贾焕银：类比推理与民间规范：类比推理生活原型的分析

2009-05-02 21:36:09 作者：贾焕银 来源：本站原创 浏览次数：0 网友评论 0 条

摘要：类比推理是填补法律漏洞的首选方法。与其他法律方法一样具有深刻的民间法性。它不仅是民族传统、历史文化的产物，与本土资源密切相关；而且更是受着发生着的社会生活的深刻影响。日常社会生活中存在和为我们所运用的类比方法是法律的类比推理的原型。司法过程中适用的类比推理与日常生活中运用的各种类比方法相较而言，是正式的、严格的和程序化的，但人们在复杂的社会情态中长期扮演不同角色所养成的行为模式和思维方式，还是会在司法场域中以不同的形式展现出来。国家法的强力和优位，会使法律的类比观强势于当事人和社会的类比观而获得形式上的拘束力，但如果无视当事人基于各种民间规范的类比观而提出的实质的正义要求，就会造成两造均不服判，判决的法律效果和社会效果被割裂开来，以定分止争为己任的法律却成了制造纠纷的新源泉。

关键词： 类比推理 类比方法 比喻 民间规范 和谐司法

任何一种司法体制，就其推理模式来说，都是由演绎推理、归纳推理和类比推理相互结合而形成的，但是，在不同的法制语境和案件类型之中，推理模式的侧重点却是各不相同的。大陆法系国家侧重于演绎推理，而在英美法系中，类比推理则几乎成了唯一的法律方法；对于简单案件来说，演绎推理足以解决问题，而对于疑难案件来说，类比推理由于如下四点原因就成了填补法律漏洞的首选方法：首先类比推理是将既有规范适用于法律漏洞之上而对其予以规整，它是一种在既有规范和体制内弥补法律漏洞的方法，因而具有较高的合法律性；其次通过类推方法适用既有规范弥补法律漏洞，与借助于体制外因素创造性补充法律漏洞的方法相比，具有司法成本低的特点；复次，基于第一点，通过类推适用既有法律规范而获得的裁判结果更容易为人们认可和服从；最后，司法裁决具有个殊性，大多数是未完全理论化的协议，按照类比推理可以得到这样的一个特殊的结果。因此，欲充分法律的回应性功能，在和谐社会的时代背景催生的和谐司法实践中，允当地弥补法律漏洞，应对生活新生问题，就必须对类比推理有个准确、深入认识。

类比推理与其他法律方法类型一样，都是历史的和可变的，具有深刻的民间法性。中国传统的推理范式——推类方法是类比推理的本土化表现形式。①类比推理与本土资源密切相关，它不仅是民族传统、历史文化的产物，而且更是受着正在发生的社会生活的深刻影响。法律中的推理形式并不是独特的，我们所运用的法律的类比推理在社会生活的其他领域也是存在和为我们所熟知的，日常社会生活中存在和为我们所运用的类比方法是法律的类比推理的原型。

类比方法在日常生活中普遍存在，是我们人类认识和看待世界的方式之一。日常生活中的类比，“不依赖于各种观点，而是建立在人类整理其事物的广泛的共同方式之上”。②一些重要思想家对于类比方法的重要性给与了相当肯定。康德说：“每当理智缺乏可靠的思路时，类比这个方法往往能指引我们前进。”③协同学的创始人哈肯对类比方法的作用也作了高度的概括：“类比的好处是显而易见的，人们一旦在一个领域里解决了问题，它的结果就可以推广到另一个领域，一个系统可以作为另一个系统的模拟计算机。”④认知心理学也已证实，人们似乎更倾向于通过类比和经验来推理，借助类比思维，可将过去成功的经验最大限度地转换为解决新问题的知识。

在日常生活中，与类比推理联系最为密切的是比喻，即我们平常所说的打比方。我们认为，作为推理正式类型的类比方法渊源于日常生活中的比喻，但是，这并不是说所有的比喻都是类比推理。类比的类型是多种多样的，⑤但无论何种类型的类比推理都是以比喻为基础形成的。所谓的比喻就是墨经中所说的辟，“辟也者举他物而以明之也。”⑥比喻不仅是修辞学中说明、描述事物和现象的一种修辞手法，而且可以构建成为一种推理方法，用于说服和论证。一种比喻要想上升为类比推理必须要具备以下两个条件：一是要由事入理，构成比喻的本体和喻体之间存在着事理上的相似点，结论强调的是本体也具有这种哲理特征。二是喻体作为证据以阐发其与本体共具的事理，从而论证本体的合理性。《鬼谷子·反应》篇中说：“像而比之，以牧其辞，同声相符，实理同归。”就是说，先用“象”、“比”的手法打动对方，在得到对方认同以后，再去得出结论。比喻式类比的思维进程是由形象导入事理。在研究和运用类比推理解决法律问题过程中，我们应当注意研究类比推理与比喻的紧密联系，毕竟形象描述和说明是否恰当，在很大程度上影响着抽象思维的准确性和说服、论证的充分、恰当与否。

在日常生活中，运用类比进行推理的方式取决于我们所担任的特定社会角色和由历史的与现实的、情感的与理智的、观念的与行为的、思想的与制度的等各种因素相互作用造成的复杂社会情态。无论是否意识到，在复杂的社会关系之中，我们担当着不同的社会角色，并在相应的角色规范制约下思想着和行为着。例如，有个妇女虐待她的婆婆，竟用猫碗给老人盛饭，还说如果打破了这只碗，就再不给饭吃。孙媳妇同情太婆，叫她故意把碗打碎，又抢先冲着太婆嚷道：“你把这只可以传代的宝贝碗打碎了，将来叫我拿什么给我婆婆盛饭吃呢？”听完儿媳妇一番言语，她的婆婆幡然悔悟，从此不再虐待老人了。在这里，这位孙媳妇就是运用前述中国传统的推理范式——推类方法中的援式方法，⑦基于其孙媳妇—媳妇的特殊身份来说服和论证当孝敬和赡养老人的道理的。

