民间法秩序的法律人类学解读

2009-05-07 08:26:00 作者：张佩国 来源：http://dice.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

[内容提要]民间法秩序是地方民众围绕着财富分配所形成的总体性的竞争与合作秩序。作为“总体社会事实”的民间法秩序，其实更多地是一种理解地方社会的视角，不是经验层面所有社会现象的简单叠加。而解读民间法秩序，可能会遇到纠纷的发生学机制、通过走进“他者”的精神世界来阅读法意识、民间法秩序中的国家因素等几个层面的方法论问题。

　　近年来，法学、社会学、人类学、历史学等不同学科的学者对于民间法问题给予了一定程度的关注，但大部分学者都把民间法视为民间社会的“实体法”，似乎民间法就是静态地存在于民间社会的僵硬的规则。而事实上，民间法可能是一种多样化的法律实践机制。本文针对民间法概念，试图在法律人类学层面提出“民间法秩序”概念，以求对此有更为深入的历史解释，并就法律民族志实践中可能遇到的方法论障碍进行清理，以寻求对问题的求解。

一、民间法秩序：“总体的社会事实”

　　虽然本文是在问题意识的层面解读民间法秩序的历史实践逻辑，但民间法秩序却与民间法、习惯法等相近概念不同，无法为其界定一个经验上的效力范围。为一个概念下定义，是一般学者常用的方法，似乎在形式逻辑上明确了某一关键词的内涵和外延，研究对象也就易于把握了。我们先来看看相关学者是如何为“民间法”下定义的。梁治平是在与“国家法”相对应的意义上使用“民间法”概念的，就清代而言，民间法大致可分为民族法、宗族法、宗教法、行会法、帮会法和习惯法几类。而他重点研究的是作为民间法之特定种类的习惯法，“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范，被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突。”而习惯法不同于作为日常生活行为模式化的普通习惯，因为“普通习惯很少表现为利益之间的冲突与调和，单纯之道德问题也不大可能招致‘自力救济’一类反应，习惯法则不同，它总涉及一些彼此对应对立的关系，且常常以利益冲突的形式表现出来，更确切地说，习惯法乃由此种种冲突中产生。”①苏力也在法律多元的分析框架下将民间法与国家制定法相对应，当然他同时指出国家法与民间法的任何二元对立的划分在实践上都是错误的。②梁治平和苏力虽然确定了民间法和习惯法的大致范围，但都认为在与国家法的互动关系上则显示了其边界的相对模糊性，其概念界定还不致妨碍对民间法和习惯法实践意义的理解。

　　在一本以《民间法》命名的“以书代刊”的学术期刊中，田成有认为：“民间法是独立于国家法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制力的人们共信共行的行为规范，”有着乡土性、地域性、自发性和内控性等特点③。如此一来，概念的形式化意义倒是如教科书般清晰了，可是“社会学的想象力”却没有了，对于充满模糊感的民间法实践，其解释意义则显得相对贫乏。

　　梁治平在此后关于当代中国乡村民间法的研究中，又提出了“民间秩序”的概念，尽管他没有采取下定义的方法，但也指出：“一个不同于正式制度所构想和构建的乡村社会的秩序是存在的，”并将这种秩序称之为“民间的”。在他看来，民间秩序更多地表现为一种“地方性知识”，“这套知识是正式制度所不熟悉的，但是对于生活于其中的乡民来说，它们却是生活常识，是人们之间进行社会交往和解决他们所共同面临的问题的重要手段。”④虽然隐约地提出民间秩序的概念，但梁治平仍然是在“地方性知识”的框架内进行解释的，民间秩序与民间知识、秩序观等概念是互换的。这和作者基于“法律多元”概念基础上的问题意识有关，即认为相对于国家法，民间法不是封闭的自治领域，它受到国家权力渗透的广泛影响，但对于乡土社会秩序的维护甚至起着比国家法更为重要的作用。不管怎么说，梁治平还是把民间法、习惯法看作存在于乡土社会中的相对独立的知识系统，似乎是民间社会的“实体法”。

