个案裁判规范之构建是司法裁决证立的关键

    然而，在刑事司法实践中，当应然层面的法律规范遭遇个案事实，法规范中特定的抽象概念又是如何与经由证据所认定的个案事实描述相勾连，并据此转化为具有现实法律效力的具体裁决的呢？这往往是具体司法实践中产生意见分歧的实质性根源，同时也是司法裁决证立理论必须面对的一个关键问题。本文拟尝试对此进行初步的研究。

 

 

    一般而言，针对个罪的完整的刑事实体法规范均由若干法条所组成，其中据以定罪的基础性法条则由行为模式（构成要件）和法律后果所联系起来的假设命题构成。然而，法律规范作为一种应然命题并无直接的经验指涉。那么，司法裁决证立实践中，作为实然的描述性命题又是如何与作为应然意义上的规范性命题相勾连的呢？

    哲学家J·R·Searle首先区分了两种不同的规则，即“规制规则”和“构成规则”。前者指那些规制先前已存在的行为形式之规则，而后者不但规制且创造或界定了新的行为形式，其存在是逻辑地先于所规制的行为形式的。Searle认为“制度”是指构成规则的系统。所谓“制度性事实”就是指预设这种制度的事实。[2]在此基础上，规范制度论（新制度论）者提出了“法律作为一种制度性事实”的构想。麦考密克认为，任何制度均具备（个例）产生规则、效果规则和终结规则这三种规则。透过其中的产生规则所规定的特定种类的事件或行动，就会产生某个制度的个例。此个例始发生产生规则所要求之行动或事件，终于发生终结规则所要求的行动或事件。并且，制度的概念，在逻辑上优先于任何该制度之个例自身的存在。[3]进而得出了“‘法律规则’作为制度事实的存在是法律体系的主要特点之一”[4]这一结论。魏因贝格尔则在批判Searle有关“与简单事实不同，对于制度性事实可由实然命题导出应然命题”以及“制度乃由构成性之规则所组成”等主张的基础上指出，由于缺少一个自始就已经存在的应然的条件，故并不能由制度性事实的特性证立可由实然导出应然，从而否定了可由描述性命题得出应然性命题的可能性。并认为，“所有的制度——包括游戏在内——除了包含有界定制度之范围与可能之行为态样的定义性规则外，也一定包含有规范性之规则，这些规则表达了应然及允许，有时也表达了授权……。制度是由定义性以及规范性之规则共同组成；只有统合两种规则始能形成制度。”[5]

    以研究语言哲学著称的分析哲学家塞尔认为，任何事实都是在特定的制度（语境）中才成为该事实的。人类通过集体意向性赋予事物以地位功能，从而建构了社会的和制度性的实在。制度性事实建构规则的逻辑形式为：X在C中算作Y。[6]据此，我们便可以在司法裁决证立领域得出如下命题：客体事实在法律（语境）中算作法律事实（判决书中的事实结论）。由于“我们据以同意将一个X项算作具有Y地位的那个行动已经是一个象征性行动了”，所以，“语言的象征性方面对于建构制度性实在来说是本质性的”[7]。Y项（法律事实）在法律语境中作为一种象征性行动结果代替了X项（客体事实）。这样，法律事实便摆脱了那个客体事实的时空结构，从而成为一种独立的制度性存在。司法程序是将客体事实的意义抽象为符合实体法规范要求的制度性事实的过程。[8]

    考夫曼亦认为，“事实上，刑法的构成要件都是‘不法类型’：即类型化之非价的生活事实。”[9]

    司法裁决证立实践中，正是基于由法定构成要件所型构的类型化的制度性事实（不法类型），从而为规范事实与个案证据事实的同质化判断提供了基础。

 

 

    实证法规范借助“（个例）产生规则、效果规则和终结规则”所建构的类型化的制度性事实（不法类型）并非一种现实性，而只是法的可能性。“规范永远只是许多可能产生的案件之标准而已，绝非因此就是一个现实发生的案件之判决。”[10]因此，法律规范命题的意义指称并非独立于案件事实就能确定，从而成为一个外在于现实的自洽的系统。“规范作为一种应然，根本无法从自身产生真实的法，它必须加入存在。只有在规范与具体的生活事实、当为与存在，相互对应时才能产生真实的法。或者简言之：法是当为与存在的对应。”[11]“任何普遍的规范的意义，只有在其具体化中或通过具体化才能得到真正的判定和确定。”[12]

    真理既包含着符合，也包含着融贯。真理的符合论主张认识的真理性在于命题与事实相一致。在本文的题旨中即是指，依照法定程序及证据规则经由涉案证据所证实的个案事实描述，与由法定构成要件所型构的类型化的制度性事实（不法类型）之间的对应和同一。因此，所谓规范与事实之间的互动，实质上是由法律规范中的行为模式所构建的类型化的制度性事实与个案证据事实之间的相互对比和判断，是一种由特殊到特殊的类比推论。而“类比并不是寻求个体间的相同性，只是相似点的比较。与列举不同，类比并不取决于例子的量，而是取决于个体间的相似点的质。”[13]这个“质”即是深藏于个案事实描述及个罪制度性事实（不法类型）背后的“事物的本质”。它是“不法类型”据以产生和确立的基础。

