证据法学的理论基础——以裁判事实的可接受性为中心
2009-03-29 08:34:48 作者：易延友 来源：http://www.yadian.cc/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
引言
我国证据法学中的客观真实论以马克思主义的辩证唯物主义认识论为指导，独步学界四十余年。这一理论认为，发现真实是诉讼中最重要的价值。笔者并不否认发现真实在诉讼证明中的重要性，但是，笔者认为，裁判事实的可接受性才是诉讼证明的核心问题，也是证据理论和证据规则所要解决的首要问题。就此而言，发现真实这一价值仅仅具有从属性地位。所谓证据法学的理论基础问题，就是如何获得裁判事实的可接受性问题，而不是如何发现真实的问题。
近年来，诉讼法学界对证据法学理论基础的探索可谓方兴未艾，但是学者们在提出各自对证据法学理论基础的看法时却似乎忘记了一个更为根本的问题，那就是：探索证据法学的理论基础，其意义何在? 笔者认为，证据法学的理论基础应当具备两方面的功能：一是为证据立法提供指导，二是为已经存在的证据规则提供合理的解释。为证据立法提供指导，就是根据从理论中抽象出的原则，确立裁判事实可接受性的适当模式；同时，根据对现行诉讼证明模式的理论分析，指出法律改革的应然方向。对证据规则提供解释，就是在已经存在的证据法体制下，对证据规则存在的合理性进行说明。我国目前的证据法学理论，难以起到这两方面的作用。本文试图通过对裁判事实可接受性的论述，提出重构我国证据法学理论基础的可能路径。
一、诉讼的功能与裁判事实的可接受性
功能学派的社会人类学者认为，一切社会制度都是为了满足一定的社会需要而设置的。马凌诺斯基断言：“任何社会制度都针对一根本体的需要；在一合作的事务上，和永久地团集着的一群人中，有它特具的一套规律及技术。”[1]诉讼制度也是为满足人类需要而设。诉讼除了具有解决纠纷的功能外，它还可以通过解决纠纷的过程展示文化的意味，树立行为的模式，禁止邪恶的事件，成就善良的风俗。任何一个社会都会有一些关于正义、善良的观念，有一些关于行为的规则，法律制度的首要目标就是鼓励和促使公民将法律的规则吸收到其行为的模式之中。诉讼可以为这些观念和规则提供一个培育的场所，为人们的行为提供权威的指南。因此，司法审判的功能不仅仅限于对过去发生之历史事实的发现，而是要通过这一过程建立起犯罪与刑罚、过错与责任之间的联系，从而为公民传递一种应当如何行为的信息。
要达成此目标，司法裁判必须具有权威性，这种权威性应当来源于其可接受性，而非简单地依靠武力或强制性。据此，裁判事实——即法院在裁判中对过去事实的认定——必须具有可接受性。一个单纯依靠武力执行的裁判，其对社会秩序的维护以及对国家所确立的行为模式的执行，也必然依赖于武力。裁判的合法性应当主要来自于裁判的可接受性。因为当事人接受它，所以尊重它；因为社会公众认可它，所以它对社会公众具有普遍的指导意义。对个人而言，单纯依靠武力解决纠纷，纠纷不可能得到真正的解决，因为武力所具有的杀伤性对社会整体是一种破坏，同时循环复仇的机制也将使仇恨无限绵延。对社会而言，单纯依靠武力确立行为模式，并不能够真正使人们遵守法制，相反，法律确立的行为模式不仅没有被真正吸收，而且由于压迫的存在，使人们普遍处于“敢怒不敢言”的状态。因此，一个司法制度要想正常运转，它就必须强化其裁判的可接受性；或者说，一个正常的司法制度，其裁判的大部分均要依赖其可接受性来执行，而不是依赖武力来执行，虽然这并不排斥武力总是可以并且应当作为最后的手段。可见，裁判事实的可接受性应当是任何一种诉讼程序和证明过程的核心概念，也是司法程序和诉讼证明理当追求的中心目标。
对于裁判事实的可接受性，查尔斯·尼桑曾有精辟论述。尼桑指出，裁决的可接受性是法律能够道德化和具有教育功能的关键；审判尽管表面上看起来是一个发现真实的过程，而实际上则是一个剧场，是一场戏剧，公众通过参与而从中吸收应当如何行为的信息；尽管促进裁判事实精确性的措施通常也会促进裁判事实的可接受性，但是事情却并不总是这样；不仅如此，有些证据原则只能这样来理解：它们的目的不是为了获得裁判事实的精确性，而是为了获得裁判事实的可接受性。[2]在尼桑的论述中，裁判仅指定罪裁判；而所谓裁判事实的可接受性，指的就是裁判必须具有的使公众能够对以此裁判为基础而施加之制裁予以正当化的品质；具备这一品质的裁决必须使公众将其视为对过去实际发生之事实的陈述(而不是对证据的陈述) ，从而法律制度将可以运用这一裁决而决定(对被告人) 施加惩罚而不考虑裁决所依赖的证据基础。[3]本文所谓“裁判事实的可接受性”，与尼桑在其论著中使用的“裁判之可接受性”并非完全同一。本文所说的裁判事实的可接受性，不仅包括定罪事实的可接受性，也包括无罪认定、证据不足的认定的可接受性。
司法审判的目的在于确立裁判事实的可接受性这一观念在英美证据法学理论中其实已经成为共识。墨菲在《论证据》一书中，对司法审判的性质作了界定：“司法审判并不是追求过去发生之事实的最终真相的探索过程，而是建立一种关于发生过什么事情的版本，这个版本对于过去发生之事实的正 确性必须达到可以接受的可能性。”[4]
在我国，不少学者仍然满足于以发现真实来解释证据立法，认为诉讼证明是一种认识活动，因而也就不可避免地要追求发现真实，传统的客观真实论甚至认为诉讼证明的最高目的甚至惟一目的就是保障发现真实。[5]当前的主流理论虽然承认保障人权、程序正义等价值在证据规则中的意义，但是，仍然强调大部分证据规则是为保障发现真实而设置的。虽然学者们也强调保障人权之必要性，但他们在解释证据规则时，往往习惯于从发现真实这一目的入手，而不是从裁判事实的可接受性入手进行分析。例如，对为何要引进直接、言辞原则，确立传闻证据排除法则，学者们的观点大多认为是为了保障真实之发现。[6]然而，这一规则真的更有利于真实的发现吗? 国外的一些研究资料表明，传闻证据规则并不保障真实的发现；因为，如果传闻法则是为了保障真实的发现，那么，这一规则排除的就应当是不可靠的证据，而将比较可靠的证据作为例外赋予其可采性；而实际上并非如此，往往是那些较有可靠性的证据被排除，而作为例外被赋予可采性的证据则不一定可靠。[7]但是，英美等国的证据法仍然坚持这一规则，其原因在于，这一规则虽然在一定程度上阻碍了真实的发现，但是它有助于增强裁判事实的可接受性。对此，尼桑作了精辟的分析。尼桑认为，传闻规则不能起到促使公众立即接受裁决的作用，因为可接受性可能会使公众要求法官考虑一切与案件有关的材料，而传闻证据通常也被认为具有相关性；但是，传闻证据规则可以使裁判认定的事实具有持续的可接受性。因为，未经交叉询问的传闻，可能会在裁判作出后受到改变，从而使裁判事实的可接受性打折扣。而经过交叉询问的证言则可以降低证人改变证言的危险；而且，即使证人日后改变说法，他先前在法庭上所作的证言也会由于经过交叉询问的缘故而给人可信度更高的感觉(尽管实际上其可信度也许更低) 。[8]
由此可见，单纯以发现真实来解释证据规则是远远不够的。即使对那些传统上认为纯粹为保障真实发现而设立之规则，这一理论所作解释也日益受到有力的挑战。
二、裁判事实可接受性之基础与诉讼证明模式