　　我虽然不反对在规则和知识的意义上寻求民间法的秩序逻辑，但更倾向于在“地方社会何以可能”的社会史或历史人类学的界面上提出问题。在这样的整体论视野中，所谓习惯法与地方民众的道德观、人观、宇宙观及时空的制度—文化安排可能并不存在明晰的界限。这实际上与西方法律人类学史上的两大范式正相对应，即“以规则为中心的范式”和“过程的范式”。前者与拉德克利夫•布朗所认为的社会秩序源于强制施行的规则的观点紧密相连，主要以霍贝尔、汉姆尼特（Ian Hamnett）等人为代表，他们大多都关注作为社会控制的法律以及强制性制裁，并将法律的程序看成是履行社会规则的手段；后者的历史渊源是马林诺夫斯基所倡导的秩序来自于有着自我利益的个体的不断选择的观点，其代表人物如博汉南、特纳等，他们对于什么是构成“法律”现象的可能内容采取了比较宽泛的视角，并将冲突的问题当成是社会生活固有的本土特征，因而也是出现在整体社会文化背景之下的现象⑤。

　　我更倾向于后一种所谓“过程的范式”，将民间法秩序看作是地方民众围绕着财富分配所形成的总体性的竞争与合作秩序。正如马塞尔•莫斯将礼物交换看作是“总体的社会事实”，“所有这些现象都既是法律的、经济的、宗教的，同时也是美学的、形态学的。”⑥民间法秩序也隐含在“总体的社会事实”之中，它既是经济的，也是法律的、宗教的“社会事实”。比如就一件坟山（徽州地方称“祖山”，我调查过的江西乐安、宜黄等地也有此说法）纠纷来说，它绝不是孤立的一次纠纷事件而已，其连续性体现在“祖山”的历史记忆中，其整体性则在于它蕴涵了关于林权、风水观念、祖先崇拜等法律、经济、宗教诸多层面的结构性要素，已经不是单一的民间法问题了。如果仅仅局限在由权利、义务关系所规定的民间法的狭窄视野，则会遮蔽和过滤掉“总体社会事实”中的一些相关要素。也不能无限扩展“民间法秩序”的经验范围，否则将其等同于“社会秩序”之类的泛化概念，其人类学的解释意义也就不复存在了。

　　作为“总体社会事实”的民间法秩序，其实更多地是一种理解地方社会的视角，不是经验层面所有社会现象的简单叠加，此一概念的能指（解释）与所指（经验）永远存在着认识论张力，二者之间也并不存在明晰的疆界。下文从“解读民间法秩序”所可能遇到的几个方法论问题展开讨论，当然不是将“民间法秩序”拆分成几个经验要素，而是说存在着几个解释的方法论论域。

二、纠纷的发生学机制

　　民间法秩序存在于地方社会民众的日常生活实践中，并非是在纠纷出现的场合才会有“法”的必要性，纠纷在日常生活中的统计学比例无疑是很小的。但相对于非争讼的日常生活来说，纠纷更能凸显“法”的意义，民事审判、民间调解和纠纷解决机制遂成为法律史、法社会学、法人类学者关注的对象。赵旭东对此有这样的判定：“当今的法律人类学正在悄悄发生着一种研究兴趣的转向，即从社会秩序何以得到维持以及社会构成的原则这样的问题，转变到了对纠纷解决过程的研究上来。……这样的转变，使得社会人类学者有可能更多地关注正式的国家法律制度与习俗惯例同时出现在一起纠纷中的相互作用的过程。”⑦也许存在着这种法人类学的研究趋势，但问题的关键在于如何解释纠纷解决过程。赵旭东以法律多元和权威多元为方法论层面的关键词，解释了位于华北平原的李村纠纷解决的实践机制，关注的焦点是国家法律机构与民间习俗之间的互动。他最后也反思了自己“对于习俗究竟怎样向国家的权力机构渗透，或者说通过什么样的渠道获得其生存的合法性并没有给予太多的注意”，⑧究其原因就在于法律多元的概念虽有在实践层面理解国家法与民间法互动关系的研究进路，但毕竟还是将国家法与民间法当作两个相对独立的经验实体，而纠纷的发生学机制则可能是一个更为复杂的实践过程。