    “真理不是一个现成句子或一个现成的可能事态和事实相符，真理总是具有揭示性的，所以它是在一个较高的层面上让我们看到较低层面上影绰未彰的东西。”[14]对经由法定构成要件所型构的不法类型的合理诠释，是一门理解的艺术。海德格尔曾经指出，“理解的经常任务就是作出正确的符合于事物的筹划，这种筹划作为筹划就是预期，而预期应当是‘由事情本身’才得到证明。”[15]考夫曼认为，“‘事物本质’是一种观点，在该观点中存在与当为对应互相遭遇。它是现实与价值互相联系（‘对应’）的方法论所在。”事物的本质“具有关系的性格：它是存在与当为之间，生活事实与规范性质之间实际上存在的关系。”[16]“规范意义上的法律与生活中的事实不是相同的事物实体，而只是‘本质’上相同的关系。”[17]“为了能等置规范与案件，必须存在意义关系中的同一性。”[18]迈克尔·穆尔在《解释的解释》一文中亦认为，“当解释与意义（这是有意义现象的本质特征）相符时，它就是有效的。”[19]王泽鉴先生则指出，“所谓‘法理’，指法律的原理，包括平等原则及事物本质等。”“事物本质之用于法律解释，或法院造法是一个值得深入研究的问题。”[20]

    然而，司法裁决证立实践中，要在“制度事实——证据事实”的层面上把握其意义关系的同一性并非易事。因为运用证据认定案件事实的过程中就已充满了风险，而在针对个案证据事实探寻规范的客观意旨的道路上则更是布满了丛丛荆棘。这一切均源自于由法律规则所型构的个罪制度性事实本身的客观含义并非固定不变的这一事实，即使在规则的文字未加变动的情况下。尽管依照罪刑法定原则，司法人员对构成要件的解释不能超出刑法语义的射程。然而，由于刑事立法作为法的安定性与实质正义性的调和物，其间除“记述的概念”之外必然还充斥着大量的“规范的概念”。由于“规范的构成要件要素，是难以甚至不可能从字面含义发现刑法的真实含义的要素。”况且“即使是记述的概念，也可能因为边界模糊而不具有明确性。”[21]加之在不真正不作为犯的义务来源、某些目的犯的主观目的以及对过失犯罪的结果预见可能性和结果回避可能性等的认定时，事实上均存在着不成文的构成要件要素，等等。因此，法律规范经由概念等语言媒介所型构的犯罪类型必然呈现出一定程度的开放性，据此，“我们有可能将在法律起草者有意识的意志中从未出现过的东西作为立法者的意志来加以确定。”[22]或者相反。亚里士多德曾经指出，“如果法律是一种普遍的规定，并且在这里有可能出现一些普遍规定所不掌握的情况，那么在立法者有所忽略并由于简单化而出现失误的地方，对立法者的过错进行纠正就是正确的。…… 公道就是公正，而且优于某种形式上的公正，…… 纠正法律普遍性所带来的缺陷，正是公道的本性，因为法律不能适应于一切事物，对于有些事情是不能绳之以法的，所以应当规定某些特殊条文。对于不确定的事物，其准则也不确定，正如罗斯博斯岛的营造师们的弹性规则，这种规则不是固定不变的，而是与石块的形状相适应，条文对事物也应如此。”[23]由此，在对制度事实和证据事实进行类比的司法裁决证立实践中，一切僵硬的、形式化的东西都注定难以终局性地解决所有的难题。因为法律的生命力就恰恰是建立在丰富的解释能力的基础上的。伽达默尔认为，“任何实际运用总已包括了解释。因此，司法实践、先例或迄今为止的执法都一直具有一种法律创造的功能。”尽管“我们绝不可能太偏离语言约定，这正是语言的生命。”[24]由于刑事实体法中的“构成要件是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且进而将其抽象为法律上的概念。”因此，司法裁决证立实践中应当围绕规范意旨和目的，“必须通过解释来明确构成要件的规范性意义，并由此而使构成要件的抽象性、形式性向具体性、实体性靠近。”[25]

    真理的融贯论将真理理解为判断之间、命题之间以及信念之间的融贯性。由于在任何情况下，一个判断的真理性都要求以某种超出它自身之外的东西为条件。为此，要检验一个命题是否为真，我们就须把它放在一个命题集合中，考察它与其他命题的关系。然而，一个命题怎样就可以说是与其他命题相融贯呢？最弱的立场会回答：不自相矛盾，…… 强融贯论立场则主张：没有一个真命题会处在真理系统之外。[26]