既然诉讼的目的不在于探究过去发生之事实，而在于建立关于过去发生之事实的可接受的版本，那么，对诉讼证明模式的描述就可以不再局限于发现真实的多少，而是着眼于不同证明模式中裁判事实可接受性的不同来源。事实上，几乎没有哪一种诉讼不宣称自己一贯以发现真实为己任，也没有哪一种诉讼不宣称自己是发现真实的最佳机制。然而，究竟哪一种机制更有利于真实之发现，实际上是一个无法证实的命题。因此，问题的关键不在于它们是否以及在多大程度上发现了事实真相，而在于它们在诉讼中获得的“真相”通过何种途径为人们所接受。
为论述之方便，我们不妨假设在诉讼中存在着两种不同的规则：一种规则是，法官必须追求查明案件事实真相，为达此目的，赋予法官相应的权力；另一种规则是，法官不必理会真相为何物，而只需就双方主张的事实进行裁判，谁举出的证据对于自己主张的事实更有说服力，法官就认定谁主张的事实为裁判事实(参看下表) 。
规则1 ：
当事人乙主张事实Fb ，举出M个证据；
当事人甲主张事实Fa ，举出N 个证据；
裁判事实为Fp 。
规则2 ：
当事人甲主张事实Fa ，举出N 个证据；
当事人乙主张事实Fb ， 举出M个证据；
法官积极追求事实Fc ，举证或不举证；
裁判事实为Fc (Ft) 。
在规则1 中，裁判事实(Fp) 或为Fa ，或为Fb ，法官自己对事实并没有独立的主张，也不会追求所谓的客观真实，法官对事实的认定最终决定于双方努力的程度：若甲举出的证据更有说服力，则甲获胜，裁判事实即为Fa ；若乙举出更有说服力的证据，则乙获胜，裁判事实即为Fb。在这一规则之下，只有当有更多证据支持的事实被认定为裁判事实的时候，该裁判事实才具有可接受性；同时，只要法官依据举出了更有说服力的证据的一方主张的事实作出了认定，裁判事实即具有可接受性。至于裁判事实Fp 是否符合客观真实，在所不问。
但是在规则2 中，情况就完全复杂化了。由于规则允许法官积极地追求第三种事实，即独立于当事人主张的事实，因此，法官最终的认定就有可能既不是甲所主张的事实，也不是乙所主张的事实。
假定法官的认定既不同于Fa ，也不同于Fb ，而是一个独立的事实Fc ，那么，Fc 作为裁判事实而要获得可接受性，其惟一可能的途径就是：它符合一个更高的实体——客观真实Ft ；Fa 、Fb 之所以不被承认，就是因为它们与Ft 不相吻合。同样的逻辑，Fc 之所以能够被认定，因为它与冥冥之中独立存在的Ft相吻合。
当然，在规则2 中的某些情况下，法官的认定也可能或者是甲所主张的事实，或者是乙所主张的事实。但是，只要法官可以不受当事人主张事实之限制而自行认定事实，我们就将其定义为第三种事实，即独立于甲乙双方主张事实之外的事实。在此情况下，法官的认定无论是否符合其中一方所主张的事实，裁判事实的可接受性都不可能简单地来源于它与任何一方主张的事实相符，而只能来自于它与Ft 相符。
从理论上说，规则1 追求的裁判事实为程序真实，或称为法律真实；规则2 追求的裁判事实为实体真实，亦称为客观真实。必须指出的是，此处使用的“真实”、“法律真实”、“客观真实”等概念，都是在常识的意义上使用的概念，与哲学上使用的概念无关。在进行论述的时候，我们当然也是假定存在着一个独立于人的意识的客观真实，即绝对真实，这是相对真实这一概念生存的条件。但是必须说明，这种概念的使用仅仅是为了论述的方便。就制度的前提而言，规则1 并不以存在客观真实为条件。
为了更好地说明此问题，我们试以足球比赛为例。假定在足球比赛中存在着两种规则：一种规则假定场上的表现就是各队实力的表现，而且只有在裁判消极无为的情况下各队才能充分发挥其实力；因此，裁判只须就双方的表现进行裁决，裁判不允许替任何一队踢球；在此规则下，最终的胜负取决于各队的表现，各队的表现就被视为是各队实力的展现。裁判只要遵循了裁判规则，其裁决就具有当然的可接受性。
另一种规则假定在场上的表现之外存在着一个独立的代表各队“实力”的实体。各队的实力是一个客观存在的事实，与场上表现虽然有关，但是场上表现仅仅是实力的一个方面；因此，如果出现实力与表现不一致的情况，就要允许裁判积极地干涉甲队和乙队之间的比赛，甚至在眼看实力较强的球队马上就要败阵时替该队踢进几个球。这一规则以存在独立于表现之外的实力为假设前提，并允许裁判根据实力而不是表现进行裁决；因此，即使裁判遵循了比赛规则(比赛规则本身包含了允许裁判积极干预的内容) ，其裁决也不具有当然的可接受性。为了使裁决具有可接受性，裁判必须费尽心机地说明：在场上表现欠佳的那一方，平常训练很刻苦，实力也比表现较好的那一方强。只有这样，其裁决才可能勉强具有可接受性。
通过以上比喻，我们可以看到：诉讼中的客观真实其实是人的创造，它是随着制度的产生而产生的。在事实被认为是双方当事人通过各自的努力而达成的结果的时候，法官对事实的认定就不过是对双方努力的一种裁判，它并不解决主观认识是否符合客观真实这一问题，尽管表面上看起来有时候这种裁判也符合了客观真实。而在事实被认为是通过法官和其他官员共同努力发现的结果的时候，它就必须解决法官的主观认识是否符合客观真实这个问题。因此，诉讼中裁判事实是否符合客观真实这一问题本来是可以避免的(如果制度设计得当的话) ，而裁判事实的可接受性问题却不可避免。通常，我们将规则1 中所描述的诉讼模式称为当事人主义模式，而将规则2 描述的诉讼模式称为职权主义模式。在当事人主义模式下，裁判结果的正当性主要来源于程序的正当性，而不是实体的正确性。裁判事实被认为是当事人争斗的结果，而不是法官依职权反复查究的结果。既然是当事人自己争斗的结果，当然就无所谓是否符合客观真实。在职权主义模式下，当事人推动诉讼进程的能力十分有限，其影响诉讼结局的能力亦受到严格的限制，从而裁判中认定之事实的可接受性也就主要来源于该认定与客观事实相符合这一属性，而不是来自程序的正当性。
必须指出的是，以上两种规则所对应的两种模式，乃是为分析现实制度之方便而设置的两种理想模型。事实上，即使完全按照规则1 来设计诉讼程序，人们仍然免不了要追问：裁判认定的事实究竟是否与过去发生的独立存在的客观事实相符合? 而完全按照规则2 设计的诉讼程序，即使最后真的实现了客观真实，人们也可能会质疑法官的中立性从而质疑由此程序产生的裁判事实的可接受性。因此，现实中的制度，既不可能是纯粹的当事人主义，也不可能是完全的职权主义。只能说，在某些国家，诉讼中更多地体现了当事人主义，从而裁判事实的可接受性更多地来源于程序的正当性；而在另一些国家，其诉讼程序更多地体现了职权主义，从而裁判事实的可接受性更多地来源于裁判事实的客观性(即与客观真实相符合的属性) 。
三、中国证明模式之定位及其特色
如果将以上当事人主义与职权主义这两种理想模型运用来分析现实中的制度，则可认为：在中世纪的欧洲大陆，其诉讼模式属于纠问式的诉讼模式，诉讼中采取的是绝对的职权主义；在同时代的英国，由于种种原因，其诉讼模式在很大程度上仍然保留着弹劾式诉讼的特征，其诉讼程序体现着当事人主义的因素。所以，在欧洲大陆，裁判的可接受性主要来源于实体结果的正确性，即所谓客观真实；而在英国，裁判的可接受性则与古代弹劾式诉讼一样，仍然来自程序的正当性。在一个裁判正当性主要来自实体正确性的地方，其裁判事实追求客观真实是不可避免的，而在一个裁判正当性主要来自于程序正当性的地方，其裁判事实即使不追求客观真实，也同样可以获得裁判的可接受性。因为这个缘故，在马修·T·金的一篇文章中，将大陆法系刑事诉讼中追求的真实，称为“绝对真实”(Absolute Truth) 或“客观真实”(Objective Truth) ；而将英美法系刑事诉讼中所追求的真实，称为“相对真实”(RelativeTruth) 、“实际真实”(Pragmatic/ Practical Truth) 或“法定真实”(Legal Truth) 。[9]