在四川凉山彝族义诺土语区，按照习惯法，对于伤害五官的赔偿问题有明确细致的规定。在其中，罚金最重的部位是双耳，重外耳而轻内耳，耳朵外形受损的处罚远远重于失去听觉的耳聋，所赔白银高达90锭。这是为什么呢？凉山彝族称毁容为“付厘勒厘”，直译就是“损角损耳”，从中可以看出，彝族是将耳视为角，这与彝族的图腾崇拜观念有密切联系。在彝族人眼里，角是生命的象征和防御敌人攻击、保护生命的有力武器，一旦遭损坏，对生命就会构成威胁。对动物来说，就不是一个完整的动物，不能在宗教仪式中用作牺牲，否则所作法事仪式无效。按彝族传统说法，如果耳朵受损，一个人就是“少了一份”、“有缺陷”，甚至连死后也不能跟随祖先上阴间。对此，彝族民间谚语作了恰当的比喻：“蓝天上大雁的翅膀若被老鼠咬，就不能与同伴们成群飞翔；大山深处的猴子身上有了伤，它就无法跟随伙伴们去攀岩；人世间人的耳朵缺了块，死后就跟随不了祖先上阴间”。⑧

“角者，跃也。阳气动跃。”⑨角耳对于动物和人来说都是重要的、不可或缺的器官。彝族人在图腾崇拜观念支配下，将耳视为角，如同角之于动物本身的重要性一样，耳朵对于彝族人而言同样不可或缺。所以，与伤害其他五官比较而言，伤害外耳，按照习惯法规定自是最重的。⑩从中不难看出，彝族人的类比方法深深地受着图腾崇拜观念和民族习惯法的影响。

司法过程中适用的类比推理与日常生活中运用的各种类比方法相较而言，是正式的、严格的和程序化的。法官和律师们在长期司法实践中形成的职业类比思维是这种类比推理的典型者。一方面，它仍是社会生活中运用的类比方法的一部分，而具有我们惯常的类比方法的特征；另一方面，这种类比推理仅是司法场域中存在着、相互参校着的类比方法的一种类型。参与司法场域活动的人，不仅包括法官、律师等法律人，还包括来自于不同社会领域、扮演不同社会角色的原被告、证人、鉴定人、陪审员等。尽管法律、法律人和在社会中扮演不同角色的人们自身都试图使其言行和思维方式以合法——非法的模式进行编码和运作，但是，在不同的复杂的社会情态中长期扮演不同角色所养成的行为模式和思维方式，还是会在司法场域中以不同的形式展现出来。我们可以设想这样一个案例：一位圣乍土语区的彝族人甲伤害了一位义诺土语区彝族人乙，导致乙左耳朵上耳轮缺失，双方就赔偿问题未能达成协议，乙到法院起诉，要求甲赔偿损失。对于甲乙二人来说，将耳视为角而凸显耳朵的重要性的类比推理都是可以接受的，所不同的是，基于不同的习惯法观念，在他们看来，上耳轮的赔价是大不相同的。在甲看来，在对于耳朵的伤害中，上耳轮的赔价应该是最低的；而在乙看来，上耳轮的赔价应该是最高的；那么，审判案件的法官又当如何认为呢？在国家法视域中，相对而言，内耳的伤害是重于外耳的，比如在《职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》中，内耳损害导致听力损失的，最高可以鉴定为四级伤残；而外耳的损害，在一耳或双耳廓缺损2/3以上时，才可以鉴定为最高的七级伤残，而只有在一耳或双耳缺损2平方厘米以上者才构成最低的十级伤残。在本案之中，法官可能主要是根据乙某耳朵实际缺损的程度与法定等级规定的标准进行比较鉴定基础上而得出的伤残等级来判定甲某应支付的实际赔偿数额，而无视甲乙二人站在各自民间法立场上赋予甲某上耳轮不同的意义和价值利益。

在这里，我们能够看到，在不同的社会情态中扮演不同角色的人们所持的不同的类比观，汇集于这个狭小的司法空间中，不仅原被告之间处于利益冲突状态中，而且法官和当事人之间也处于这样的状态中。我们得承认，国家法的强力和优位，会使法律的类比观强势于当事人和社会的类比观而获得形式上的拘束力，造就法律的判决。但是，这样的法律判决，完全无视双方当事人基于“耳视为角”的类比观而提出的实质的正义要求，两造均不会服判，司法审判的法律效果和社会效果被割裂开来，以定分止争为己任、实现正义为目的的法律却成了制造纠纷、成就非正义的工具。

综上所述，类比推理是人类认知世界的重要方式之一。日常生活中的各种类比类型都是在比喻这种修辞手法基础上形成的。由形入理，以明理为目的的比喻式类比是重要的类比类型。日常生活中人们运用类比推理的方式和特点取决于人们生活其中的特定社会情势和扮演的特定角色，包括民间法在内的各种社会规范对人们的类比观有着重要影响。司法过程中的类比推理只是社会生活中运用的类比方法的一种类型，司法场域中的类比类型是多种多样的，其间难免冲突和矛盾。司法过程中的类比推理，必须在综合、借鉴和协调社会生活中运用的各种类比方法基础上，才能得出允当的、法律与社会效果两厢符合的判决来。