　　我之所以用“纠纷的发生学机制”这样的表述，而不说“纠纷的发生机制”，是为了避免引起不必要的误解。如果说“纠纷的发生机制”，人们可能就以为纠纷的发生和解决是纠纷事件中两个相对独立的阶段。“纠纷的发生学机制”的解释策略，就不仅把纠纷的发生和解决作为一个整体纳入其装置中，而且还故意模糊纠纷与日常生活非纠纷场合的边界。比如一件家产纠纷，无论是经由正式的民事审判，还是非正式的民间调解来解决，其产生的渊源都离不开亲属关系、婚姻模式、财产观念、道德评判这些日常生活中的结构性要素。在具体的解释过程中，这些所谓的结构性要素，应该被置换成当地人日常生活中的话语和故事，这在下文“阅读法意识”中还会进一步讨论。

　　这种解释方法被许多学者称为法律民族志的延伸个案法，我以为这可以在两个层面开展工作，一方面是将纠纷所赖以发生的“前历史”纳入纠纷的发生学解释框架中，实际上是将纠纷的发生学机制放在特定时空坐落的社会脉络中进行解释；⑨另一方面是将纠纷消解在当地人的日常行为中，这些行为如朱晓阳所说，表现为散布在时间中的过程和一系列的零散行动，“它们不以争端的方式出现，不像以争端为核心的个案那样形式公开，也不像传统个案一样伴随着一次裁决或者决定，从而使个案终结。”⑩前一方面工作中的“前历史”，不是孤立的编年史或地方志大事记，而是相对于某件纠纷来说的地方社会的社区史，可能包容了纠纷赖以发生的微生态、家族移居、地方政治事件等因素，与纠纷的发生有着直接的经验上的关连；同时，所谓“前历史”与纠纷事件并不存在某一明晰的时间点，也不必然分解为若干功能性的结构要素，其叙述策略全然以当地人的生活实践逻辑为转移。后一方面工作也不是完全消弥纠纷与零散化的日常行为的界限，但二者的相对化区分又是有必要的，其解释策略是要将纠纷的发生放在一个特定的文化场境中，当地人的道德言说、互惠习俗、交易惯例、民间传说等“小传统”甚至成为纠纷链条中的某个重要环节。

　　研究者不能将自己限制在所谓法律人类学的学科范围内，只是盯着纠纷不放。相反，更合理的策略是，不以纠纷为研究的契入点，只是研究民间习惯的发生，如遇纠纷事件则将其作为解释民间习惯的素材。如当年日本学者“满铁”“中国农村惯行调查”，即是奉行了这样的法律人类学方法，这样的研究虽不标榜为法律民族志，但对纠纷的发生机制却可能是更为合理的解释策略。延续“满铁”“中国农村惯行调查”学术传统的社会史学者张思对近代华北农村农耕结合习惯的研究，在这方面为我们提供了比较好的文本。{11}正如两位美国人类学家斯达（June Starr）和科利尔（Jane F. Collier）在二十世纪八十年代就已经指出的法律人类学研究的新方向：“不是再去问社会是如何平静地解决纠纷的，大多数的时候是要问，在特定的时间和地点，个体和群体是如何利用法律资源来达到他们的目的的。不再是关注规范体系或者是纠纷的过程，这里的章节是要分析法律与更广泛的社会关系的体系之间的关系。因而在复兴法律顾问人类学这一领域的过程中，我们已经改变了这一领域。”{12}在特定的时间和地点，个体和群体的法律实践策略不是偶发性的孤立事件，而是与整体性的社会关系体系紧密相连，这样，历时性的历史要素和共时性的结构要素也有机地结合在一起了。因此，本文所说的纠纷发生学机制的历史实践解释，实际上也符合法律人类学的这一新趋势，就是不再仅仅关注纠纷本身，而是将其放在特定的地方社会的历史—文化场境中，进行更为立体化、动态化和多元化的解释。