在我国古代，刑事诉讼一般由官员启动。即使是私人提起的诉讼，在推动诉讼的进程、搜集调查证据、认定案件事实等方面，官员都有很大的职权，在整个诉讼中占据主导的地位。相反，当事人虽然也有举证的责任，但是，由于其地位不受重视，其积极性、主动性难以得到发挥。因此，裁判事实的可接受性就只能来源于它符合冥冥之中独立存在的较之当事人主张的事实更高的实体——客观真实。
我国1979 年制定的刑事诉讼法采取职权主义诉讼模式，在诉讼中追求查明案件的客观真实或绝对真实。1996 年修改后的刑事诉讼法尽管吸收了当事人主义的一些因素，但在诉讼模式方面并未发生实质性的转变。
当然，说英美法系追求的就是纯粹的相对真实，大陆法系和我国追求的就是绝对真实，似乎亦有点夸大大陆法系与英美法系之间的区别，而且把我国的制度与大陆法系的制度相提并论，似乎我们已经与大陆法系国家的证明体制达成一致了，这与现实状况并不相符。但如果我们将相对真实和绝对真实视为线段上的两个点，则大陆法系和英美法系追求的事实应当都处于中间偏左的方向，而我国则处于中间偏右的方向(如图) 。
(Fp) 相对真实
英美法系 大陆法系 中国
绝对真实(Ft)
不难看出，在我国的职权主义诉讼模式下，裁判事实可接受性的主要来源就是实体的正确性。很难说职权主义一定是追求客观真实的原因，但是，在职权主义模式下，客观真实更容易使裁判获得可接受性这一点，应当是不容置疑的。在裁判事实由当事人推动而达成的时候，最终结果的可接受性不必来自客观真实，因为这种体制无需假定有一个独立于人的主观意识而存在的客观真实，从而也就可以不考虑主观是否符合客观的问题。而在中国的体制下，裁决并不仅仅是对双方努力的一种判定，事实也不仅仅是双方努力推动的结果，因而法院对事实的认定要获得可接受性，就必须假定在冥冥之中有一个高于所有人的主观意识而存在的客观真实。法院裁判事实的可接受性也就只能来源于它与这一更高实体的符合。显而易见，只要我们承认在人们的主观意识之外存在着独立的客观实在，那么，对过去事实的认定，只有在与这个客观实在相符合的时候才能获得可接受性。[10]这是我国诉讼证明体制将发现真实这一价值强调到无以复加的地步的最根本原因。
从经济学的角度而言，真相的追求是需要成本的，在整个诉讼成本不变的前提下，对真相的强调必然以忽略其他的诉讼价值为代价。[11]因此，当对于真实的追求压倒了诉讼中其他价值，成为诉讼中最高目标的时候，所有的诉讼制度就均应为发现真实开路。如果过于强调对真实的追求，保障人权的思想必然受到忽略或漠视，保障人权的有效机制将不可能得到建立；相反，有利于真实之发现的刑 讯逼供却能得到认可(在中国古代，将刑讯逼供合法化；在当代，法律虽明文禁止刑讯逼供，但实际上这种现象仍然比较普遍，而且人们在观念上对刑讯逼供犯罪比对其他犯罪更为宽容) 。可以说，在一个以追求查明案件事实真相为己任的诉讼程序中，刑讯逼供这种现象永远也不可能得到有效的遏制，因为刑讯逼供对于发现真实而言是一种低投入、高产出的行为。虽然有“严刑之下，能忍痛者不吐实，不能忍痛者吐不实”之说，然而在更多的场合，的确是真正的犯罪分子不能忍痛而吐实。[12]但是，遏制刑讯逼供的成本却非常之高，因为它需要确立沉默权制度、讯问时的律师在场制度、对警察行为的公众约束机制、逮捕和羁押犯罪嫌疑人的中立决策机制、司法审查机制等等。这些制度在我国都未能得到确立，其主要原因在于，我们在发现真实方面投入了太多的成本，从而导致在保障人权方面一直处于薄弱状态。
另外，在西方诸国，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，虽然诉讼中也强调真实之发现，但并不视此为裁判事实可接受性之惟一源泉，亦不视此为诉讼中惟一之价值。因此，司法的裁决具有终局的意义，对生效裁判提起再审的情况则十分罕见。在美国，对于定罪的裁决，被告人可以上诉，控诉方却无权上诉。裁判生效后，无论是民事案件还是刑事案件，均不允许就同一事实再次提起诉讼。[13]
在英国，裁判的确定性主要由普通法上的“前经定罪抗辩”和“前经开释抗辩”规则予以保障。在欧洲大陆，对于再审的提起也有严格的限制，其裁判的确定性通过罗马法上的古老原则“一事不再理”而巩固。[14]而在中国，由于发现真实为裁判之可接受性最主要的源泉，任何时候，只要发现新事实新证据，无论原裁判的达成是否遵循了程序规则，上诉审查均可以改变初审对事实的认定。从这个意义上说，中国所有的法院都是初审法院，因为每一级法院都可对事实作出自己的认定。[15]同时，在任何场合，只要裁判的这一基础受到动摇，都可以成为重开审判的理由。在中国，审判监督程序最牢固的理论基础就是“实事求是”的哲学理论和“有错必纠”的政治原则，而这样的哲学理论和政治原则又都是建立在将真实作为裁判可接受性之最高源泉的基础之上。从这个意义上说，中国从来都没有真正意义上的上诉审，因为任何一级法院对事实的认定都处于效力未定的状态。
此外，由于裁判正当性的主要来源在于事实认定的正确性，并且在诉讼模式的设计上为方便司法官员查明事实而赋予其更多的职权，因而司法官员就必须对其查明的案件事实的真实性负责。如果由于法官的失职而导致事实认定的错误(“错案”的概念即由此而生) ，法官当然难辞其咎。在这种模式下，错案追究制应运而生，并且也具有体系上的正当性。当前有学者对错案追究制的批评，[16]实际上是以西方的诉讼模式为基础提出的，它忽视了我国诉讼模式建构的特殊性。
当然，随着我们对西方尤其是美国制度更深入的了解，我们已经或多或少地感觉到，美国的证明体制也存在着难以克服的缺陷：程序的正当性并不能完全地解决或者说单独地构成裁判事实的可接受性。比起一个实体上绝对真实的裁判(即主观符合客观的裁判) ，一个实体上相对真实的裁判，毕竟更有可能遭受挑战。另外，美国死刑案件误判率的居高不下，这与其诉讼中不追求客观真实也有一定 的联系。这些是我们在建构证据规则时不得不考虑的因素。同时，我们也应当看到，尽管美国的制度造成错案的可能性同样存在，但是，其诉讼程序的正当性可以在一定程度上弥补这一缺陷。我们不妨假定：当无法决定哪一种机制更能发现真实之时，更多地注入程序正义的观念，当更有利于裁判事实可接受性之实现。联系到裁判事实可接受性不容回避而主观是否符合客观这一问题可以回避这一点，我们应当有更多的信心选择以程序的正当性保障裁判事实可接受性的程序，而不是以客观真实来保障裁判事实可接受性的程序。
四、证据法学之理论基础与辩证唯物主义认识论
通过以上讨论，我们可以发现：诉讼程序究竟是追求客观真实还是法律真实，取决于诉讼证明采取的模式。一般来说，职权主义更多地追求客观真实，当事人主义则更多地追求法律真实。之所以出现这种结果，是因为不同的证明模式下，裁判事实的可接受性来源不同。就法律真实而言，由于诉讼中可以不考虑裁判事实是否符合客观真实的问题，因此，它也就可以回避认识论上深奥的难题。[17]