    Peczenik认为，如果满足下列条件，一个信念的体系就是一个奠基于论证的、融贯的体系：（ⅰ）它是逻辑上无矛盾的。（ⅱ）它拥有高度的无矛盾可能性。（ⅲ）它的组成信念彼此之间，有着相当数量相互强烈逻辑蕴含的关系。（ⅳ）只有很少数无法说明的异常状况。（ⅴ）它提供了某种对于世界相对稳定的理解方式，且此种理解方式能维持融贯性（意指，在一个相当长的时间内将持续满足（ⅰ）-（ⅳ）的条件）。（ⅵ）它满足了观察的要求，亦即，它必须包含一套法则，这套法则足以提供人们在合理范围内形成自发性的、多样性的认识信念，包括内省性的信念。[27]其实，司法裁决证立实践中被广泛运用的体系解释就是一种典型的以维持法体系的一致性与融贯性为根据的解释方法。

    在针对制度事实与证据事实进行类比的司法裁决证立实践中，运用真理融贯论的主要问题或许还不仅仅在于命题的融贯，而更在于只有在融贯中裁决才能符合多种事实。因此，惟有深刻把握并始终围绕由法定构成要件所型构的类型化的制度性事实（不法类型）背后所体现出来的规范的目的和意旨，才能透过司法实践中形形色色个案事实的表象，确保裁决与先例以及体现在一般法律原则中的法律价值相融一致，从而正确地区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限。

   

 

    在刑事实体法规范为司法裁决证立实践提供了如果p那么q这一推论前提的基础上，经由类比我们获致了制度事实p与证据事实p1间存在着“意义关系的同一性”（或相反）的结论，进而得出了“如果p1那么q”或“如果p1那么-q”的命题。其中，“如果p1那么q”或“如果p1那么-q”即是个案裁判规范。它就是被考夫曼称为“在当为与存在间，在规范与生活事实间对应的统一性”的所谓“真实的法”[28]

    个案裁判规范“如果p1那么q”或“如果p1那么-q”具备以下几个特征：

    ⑴个案裁判规范源自法律规范。个案裁判规范“如果p1那么q”或“如果p1那么-q”是在实体法规范“如果p那么q”以及制度事实“p”等置于证据事实“p1”（或相反）的基础上推论的结果。

    ⑵个案裁判规范是司法人员针对法律规范及个案事实，通过法律解释、法律论证、价值衡量等法律方法构建的。“由成文法向判决的转换需要一个中间环节。这一环节就是法律解释的目标——裁判规范。与一般的法律规范比较，裁判规范是法官在规范与事实的互动关系中构建的。…… 是法律解释、法律论证、价值衡量等法律方法应用的结果。”[29]

    ⑶个案裁判规范是应然与实然，规范与事实之间相互对应的统一关系。它在法律规范的框架内，透过事物的本质，使我们更加显性和直观地看到了个案证据事实与法律结果之间内在的逻辑关系。

    ⑷个案裁判规范具有可废止性。实体法规范“如果p那么q”具有普遍性，是任何司法人员应当遵循的权威法源，而个案裁判规范则可能基于司法人员对规范及事实的错误解释和/或推论而具有可废止性。例如，二审法院的改判就是建立在部分甚至全盘否定一审法院法官所建构的个案裁判规范的基础上的。

    ⑸个案裁判规范是由若干命题所组成的命题集合。根据⑴，个案裁判规范源自法律规范。而任何针对个罪的完整的刑事实体法规范均由若干法条所组成，且这些由不同的法条所规定的内容各自均构成犯罪成立的必要条件。因而，与此相对应，个案裁判规范也必然是由一组与各犯罪构成要件及追诉时效等规范内容一一对应的命题所组成的命题集合。

    麦考密克针对司法裁决证立的要旨及论证结论的正当化问题曾经指出，“一个原告或一个检察官（P）要控告某人（D），他能否获得法律的最大支持，取决于他能否举出某些事实p以及援引规则‘如果p那么q’。”“只要法律规则可以（至少有时可以）表示为如果p那么q的形式，并且在某些案件中，只要被发现的‘事实’明确无误的就是那个‘p’，那么通过演绎推理逻辑，就可以从作为前提的法律命题和事实命题中有效地推导出一个法律结论。这样，那个对法律结论的做出起关键作用的法律决定过程，通过演绎逻辑就可以正当化了。”[30]可见，司法裁决证立的关键是：如何在证明“p”是否等置于“p1”的基础上，构建“如果p1那么q”或“如果p1那么-q”这一针对个案事实描述的裁判规范。

    个案裁判规范作为司法人员依据规范与事实，运用法律解释、法律论证等法律方法所构建的“活法”，是司法裁决证立实践中据以推论出最终裁判结论的直接的大前提，它实质性地决定着个案裁判结论的正误。同时，个案裁判规范的科学建构问题作为沟通司法裁决证立领域理论研究与实务操作的结合点，也应当成为相关法律人所共同关注的课题。

 

    （作者系浙江省宁波市江北区人民检察院检察员，最高人民检察院检察理论研究所兼职研究员。）

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