三、阅读法意识：走进“他者”的精神世界

　　纠纷的发生学机制中当事人乃至整个地方民众的法意识，是构成民间法秩序的最核心要素，也是其最深层的支配性要素。这里所说的法意识，也许可以在格尔兹的“地方性知识”的意义上进行解释，“深描”的民族志方法可以为此提供借鉴。格尔兹在法律民族志解释的层面认为：“法律就是地方性知识，地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。这种认识与想象的复合体，以及隐含于对原则的形象化描述中的事件叙述，便是我所谓的法律知识。”{13}在格尔兹看来，地方性知识是当地人日常生活秩序得以维系的意义世界，而秩序可以通过对原则或制度规则的“深描”式的事件叙述加以展示。他以巴厘岛的雷格瑞事件为例，说明了阐释人类学“深描”的独特视角，“在这件事情中，事件、规则、政治、习俗、信仰、情感、符号、程序和形而上学都被纠缠在一起，其方式又是如此陌生、如此微妙，以至于进行‘实然’和‘应然’的纯粹比较就显得过于粗糙了。”{14}

　　地方民众的法意识作为地方性知识，也体现在习俗、信仰、道德、情感等诸多“总体社会事实”的构成要素中，须从当地人的视角才能真正深度阅读这样的观念世界，这里仅仅浮泛地谈人类学的主位—客位关系、参与式观察，没有太大的意义。格尔兹的“深描”作为解释地方性知识的方法，是否就真正走进了“他者”的精神世界呢？美国人类学家温森特•克拉潘扎诺（Vincent Crapanzano）对格尔兹的“深描”方法就提出了较为严厉的批评，他以格尔兹关于巴厘岛斗鸡仪式的研究为批评文本，认为格尔兹在描述的层面上将他自己的主体性与村民的主体性和意向性混淆起来，无凭无据地将各种各样的经验、意义、意图、动机、性情和理解归诸巴厘人，在“深度游戏”中，作者在现象学和解释学方面的虚伪姿态进一步复杂化了民族志作者的权威建构问题。{15}格尔兹对斗鸡仪式的观察尽管声称要从当地人的意义世界出发{16}，但在其“深描”的文化解释中，对于民族志作者自身却缺乏知识论反思，以至于湮没了当地人的声音和自主性，没有真正走进“他者”的精神世界，他的文化解释因而成为“过度诠释”。

　　法国年鉴学派第三代领袖勒华拉杜里的《蒙塔尤》是精神状态史的经典之作，该书利用丰富的宗教裁判所档案，对中世纪一个法国山村的居民的精神世界做了细致入微的描画，显示了作者超凡的史料解读能力，历史民族志的视角和方法似乎也比较真实地将当地居民的性行为、情感、宗教观念等比较私秘的精神世界呈现给读者。他是如何呈现“他者”的精神世界的呢？美国人类学家雷纳托•罗萨尔多批评了勒华拉杜里过于天真地相信宗教裁判记录的真实性，富埃尼主教作为审讯者的调查是如此地具有权威性，以至于遮蔽了宗教裁判记录作为宗教压迫的文献之事实；在民族志书写的层面，勒华拉杜里以田园诗的书写方式将他的乌托邦憧憬转变为对贫穷但“快乐的牧羊人”形象的刻画。{17}民族志作者自身权威的构建和乌托邦憧憬，都使对“故事”的叙述技巧和宗教裁判记录的权力支配的反思付之阙如。因此，他的精神状态史的历史民族志书写，其所谓的历史真实性不免使人质疑。