但是，一旦裁判事实必须考虑是否符合客观真实问题，它也就必须考虑客观真实能否被发现以及如何发现的问题。
传统的客观真实理论就是以此为出发点而构造的理论。例如《， 证据学》教程指出“： 我国诉讼中的证明任务是查明案件的客观真实或案件的真实情况。”[18]什么叫查明客观真实呢? 该教程的解释是：“查明案件的客观真实，归根结底，就是要求司法人员的主观认识必须符合客观实际。”[19]查明案件真实以存在案件真实为前提，这一点对于客观真实论者自然是不言而喻的。同时，查明客观真实也以人类认识客观世界的能力为前提，这一点在客观真实论者那里也是无可置疑的，因为在马克思主义辩证唯物主义认识论指导下，查明案件客观真实具有科学的理论根据。[20]至于查明案件客观真实的目的，则是为了使案件能得到正确的处理，因为“司法机关所认定的案件事实只有达到客观真实的程度，才谈得上正确适用法律，从而保证案件的正确处理，才可能真正做到维护社会主义法制，保护国家、集体利益，保障公民合法权益”。[21]所以，客观真实既是存在的，认识客观真实也是可能的，而且也是完全必要的。
证据法学最初引入辩证唯物主义认识论，其初衷可能在于确立证据法学理论本身的权威性地位。而客观上，这一理论也确实使客观真实理论独步诉讼法学界四十余年。在当时，坚持辩证唯物主义认识论同时就意味着反对资产阶级意识形态；而如今，辩证唯物主义认识论在证据法学领域虽然面临着挑战，但支持者依然人数众多。考察当前法律真实论与客观真实论之间的论战，不难发现，它们实际上是一场认识论知识的论战，是一场关于谁更深刻地把握了马克思主义辩证唯物主义认识论的论战。
即使一些年轻的学者，也一方面高唱法律真实的论调，另一方面又高举辩证唯物主义认识论的大旗。[22]给人的感觉似乎是，没了辩证法，也就没了证据法。那么，这一理论除了意识形态方面的号召力之外，对于证据规则是否真的能产生实质性影响呢? 如果能，那么，不同的证据规则就应当产生于不同的认识论理论；同时，在相同或大致相似的认识论指导下，也应当产生相同或大致相同的证据规 则。实际上是否如此呢? 为回答此问题，我们有必要比较一下英美法系证据法学的哲学基础和辩证唯物主义认识论的异同。对为何要坚持辩证唯物主义认识论，有学者进行了较为详尽的论证，尽管本文不同意其结论(坚持将辩证唯物主义认识论作为证据法学的理论基础) ，但是其对辩证唯物主义认识论的评价却可以作为我们比较该理论与西方认识论差异的基础。该学者指出：“我国的证据法学应以实在论和对于人的认识能力持适当评价的观点相结合的认识论为基础”；“按照实在论的观点，我们由思虑和知觉所了解的，是离我们独立存在的”；“对于人的认识能力的适当评价，是认为在有限时空内，人的认识能力是有限的，不但自身有一定局限性，而且受客观外界的各种因素的影响，认识能力也会受到种种限制”；“所以，对于人的感知能力、记忆能力和表达能力不能抱有过分夸大的态度”；“马克思主义的唯物主义认识论，符合前述认识论的两大特征”。[23]因此，辩证唯物主义认识论既不否定客观真实的存在，也不夸大人类认识客观世界的能力。随着对辩证唯物主义认识论的更深入研究，此观点应该能够得到大多数学者的认同。
但是，对于英美法系证据法中体现的认识论，长期以来我国学者未对其进行客观的分析，绝大多数学者将它等同于主观唯心主义和不可知论。关于英美法系证据制度的哲学基础究竟是否唯心主义或者不可知论，英美的证据法学者最有发言权。考察英美学者的论述，可以发现，英美证据制度的哲学基础既非唯心主义，也非不可知论。威廉·台宁曾经明确指出：尽管英美法系的证据法学者对于证据理论的哲学基础有不同的论述，但是，从这些学者的论述中却可以看出其惊人的同质性：从吉尔伯特(Gilbert) 到边沁，从塞耶到威格默到克罗斯到麦考密克，关于审判的性质与目的、关于过去发生之事实的知识或信仰，以及在法庭辩论的环境中关于事实问题哪些可以运用推理的问题，无论是明示还是暗示，他们都有着相同的假定，这个假定可以归纳为“乐观理性主义”(Optimistic Rationalism) 。[24]这一理论认为，对于过去事实的正确知识(认识) ，可以而且只能通过对证据进行理性的推理而获得。其中心原则是，法律的直接目的就是通过对过去真实的事实材料的精确决断而获得正确的决定，这一决定是对精心定义的主张的决断，这一主张必须达到特定的盖然性或者可能性，这种可能性建立在小心并且理性地评价向假定为胜任并且中立而又有着足够的防止其腐败或出错的决断者提出的证据的基础上。[25]因此，乐观理性主义承认客观事实的存在，而且并不否定人类认识客观世界的能力。至于认识的程度，西方主流的认识论理论都认为，客观世界虽然可以认识，但是这种认识却无法达到绝对真实的程度。因此，英美法系的那些证据法学家一方面都承认：获得特定的过去事实的知识是完全可能的；[26]另一方面他们又认为，在审判过程中对于过去事实获得绝对确定的知识是不可能的，所能获得的是关于过去发生之事实的一种可能性(Probability) ，而不是确定性(Certainty) 。[27]从这一点来看，乐观理性主义也没有夸大人类的认识能力。至于英美法系诉讼证明中所主张的盖然性，也不是不追求“确定性”或“排他性”，相反，它同样强调诉讼证明的确定性，只不过它将这种确定性称为“道德上的确定性”(Moral Certainty) 。[28]对此，已有学者进行过明确的分析与论述，[29]在此不再赘述。
由此可见，指导中西方诉讼理论和证据理论的认识论，在本质上都是实在论，也是可知论，也是有限反映论。它们在案件事实是否以及在多大程度上可以为人们所认识这个问题的回答上并无本质区别。甚至可以说，辩证唯物主义认识论，本来就是乐观理性主义认识论的一个分支———至少在客观世 界是否可知以及在多大程度上可知这两个问题上，二者不存在本质的区别。
既然指导中西方证据法学的理论均属于与乐观理性主义类似的理论，而二者在证据规则方面却存在着极大的差异，惟一合理的解释就是：证明模式的构造在本质上与认识论无关，而仅与价值论有关。这是因为，就诉讼中的发现真实而言，从哲学的层面上可以分为三个层次：第一，在人的主观意识之外，是否存在着独立于人的心灵的客观世界? 第二，如果存在着独立于人的心灵的客观世界，这一客观世界是否可以为人的意识所反映? 第三，精确地认识客观世界是否必要? 从哲学上说，第一个问题是关于客观世界的本体论，第二个问题是关于客观世界的认识论，第三个问题则是关于客观世界的价值论。[30]由于本体论的讨论范围与证据法学的领域并无重叠，而相同的认识论却导致了不同的证据规则，因此，决定证据规则及证明模式的就只能是价值论而非认识论。
既然如此，将辩证唯物主义认识论引入证据法学领域之意义何在? 当初引入辩证唯物主义认识论的时候也许是为了使该理论获得一种官方话语所承认的合法性。但作为一种学术研究而非政治活动，仅仅诉诸于意识形态的原因已经难以服众。因此，在证据法领域坚持辩证唯物主义认识论，就必须说明这一理论的价值所在。如前所述，证据法学理论基础必须能够为证明模式的建构提供理论的指导，或者为证据规则以及依此认定的裁判事实的可接受性提供令人信服的论证。由于证明模式的构造基本上与认识论无关，因此辩证唯物主义认识论无法为证明模式的建构提供指导；那么它能否为证据规则以及由此决定的裁判事实的可接受性提供说明呢?
