着人民权利的“白纸”。法治国的经验告诉我们宪政的追求必须以宪法为依归。近代立宪主义的法治国与立宪主义之前专制国的重要区别之一便是宪法对于控制国家权力以及保障公民基本权利所发挥的作用。而宪法如欲在实践中发挥作用，须有体系化的方法。目前对于宪法方法虽有些许觉醒，但尚未体系化。法学方法论在法学领域崛起的经验告诉我们，如欲使宪法作用于社会而实现宪政，宪法方法论须继续觉醒、成熟，进而体系化。

原载《浙江学刊》2009年第1期，发表时有删改。