　　美国新文化史学家娜塔莉•泽蒙•戴维斯则注意到了司法档案中故事叙述者的权力关系，她曾研究过十六世纪法国司法档案中的赦免状，其中的故事叙述者较少受到法官的干扰和主导，在赦罪故事中，“我们看到的不是一种不可穿透的‘官方文化’强将自己的准则加在‘百姓文化’上，而是在国王的规则主导下所导致的文化交流的结果。求赦者、听众、赦罪者的利害关系是不同的，但他们都牵扯到关于暴力与和解的一场寻常的讨论。”{18}

 　　由此可以得到启发，要深度阅读地方民众的法意识，须使法律民族志的书写更具反省取向，作者时刻要提醒自己摆脱人类学概念的解释障碍，先去充分发掘当地人的观念系统，比如民间谚语、民间传说所折射的当地民众的本地想象，诉讼事件中当事人的表达背后的法意识，交易行为中交易双方对惯例理解的差异和达成契约的意愿，等等。正如博汉南关于非洲替夫人（Tiv）的司法制度的研究中所运用的方法，用当地人的语言和表达来研究当地人的法律，而当地人的所谓法律则构成了一套民俗体系。{19}

　　阅读法意识这一问题意识，实际上也提出了方法论层面的民族志实践策略，即究竟是功能主义、结构主义式地进行亲属关系、婚姻、宗族等制度的整体分析，还是以方法论个体主义视角展开个人中心的民族志实践呢？美国人类学家乔治•E•马尔库斯和米开尔•J•费彻尔在清理所谓“实验民族志”转向时，提及写作策略的革新问题，“这些实验集中地探究如下问题：在被研究者眼中生活是什么？生命在不同的社会环境中的体验是什么？为了用直觉探知被研究者日常生活经验的本质，我们需要抛弃传统功能主义民族志那种依靠观察和评注被研究者的集体象征的做法，从而建构不同的范畴和不同的文本组织形式。”{20}民族志实践和写作策略向个人中心的转向似乎成为实验民族志的一股潮流。

　　阎云翔认为当代的个人中心的民族志着眼于个人体验以及个人的主体性，而不是社会结构与文化规范，他由此探究了东北下岬村村民1949年以来半个世纪的家庭生活中的个人情感问题，甚至涉及到像风流韵事、两性关系、节育和性动力等私秘的话题，展示了一幅普通村民精神世界的充满微妙变化的图景。{21}因为个人中心的民族志可以“使得研究者进入研究对象在当地生活的道德体验过程”，{22}所以，在阎云翔的民族志文本里，个人的道德体验反映在当地人日常生活的诸多方面，从公共话题到私秘领域，可以说是无处不在，而涉及到家庭财产、赡养老人、夫妻关系这样的带有“法秩序”倾向的问题时，基于道德体验的道德评价，其作用尤不可低估。或者反过来说，所谓“法意识”不是孤立的社会意识形式，而是弥散在日常生活的道德体验中。

 四、“国家”何为：民间法秩序中的国家因素

　　民间法秩序是民间的法秩序，而不是民间法的秩序。与“民间”相对应的是“国家”，而不是“国家法”。如果仅仅是探讨国家法与民间法的实践关系，就不足以全方位地呈现民间法秩序的实践形态。“国家”与“民间”可以用雷德菲尔德的“大传统”与“小传统”{23}加以替换，二者之间不是二元的对立关系，也没有明确的边界，而是呈现非同质性的多元互渗关系。作为分析视角，可以从国家治理和农民的国家观念两个层面解释民间法秩序中的国家因素。