应当说，以辩证唯物主义认识论为基础的客观真实论对裁判事实的可接受性是作了一定说明的，而且也是将这一任务当作自己应当解决的问题来看待的。客观真实论认为，证据事实和案件事实均独立于人的意识而存在，诉讼活动就是一种认识证据事实和案件事实的活动：“司法人员能够通过把‘自在之物’转化为‘为我之物’，即转化为被认识了的东西。我们的一切诉讼活动，包括证明活动，用哲学的语言来说，归根结底，无非就是在做这种转化工作”。[31]由于检验真理的标准是实践，所以，检验司法人员对案件事实的认识是否符合客观真实的标准也是实践。因而，诉讼活动不仅是一种认识活动，而且还是一种实践活动“， 查清案件事实，是一个收集、审查、判断证据的过程，也就是实践的过程”。[32]
客观真实论假定在冥冥之中有一个不受人的心灵左右的客观实在，且认为人的主观应当符合客观，这就要求司法人员在诉讼中必须尽最大可能地使自己对案件事实的认识符合客观存在着的那个事实，因此法律要求“， 公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真相。故意隐瞒事实真相的，应当追究责任”。[33]真相是要靠证据来证明的，因此，客观真实要求尽最大可能地收集定罪、量刑所需的足够证据。同时，它还通过客观性这个概念，防止司法人员的主观臆断：“在这个(既是认识也是实践的) 过程中，首先必须从实际出发，进行调查研究，占有大量的证据材料。如果不去收集、占有证据材料，只凭主观猜测，苦思冥想，是不可能正确认定案件事实的”。[34]从这个角度来看，客观真实论在一定程度上为防止法官的主观臆断提供了理论的保障。客观真实论还承认，尽管理论上有正确认识客观实际的可能性，但由于“司法人员都不可能做到完全排除与案件客观真实相违背的主观成分，因而谬误的产生不可避免”。[35]因此，一旦出现了主观 不符合客观这种认识上的错误，就必须通过程序加以改正。[36]因此，客观真实理论不仅为防止法官的主观臆断提供了切实的要求，而且为批判不符合事实真相的裁判事实提供了理论的依据。
虽然客观真实论的实际目的与理论价值皆在于为裁判事实的可接受性提供一种正当性说明，同时为保护受裁判结果影响的当事人利益不受法官恣意判断的侵害而提供理论的武器，但是，这种武器在运用时却存在操作上的困难。如果说法官对案件事实的认识必须符合客观中存在的那个独立于人的意识的事实，那么，判断主观认识符合客观事实的标准又在哪里? 对于这个问题，客观真实论者自有答案，那就是实践。问题是，实践作为检验真理的标准，是一个形而上的概念，而诉讼则是一个在特定时段处理特定纠纷的过程，是一个必须运用实践理性的过程，而不是一个可以翻来覆去、认识了又认识、实践了再实践的过程。因此“， 实践是检验真理的惟一标准”这一形而上的命题，并不能有效地运用于诉讼这种形而下的活动。如果一定要用，就必然导致逻辑上的问题。客观真实论者一方面声称“实践是检验真理的惟一标准”，另一方面又将刑事诉讼定义为认识活动与实践活动的同一，这样一来，在诉讼中，所谓的“实践是检验真理的惟一标准”这一命题就可以替换为“认识是检验真理的惟一标准”。而所谓真理无非是符合客观实际的一种认识，因此，上述命题可以进一步替换为“认识是认识的惟一标准”。如此一来，即使“实践是检验真理的惟一标准”是一个正确的命题，它也已经变得毫无意义。
正是因为主观是否符合客观实际上并不存在检验的标准，所以诉讼的程序只能通过一道又一道的审查来限制司法人员的主观和恣意。换句话说，仅仅依赖辩证唯物主义认识论中的客观性概念并不足以限制司法官员的恣意，因而也不足以为利益受到裁判影响的当事人提供有效的救济。尽管当事人可以通过客观性这个概念对裁判事实提出异议，但是司法官员同样可以通过这个概念进行反驳。因此，客观真实论所坚持的辩证唯物主义认识论虽然在一定程度上为我国诉讼中的证据规则以及裁判事实的可接受性提供了理论的说明，但是，由于理论路径本身的缺陷，这一努力实际上很难获得成功。
当然，如果坚持辩证唯物主义认识论同时也就意味着坚持乐观理性主义认识论，那么，对这一理论的意义进行质疑也就必然发生方向性的转变：乐观理性主义是否能够为证据规则提供合理解释或者为证明模式的转变提供理论指导? 根据前述原理，乐观理性主义实际上无法为证明模式的转型提供指导，因为认识论问题并不决定证明模式。那么，它能否为证据规则提供合理解释呢? 也不能。因为，乐观理性主义与辩证唯物主义一样，习惯于用发现真实这一目标来解释证据规则，在他们看来，似乎一切证据规则都是为保障发现真实而存在。而实际上，就证据规则的体系来看，众多的规则是无法用发现真实这一目的来解释的。墨菲在其著述中将英美法系的证据规则分为八类：第一类是结构性规则，即关于举证责任与证明标准、认证结论的展示等方面的规则；第二类是倾向性规则，如最佳证据规则等；第三类是分析性规则，如传闻证据规则等；第四类是预防性规则，其作用在于防止可能导致偏见的证据，如前科的排除规则等；第五类是简单化规则，目的是对数目庞大的材料进行简化以使陪审团能够掌握和理解；第六类是数量规则，目的在于限制证据出示的重复累赘或要求在证据数量方面达到一定的数量，比如补强证据规则等；第七类是政策性证据规则，其目的在于保护特殊的亲密关系或者国家秘密等，如特权规则等；第八类则是自由裁量规则，它允许法官为了正义或审判的迅速进行而不理会某些证据规则。[37]考察上述规则可以发现，证据规则中的大部分都不能以发现真实来解释。即使有些貌似为了发现真实而设置的规则，实际上也不一定真的服务于发现真实。因此，以乐观理性 主义为基础的证据法学在英美也日益受到批判。[38]可见，无论西方证据理论中的乐观理性主义还是我国证据理论中的辩证唯物主义，均不具备证据法学理论基础之应有功能。
五、实用主义与证据法学理论基础
综上所述，辩证唯物主义认识论(以及与之类似的乐观理性主义) 并不能作为证据法学的理论基础。本文无意否定辩证唯物主义认识论的正确性，因为本文压根就不是在探讨一个认识论的问题，而是在探讨诉讼证据法学的问题。这里说辩证唯物主义认识论不能作为证据法学的理论基础并不是说这一理论不正确，仅仅是说将它纳入证据法学没有意义。[39]笔者认为，适当借鉴实用主义哲学的合理因素，是重新建构我国证据法学理论基础即裁判事实之可接受性的可行途径。
实用主义哲学起源于亚里士多德的实践理性论。亚里士多德的实践哲学开始于他的一个判断：任何人都可以在特定情境下决定何为正确，而不需要一个关于何为正确的普遍的理论。亚里士多德哲学激发了现代很多哲学，其中包括两大主要派别：一是现代解释学，它取代了传统解释学中的修辞学；现代解释学认为，通过交互式理论，主体可以通过客体重新获得意义；加达默尔认为，理解属于被理解的东西的存在。[40]二是美国的实用主义哲学，它开始于皮尔士和詹姆斯对笛卡尔和康德的基础主义的批判，这一哲学为洛特和伯恩斯坦所发展。无论是解释学还是实用主义均强调亚里士多德的实践理性这一主题。[41]它主张的是具体情境化的解释工作，反对的是包罗万象的宏大理论，强调的是对复杂问题的有效解决。
古典实用主义哲学是由美国哲学家开创的哲学流派，其主要代表人物为查尔斯·桑德斯·皮尔斯、威廉·詹姆斯和约翰·杜威。他们虽然常被称为“经典的实用主义者”，但是在哲学上关注的问题完全不同；在学说上并没有广泛的一致性。他们都希望将哲学从形而上学的唯心论中解救出来，但是也希望不要让道德的、宗教的理想受到经验主义或实证主义的怀疑论的损害。[42]新实用主义哲学则以罗蒂为代表。罗蒂曾以“后现代”自居，而如今则将自己标榜为“实用主义”和“反基础主义”。罗蒂认为，新实用主义相对于古典实用主义的贡献，就在于它引进了语言哲学。[43]罗蒂发表的法学方面的文章虽然只有三篇，但是法学界关于他的文章则不下数百篇。[44]本文不准备全面、系统地介绍实用主义的理论，也不准备对古典实用主义和新实用主义进行区分。本文仅从方法论、真理观、价值观三个方面论证实用主义哲学对证据法及证据法学可能具有的积极意义。
(一) 实用主义方法论
实用主义首先是一种方法，这一点从实用主义哲学的集大成者詹姆斯著作的标题中就可看出来——《实用主义》一书的副标题就是：“一些旧思想方法的新名称”。[45]
实用主义强调方法论上的工具主义，反对传统的二元论。西方哲学中的很多问题都是通过设置某种二元对立而提出来的，比如主体与客体、主观与客观、物质与意识、身体与心灵等。实用主义者也不是要取消这些区分，但是他们反对把人单纯当作客观世界的旁观者。实用主义从根本上要否定的，是传统的形而上学哲学。皮尔士认为，人们之所以对形而上学问题争论不休，是因为这种哲学使用了在本质上不清楚的观念，而其错误则在于使用了错误的定义方法，即抽象语词定义法，例如，金丝雀的定义过程是：金丝雀——鸟——脊椎动物——动物——生物——自然物体——实体，从而对一个概念的解释最终必然停留在那些简单得不能再简单的观念上。詹姆斯指出，“在鄙弃一切字面的解决，无用的问题和形而上学的抽象方面，它(实用主义——引者注) 与实证主义是一致的”。[46]
将实用主义方法论运用于证据法学领域，就是要适当摒弃传统的认识论理论。就客观真实是否存在这一问题，不需要进行本体上的论证。就人类是否能够认识客观世界这一问题，也不一定要坚持辩证唯物主义——管它是否辩证唯物主义，只要承认客观实在，只要不过分夸大和轻视人的认识能力，都不影响证据规则的建构。相反，若执着于某一种认识论理论，反而可能一叶障目，不见森林。因此，在诉讼中应当尽量避免使用这些形而上的观念，因为它们实在不具有任何证据法上的意义。
在确立了这样的理论前提之后，西方认识论中的盖然性理论以及以此为基础的排除合理怀疑证明标准，才有可能得到客观、公允的考察与评价。这一表述在原来之所以不能得到客观、公允的评价，归根到底，不是因为这一标准真正有什么问题，而是因为这一标准背后的理论不符合辩证唯物主义认识论。比如，法律真实论者在承认了排除合理怀疑证明标准“反映了不同证据制度关于刑事案件证明的共同规律”之后，又认为“但是就证据的质和量而言，以马列主义辩证唯物论为指导的我国的证据制度，不能沿用‘排除一切合理怀疑’的表述，因为这一表述无论从文字解释，还是从实际操作，其规范性难以把握，吸收其合理内核，并按照辩证唯物主义的认识事实的矛盾法则，我国刑事诉讼的证明标准，可概括为‘排他性’”。[47]客观真实论者也认为，排除合理怀疑证明标准是英美文化的产物，其形成与英美近代经验主义哲学有直接的关系；而经验主义把感性认识作为认识的全部内容，把归纳法作为获得新知识的惟一方法，这样就大大限制了人的认知能力，其结果必然是否定认识世界的绝对性；只有唯物主义的本体论、认识论和方法论相结合才能导致肯定客观真理的可能性以及绝对真理与相对真理的辩证统一，而这“恰恰是排除合理怀疑最大的缺陷”。[48]本文在第四部分论述辩证唯物主义与乐观理性主义在本质上同出一辙的时候，实际上已经暗含了这样的观点：既然排除合理怀疑证明标准的认识论基础是乐观理性主义，而乐观理性主义与辩证唯物主义又没有本质区别，那么，以辩证唯物主义来反对排除合理怀疑证明标准就没有意义。这里，笔者只是指出，采取实用主义的态度，可以为我们对排除合理怀疑这一证明标准的表述进行理性分析提供条件。至于这一表述是否可以或者应当为我国证据法所采用，则须另行论证。
(二) 实用主义真理观
“任何一种学说，都不否认具体事实的存在，只是究竟怎样看待事物的意义? 怎样理解真理? 到了这一点上，学说之间才出现了分歧”。[49]达马斯卡指出：就诉讼而言，司法审判中所宣称的“真相”既可能是辩证唯物主义所说的“客观真实”，也可能是其他流派所主张的“融贯论”(Coherence) 、“交流论”(Communication) 或“同意论”(Consensus) 中的真实。但是，无论是何种门派的认识论，都不会否定人们的常识性认识，那就是，在我们的主观世界之外，必有一个独立于意识的客观真相(Truth) 存在。很简单，就在这些理论异彩纷呈的同时，它们也都异口同声地承认这个客观真相的存在：它们只是否认达致真相的手段；因为真相是不可能被认识的，所以只能寻求一种决定事实的适当途径。[50]
实用主义与其他学说的不同之处，只在于它试图通过一条更为贴近现实的途径来解决这一问题。它不考虑本体论问题，不考虑真理从何而来，它所关注的仅仅是：真理对我们有何效用? 詹姆斯说：“实用主义者和非实用主义者的争论大半是系于真理究竟应该作何解释这一点，而不在于真理情况中所包含的任何具体事实；因为，实用主义者和非实用主义者同样都相信存在的客体，正像他们同样都相信我们关于它们的观念一样。区别只在于，实用主义者所说的真理，只限于观念而言，也就是限于指观念的‘适应性’而言，而非实用主义者所说的真理，一般似乎都是指客体而言”。[51]换句话说，实用主义者反对的是传统上老资格的符合论，主张的是真理的效用论。符合论真理观反映的是抽象的理论态度，其背后则是旁观者的静观之目，这背后则又是主客二分模式，强调的是主客间性。但若“回到事情本身”，则人的观念之所以被区分为真与假，实在乃是因为各人在进行不同的实践而导致的不同后果，原始的、最初产生真假之观念的行为，无非是诸如“火中取栗”、“海底捞月”、“雪中送炭”、“锦上添花”等各种想法付诸实施所导致的不同结果而已，而这既是其发生与起源，亦是其实践中意义之所在。从而，真理在经验中的价值，就是其在实践中的有效性；于是，一个命题的“真”与“非真”，就取决于实践中的“行”与“不行”。[52]
通过实用主义真理观的引进，诉讼中的裁判事实在必要并且合理的场合下，就可以避免“真”与“非真”这样的追问，而只考虑裁判事实是否可以获得可接受性。在这一原则指导下，有些规则即使不能保证最大限度地发现真实，只要有助于促进裁判的可接受性，也应当予以确立。
实用主义拒绝基础主义知识观，这种观点认为人类知识中有可靠的基础。实用主义者则认为，人类认识就像在一片沼泽之中行走，其中的每一点都并非绝对安全可靠；当我们站立的地方开始下沉的时候，我们可以跳到另外一点，因此，可以通过不断转换位置而确保自己不下沉。这样，即使我们发现了辩证唯物主义认识论中的一些缺陷，我们也不至于因此而意志消沉，甚至妄自菲薄，而是可以寻求新的理论。从这个意义上，一些论者在诉讼证明理论中对哈贝马斯认识论的探索和引进，[53]以及运用解释学、语用学理论对证明标准的论述，[54]也许就是这种角度转换的一种尝试。