　　从治理的角度看，“国家”在民间法秩序形成机制中所扮演的角色，既不是如法制现代化论者所建构的“立法者”和“普法者”形象，也不是社会工程论者所批评的恣意妄为的“规划者”形象。{24}国家“造福”或“祸害”民间社会需要诸多中间环节，在现代民族国家的政权建设过程中，国家通过地方社会的代理人或经纪人来实施对民间社会的渗透。戴慕珍关于当代中国农村国家与农民关系的研究，主要分析集体化和公社时期乡村干部通过对粮食征购和分配等集体资源的控制，建立个人忠诚网和庇护关系，在这一过程中，村级领导人扮演代理人的角色，他们一方面要执行上级的指令，另一方面要为村民的利益不断同更高一级政府讨价还价，村民得以不受国家太多征收之苦。{25}村级干部的这一两面角色似乎比杜赞奇的赢利型经纪和保护型经纪{26}的类型学划分更接近中国经验。萧凤霞在华南的历史民族志中，将地方精英作为国家代理人，而普通民众则扮演了受害者的角色。{27}在民族志实践的意义上，戴慕珍偏重政治、经济分析的新政治经济学取向，虽然也注意到地方关系网络这样的小传统，但“庇护主义”的结构—功能式解释，却在一定程度上减弱了对地方小传统的文化解读。萧凤霞和杜赞奇的研究虽有经验层次的可商榷之处，但在方法论上则带有历史人类学取向，更多地注意到了地方社会的历史—文化脉络，是民族志的文化解释。

　　“国家在地方社会的代理人角色”这一类问题的研究，虽并未冠以“法律民族志”的名称，但对民间法秩序中国家因素的研究无疑是有重要的启发意义的，至少使我们的分析视野不仅仅局限在司法实践中法官和村干部角色这样的法律社会学论域。{28}所谓国家代理人的角色，在生活实践的层面，并不分割为政治、经济、法律、文化诸领域。本文只不过更倾向于在社会史的叙述框架中，呈现国家代理人的权威建构过程；而为突出“民间法秩序中的国家要素”这一问题意识，可能在地方经验的选择上更关注围绕财富分配所形成的权威合法性过程。

　　在民间法秩序的解释框架中，民众的国家观念就不仅仅表现为民众对国家法的认识问题，因为在地方民众的观念中，国家法律与政策的界限是含混不清的。地方民众的国家观念实际上表现为须臾不可分离的一体两面，即国家话语对基层社会的渗透和地方民众对国家话语的策略性改造，其间所映射的不仅仅是所谓“国家—农民关系”，而可能蕴含了更为丰富的充满模糊感的实践内涵。朱晓阳的研究就发现，“国家权威被有效地用来加强社区成员间相互依存和成为表征性的社群主义道德观，国家言辞被村民用来作为打击和惩罚违背社区规范者的解释框架。”{29}仝志辉的研究则表明，不同村民国家观念的差异与村落社区政治分层机制有关。{30}因此，代理人角色和民众国家观念在“民间法秩序中的国家因素”这一问题中，并不必然在经验上分为两个独立的领域，国家治理和民众的国家观念也无非是观察问题的两个不同视角，二者不仅不可界分，相反，却是一个有机的整体。

　　关于如何在法律民族志实践意义上解释民间法秩序，还会有一系列的方法论问题，比如地景（Landscape）的空间想象、时间的文化秩序、法意识中的人观和宇宙观、多点民族志与地方感、“权利”言辞与历史记忆等等，因篇幅所限，也由于作者学力不逮，只能留待以后进一步探索了。但可以归结一点，那就是在方法论上，本文在地方文化脉络中解释财富分配问题，试图超越以往人类学研究中政治、经济分析与文化解释的二元论困境。所谓财富分配，已经将政治、经济、文化融合为一个有机整体，对其分析就不是像政治经济学派的人类学家如E•沃尔夫所声称的“物质关系发展的分析”，{31}也不把“地方文化”看成独立于政治经济之外的经验实体而做那种置政治、经济于不顾的文化习俗解释。如马尔库斯和费彻尔所说，当代实验民族志已注意调和政治经济学与解释人类学的二元论，{32}而我斗胆以为，民间法秩序的法律民族志实践（或径直将“法律”二字去掉），可以为超越这种二元论提供一个契机，至少应该在中国经验研究上做到这一点。

原载《开放时代》2008年第2期