实用主义虽然反对传统的二元论，并否认人类认识中有可靠的基础，但是，实用主义并不背离常识。“所有的古典实用主义者都对常识的信念抱有极大的尊重。他们认为，我们不应当大幅度地改变日常的信念。哲学信念当然应当批判地看待常识的信念，但却不应完全背离常识的信念”。[55]正因为如此，实用主义虽然拒绝基础主义的认识论(其中自然包括我国尊奉的辩证唯物主义认识论和西方证据理论中的乐观理性主义) ，但是它并不会走向不可知论。恰恰相反，在实用主义哲学的指导下，法学家们承认很多案件都是清楚的，结果是可预见的；有些案件的结果是正确的，也是适当的；但是也有些案件结果的正确性并不明确，对这些案件的结果，有理性的人也会提出异议。[56]那么，在这些案件中，法律决定是如何作出并得到支持的呢? 答案就是：通过实践理性对价值的选择。
(三) 实用主义价值论
恰如塞格尔所言，既然证据法的核心并不是单纯地以获得真相为目标，而是包含着一系列重要的、复杂的并且相冲突的价值考量，那么，如何建构适当的证据原理这一问题的答案就不能通过一个单一的原则而获得。相反，关于证据原理的争论必须通过“实践理性”这一领域。[57]实践理性是人类在不同的情境下在理性的基础上，特别是在规范的基础上有意识地行动的能力。它是在各种可能的 选择中通过语境获得正当性而寻求法律的最佳答案的方式。它的核心包括从结果推导手段。[58]“通过实践理性，我们考虑决定和行动方案的优点。我们不考虑一些事件的状态是真还是假，而考虑一个计划或决定是否服务于我们追求的目标并满足我们的需要”。[59]
必须注意的是，在美国，非法证据排除规则主要系由司法判例产生，因此这些规则主要体现着典型的司法当中的实践理性；至于其证据法中确立之规则，法官亦须不折不扣地执行。因此，此处所言之实践理性，并不意味着法官可以随意修改证据规则；相反，它是指在证据立法中设置相应的自由裁量规则，以便法官通过具体情境的考察实现个案的公正。至于已经确立的证据规则，则需要通过树立法的形式理性观念来确保其获得尊重与执行。[60]
另外，由于国家在制定证据规则时，必须考虑各种相互冲突的利益，而不可能仅仅考虑发现真实这一价值，因此，实践理性指导的价值观，应当是一种多元价值观。在这一观念指导下，程序效率、程序正义、国家秘密、公序良俗(亲不为证) 等价值，皆可获得承认。但是，这其中有些价值，显然于发现真实不利，因此，为解决裁判事实的可接受性问题，尊重程序乃是必然的选择。在实用主义看来，司法过程中依据实践理性所达成的判决不能以科学的根据例如客观性和确定性来衡量，而只能以中立性和善的判决来衡量。实践理性关心的是历史和情境，强调避免在司法决定的制作过程中抽掉人的因素；关心在对话与讨论中的诚实信用，关心对模糊性、迁就性、暂时性等性质的宽容，但是却对僵硬的两分法表示怀疑，而在整体上保持谦卑。从而，它要求在程序规则的设计方面尽量多地发挥当事人的主动性和积极性，并使裁决事实的法官尽可能地保持消极和中立。
因此，以实践理性论来指导证据立法，不仅要求实体上的证据规则和证明标准的改变，而且要求证明程序在模式上的转变。但是，由于实践理性并不否认真实的价值，它也强调证据规则在保障发现真实方面的效用。因此，它仅仅要求从传统的职权主义过渡到更具对抗性质的当事人主义，而不是彻底地抛弃职权主义。它强调在促进真实之发现的基础上适当引进当事人主义因素，并将这一引进落到实处。实际上，职权主义吸收当事人主义、当事人主义吸收职权主义，已成当代两大法系各自改革之趋势。[61]我国原有的强职权主义诉讼模式极大地阻碍了诉讼中其他价值的实现，因而应当更多地引进当事人主义中的对抗机制。同时必须看到，引进这种机制并非全盘否定发现真实之价值，对抗制也常常被理解为发现真实的最佳机制。[62]在笔者看来，与其说对抗制更有利于发现真实，不如说它更有利于促进裁判事实的可接受性。因此，通过诉讼模式的转变，从而实现证明目标与证明标准的转变，这才是证据立法必须予以考虑的根本问题，也是司法改革惟一的出路。在整个诉讼模式吸收了更多当事人主义的因素、从而当事人在诉讼中能够得到更多的尊重、具有更大的自主权的前提下，相对真实的裁决，才能具有可接受性；裁判的安定性才可以理直气壮地得到强调，一事不再理的原则(包括 刑事诉讼中禁止双重受罚的原则) 也才可以得到引进。因此，诉讼模式的转变，应当作为证明标准转变的前提：没有诉讼模式的转变，仅仅强调证明目的由绝对真实走向相对真实，证明标准由客观真实转向法律真实，其后果对于保障人权等价值而言，可能不是雪中送炭，而是雪上加霜。
结语
哲学家笛卡尔曾有一著名格言：“我思故我在”。诗人于坚亦告诫人们：“像上帝一样思考，像平民一样生活”。然而，人类的思维总是存在着一定的局限，因此，米兰·昆德拉以嘲讽的口吻指出：“人类一思考，上帝就发笑”。然而，任何一个有追求的人，还是免不了要进行一些思考的；而如果要避免让上帝发笑，惟一的出路或许就是避免思考那些形而上的问题，因为那些问题的答案可能只有天知道。在证据法学领域，也要避免思考形而上的问题，至少不要以形而上的方式思考问题。裁判事实的可接受性这一概念，就是一个实用主义的概念，是以形而下的方式考察证据规则以及证据理论的一种尝试。坦率地说，本文并非为了给证据法学建立一个普遍适用的、包罗万象且放之四海而皆准的理论基础，甚至，本文所提倡的实用主义哲学也并非完全没有问题；本文的目的仅仅在于促使我国的证据法学理论能够摆脱一些不相干问题的束缚，并对我们已经惯于使用的理论视角与基本假定重新审视，从而理性地对待西方的制度和理论，科学地分析中国的现实与问题。
注释：
[1 ][英]马凌诺斯基：《文化论》，费孝通译，华夏出版社2002 年1 月第1 版，第17 页。
[2 ]See Charles Nesson ， The Evidence Or The Event ? On Judicial Proof And The Acceptability Of Verdicts ， 92 Harv. L. Rev. 1359.
[3 ]同上文，原文脚注[3]。
[4 ]Peter Murphy ， Murphy On Evidence ， BlackStone Press ， 7th Edition ， p121
[5 ]参看本文第四部分有关客观真实论的论述。
[6 ]传闻规则是英美法系证据规则的重要内容，我国诉讼法并无此规则。但我国学者已经在使用认识论的方法解释和论证这一规则的合理性，具体可参见陈光中、陈海光、魏晓娜：“刑事证据制度与认识论——兼与误区论、法律真实论、相对真实论商榷” ，《中国法学》2001 年第1 期。因此，即使我国尚未确立传闻规则，此处的探讨也不影响本文主题。
[7 ]Christopher B1Mueller ， Post2Modern Hearsay Reform ： The Importance Of Complexity ， 76 Minn. L. Rev. 367 ， 详见第370 页以下。
[8 ]前引[2]，Charles Nesson 文， p11373.
[9 ]参见Matthew T. King ， Security ， Scale ， Form And Function ： The Search For Truth And The Exclusion Of Evidence In Adversarial And Inquisitorial Justice Systems ， 12 Int’l Legal Pers ，p. 185.
[10]本文无意探讨客观真实是否存在以及是否可以为人的意识所认识这样深不可测、纯粹形而上的问题。原因将在第五部分加以论述。
[11]按王亚新的说法，在诉讼中发现真实的可能与为发现真实而投入的成本之间存在着正相关的关系，因此，投入调查取证的人力、物力、时间等资源越多，发现案件真实的可能也就越大。既然如此，则在整个司法体制中全部诉讼成本不变的情况下，如果发现真实的成本上升，则意味着实现其他诉讼价值的成本下降。换句话说，一个司法体制在发现真实这一价值目标中投入的成本越高，则其在保障人权的价值中投入的成本也就越低。参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001 年4 月版，第56 页。
[12]有关的分析可以参见贺卫方：《刑讯逼供为哪般?》，载贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998 年10 月版，第292 页。
[13]美国法官弗里德曼在中国的一次讲座中，一个中国人提问说：“你们有无申诉制度处理已经几级法院审结的案件?”该法官回答说：“如果是刑事案件的被告在各级法院都输了，可以要求州长赦免；如果是民事案件，当事人在各级法院都输掉了，则只有卷铺盖回家了。”参见宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998 年第1 版，第153 页。
[14]相关论述可参见姚建波：《终局性规则的利益平衡——关于刑事诉讼一事不再理原则的比较研究》，《比较法研究》2000 年第4 期。
[15]1996 年《中华人民共和国刑事诉讼法》第186 条：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”
[16]例见李建明：《错案追究中的形而上学错误》，《法学研究》2000 年第3 期；王晨光：《从“错案追究制”谈法律运行中的不确定性》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998 年6 月第1 版，第247 页以下；又见前引[12]贺卫方书，“关于司法改革的对话”章，第152 页以下。
[17]但是，我国目前的法律真实理论并未回避认识论问题。对认识论的探讨使法律真实论者陷入了自相矛盾的境地。
[18][19][20] 陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991 年5 月第1 版，第114 页。该教程在再版后对证明目的的论述几乎没有任何的变化。见该书第2 版，2000 年11 月出版，第115 页，第116 页。
[21]前引[18]。
[22]参见樊崇义：《客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准》《， 中国法学》2000 年第1 期，第117 页；锁正杰、陈永生：《论法律真实——我国刑事证明标准的反思与重构》，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》第1 卷，第483 页。其他学者无论客观真实论者还是法律真实论者，似乎也均离不开辩证唯物主义认识论。例见张建伟：《证据法学的理论基础》，http ：/ / www. tyfw. net/dispnews ，最后访问时间： 2003 —5 —13。
[23]前引[22]，张建伟文。
[24]参见William Twining ， Rethinking Evidence ： Exploratory Essays ， Northwestern University Press ，p. 71 —73.
[25][26] 前引[24]，William Twining ，第73 页。
[27]前引[4]，Murphy 书， p13.
[28]具体可参见Barbara J1Shapiro ， Beyond Reasonable Doubt And Probable Cause ： Historical Perspective On The Anglo2American Law Of Evidence ， University of California Press ， 1991 ， p11 —41.
[29]参见熊秋红：《对刑事证明标准的思考——以刑事证明中的可能性和确定性为视角》，《法商研究》2003 年第1 期。
[30]此处参考了前引[11]，王亚新书，第52 页。
[31]黄道、陈浩铨：《刑事证据理论的认识论基础》，《政法论坛》1994 年第1 期。
[32]张子培主编：《刑事诉讼法教程》，群众出版社1982 年版，第155 页。
[33]1979 年《刑事诉讼法》第33 条，1996 年《刑事诉讼法》第44 条。
[34]前引[32]。
[35]前引[31]。
[36]“坚持客观真实的标准，就是要求司法机关处理案件，必须以查明的案件客观真实情况作为依据，否则就要依法予以纠正。”参见刘金友主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2001 年7 月版，第315 页。
[37]前引[4]，Peter Murphy 书， p114.
[38]例见前引[2]Charles Nesson 文，该文指出，英美传统的证据法学者使用的基础主义认识观不能解释证据法的一些规则和判例，只有使用裁判的可接受性这个概念，证据规则中的一些内容才可能得到合理解释。又见：Michael L. Seigel ， A Pragmatic Critique Of Modern Evidence Scholarship ， 88 Nw. U. L. Rev. 9951 该文指出，传统的证据法学理论以乐观理性主义为基础，导致证据法学界集体的短视，因而应当用实用主义来解释证据规则。
[39]所谓“没有意义”，是指它既不能为证据立法提供指导，也不能为证据规则提供令人信服的解释。
[40]参见[德]加达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999 年第1 版，第8 页。
[41]关于现代解释学和美国实用主义哲学发端于亚氏实践理性论之论断，参看：William N. Eskridge ， Jr. & Philip P. Frickey ，Statutory Interpretation As Practical Reasoning ， 42 Stan. L. Rev. 324.
[42][美]R1 罗蒂“： 实用主义：过去与现在”，张金言译，《国外社会科学》2000 年第4 期。
[43]Richard Roaty ， The Banality of Pragmatism and the Poetry of Justice ， 63 S1Cal . L. Rev. 1811.
[44]参见Douglas E. Litowitz ， Postmodern Philosophy & Law ， University Press of Kansas ， p1135.
[45]参见[美]威廉•詹姆斯著：《实用主义》，陈羽伦、孙端禾译，商务印书馆1981 年版，扉页。
[46]参见前引[45]，詹姆斯书，第30 页。
[47]前引[22]，樊崇义文，第120 页。
[48]前引[6]，陈光中等文，第47 页。
[49]饶娣清：《论实用主义精神》，《湘潭大学学报(社会科学版) 》1994 年第4 期。
[50]Mirjan Damaska ，Truth & Its Rivals ： Evidence Reform And The Goals Of Evidence Law ，49 Hastings L1J1289.
[51]前引[45]，威廉•詹姆斯书，第158 页。
[52]参见周建漳：《实用主义真理观评议》，《厦门大学学报(哲学社会科学版) 》2002 年第4 期。
[53]参见陈景辉：《事实的法律意义》，未刊稿。
[54]参见李力、韩德明：《解释论、语用学和法律事实的合理性标准》，《法学研究》2002 年第5 期。
[55][美]彼德•黑尔：《实用主义的真假朋友》，李超杰译，载《西方哲学讲演录》，商务印书馆2000 年版，第177 页。
[56]前引[38]，Michael L. Seigel 文， p110271
[57]同上文， p19981
[58]Steven J1Burton ， The Works Of Joseph Raz ： Law As Practical Reason ， 62 S1Cal1L1Rev. 7471
[59]转引自前引[38]，Michael L. Seigel 文， p11028。实践理性对于英美法系的法官造法具有十分强烈的现实意义。对于我国而言，因不存在法官造法的问题，实践理性的要求主要在立法中实现，它要求赋予法官在证据取舍方面更大的自由裁量权。
[60]关于法的形式理性观念，具体论述可参见黄金荣：《法的形式理性论——以法之确定性为中心》，《比较法研究》2000 年第3期。
[61]关于大陆法系吸收当事人主义之论述，可参见： Ennio Amodio ， Eugenio Selvaggi ， An Accusatorial System In A Civil Law Country ：The 1988 Italian Code Of Criminal Procedure ， 62 TMPLR 1211 ； 关于英美法系应当吸收职权主义之论述，可参见： Richard S.Frase ， Comparative Criminal Justice As A Guide To American Law Reform ： How Do The French Do It ， How Can We Find Out ， And WhyShould We Care ?78 CALR 539 ； Franklin Strier ， What Can The American Adversary System Learn From An Inquisitorial System Of Justice ?76 JUDICATURE 109 ； 关于二者趋同之趋势，可参见：Craig M. Bradley ， The Convergence Of The Continental And The Common LawModel Of Criminal Procedure ，7 Crim. L. F. 471.
[62]参见Marvin E. Frankel ， The Search For Truth ： An Umpireal View ， 123 U. Pa. L. Rev. 10311 对此也有学者持相反意见，认为对抗式诉讼体制妨碍了真实的发现，详见：Joseph D. Grano ， The Adversarial2Accusatorial Label ： A Constraint On The Search ForTruth ， 20 HVJLPP 5131
来源：：《法学研究》2004
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