论法律解释的基本特性——法官在裁判中的法律解释哲学
2009-05-11 22:52:47 作者：孔祥俊 来源：http://xulanku.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
法律解释是法律适用的核心，在法律适用中确立何种法律解释观已引起普遍的重视。研究法律解释的特征，对于确定正确的法律解释观念、解释方法和准确地运用法律解释，具有举足轻重的作用。本文拟立足于司法实际和作者职司裁判的感悟，从法律解释的诸特性入手，探索法律解释的基本规定性。这些基本特性可以归纳为注疏性、判断性、超然性、创造性、造法性、价值衡量性、静态性与动态性以及法律答案的唯一性与非唯一性。裁判中的法律解释哲学是由这些基本特性框定的。对这些特性的准确把握和妥善运用，能够确保法官形成正确的法律解释态度，进而为准确适用法律提供指南。
一、法律解释的注疏性、判断性与超然性
（一）法律解释的注疏性
法律解释首先是注疏性或者注释性的。因为，解释的目的是弄清其含义，且以弄清文字含义（字面含义）为基础。法律解释往往都是从字面含义开始的，字面含义成为其始点和终点。“在任何案件中，依赖于对法律术语的字面或通常理解都是可行的。法院即使在该依赖可能导致明显不合理的适用时，也仍然可以这样做。从适用的角度看，事实上也是出于在总体上支持规则性相同的部分理由，我们可能要求采用字面含义或者普通含义作为提高预见性和限制在规则运用过程中的司法自由裁量权的方法。……某些法律术语的意义是无限制的，在适用时需要谨慎判断，如‘合理’、‘平行’、‘安全’等。但其他术语可能按字面解释，并适用于制定法律时所不能预见的案件。目前，许多法律术语都可适用于制定术语时所未能预见到的情形。”[ii]确定字面含义是其注疏性的最典型的体现和反映。
法律解释既然具有注疏性，也就具有注疏或者注疏学的显著特征。[iii]注疏就是通过各种途径弄清文本的含义。例如，在注疏时要重视上下文的关系，从整体上进行理解；如果文本产生的背景资料和情况与解释有关，应当结合这些情况和资料进行解释。注疏学为解释特定文本，发展出一系列特定的方法或者规则。举其要者如：一是客观性或者作品自治的规则，即任何解释均以解释者完全适应于作品及其固有方式的决心为开端，但即便主观上受到某一文本的触动乃解释的前提，倘若没有解释者下定决心要客观地和无偏执地对待文本，不给文本加注任何东西，而是阐明文本自身所包含的东西，就没有对某种文本的理解。这就是所谓的“意思既不能输出，也不能输入”。二是统一的规则，即文本或者作品必须理解为是一个统一体，既必须在统观全局的情况下理解单一的句子，又必须从解释各个单一的句子来理解全局。“注疏学早就教导我们，必须从个别理解整体，从整体理解个别。”[iv]三是发生学的解释规则，即从其渊源上解释文本，既要探寻作者的个人品格，又要探寻该作者已在语言里发现的客观事实。因为，语言上所表达的每一句话都与语言作为客观的事实和个人的思维结合起来的，个人思维是一种个人的精神的表达，而相互关联乃是用一种历史上形成的、客观上确定的语言表达的。四是事实含义规则，又称为技术性的解释，即每一部语言的作品都表现出一种在语言的表达之外的、内在的实际相互联系，它道出了某些事情。它应该表述某一种特定的认识，表示关于某一个特定专业领域的某一种认识。[v]
法律解释常常可以适用注疏学的一般规则。例如，法律解释的目的乃是为了弄清其含义，其特殊之处在于从秩序的原则上进行解释。[vi]法律解释要有客观性，不能歪曲条文；要有全局性，不能断章取义；要有技术性，体现专业的含义（专业的术语必须从专业的角度进行解释）；法律的历史解释乃是发生学意义上的解释。凡此种种，均说明法律解释具有注疏性。可以说，注疏性是法律解释的首要特征。
（二）法律解释的判断性
审判权本身就是判断权，而法律的解释和适用当然需要进行判断，即具有判断性。[vii]因为，需要裁决的案件都是具体的，而适用于这些案件的法律规则都是抽象的。在规则适用于个案时，必须和必然进行从案件到规则、从规则到案件的判断，即比较、分析和权衡。规则必须作适合于案件情况的解释，即通过解释而适用于个案；案件需要根据特定的规则进行分析。因此，法律的解释和适用就是判断。
法律规范的价值评价性决定了法律解释的判断性。法律规范通常都是首先描述特定的事实类型（法定的事实构成），然后赋予其法律后果（如民事赔偿、行政处罚和刑罚）。对法律后果的安排总是同时包含了立法者对法定事实构成涉及的生活事实过程的评价。在任何完整的法律规范中，立法者都要处理某个典型的生活事实过程或利益状态并对此作出法律评价。而且，通过事实构成与法律后果之间的连接，每个法律规范均将表明，法定事实构成所描述的事实中哪些是适当的和“正义”的。立法者以此表达其对如何组织社会的设想，即包含了立法者的“利益判断”（价值判断）。法律适用通常是适用者（法官）从当事人陈述的（或者争议的）生活事实中，找出一个法定的事实构成（即将争议的某个事实归纳到事实构成之下），得出相应的法律后果（法律处理结论）。因此，法律适用意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。法律中的价值判断往往需要通过法律解释而澄清，法律解释则是对这种价值判断的判断。[viii]
判断的核心是裁量、价值判断和政策选择。正如孙斯坦教授所说：“规则的概括过度或概括不足要求美国法官持一种特别态度。在庞德看来，好的法官‘把法律规则想象为一个普遍指导原则，指引他谋求公正的结果，但坚持在允许的范围内，不受约束地处理各个案件，以便在各方之间实现公正，并符合普通人的通常标准。”[ix]波斯纳指出：“在疑难案件中，某个法官会认为自己的角色是政策决定人，而不只是传送政治制度中某个地方制定的决策的管道，这个法官并不因此就是一个司法能动主义者。”“法官必须作出政策选择，而决定这一选择的是对不同选择的后果（即对法治、对诉讼双方、对经济、对公共秩序、对文明、对未来——简而言之——对社会的后果）的调查和评价。”[x]
（三）法律解释的超然性
与立法相比，法律解释具有很强的独立性和超然性。立法往往是妥协的产物，即往往是各种利害关系、世界观和党派纷争的结果，就像契约是谈判的结果那样。在法律通过之后，这种纷争也就告一段落，即法律本身是这种纷争的结果。在法院具有最终法律解释权的国家，法院在解释法律上具有自主权，其对法律的解释可以避免重新成为政治决定的对象，因而法律解释也就具有独立性和超然性，至少在动态上可以割断与政治妥协性的立法的联系。正如有的国外学者所说的：“恰恰是因为和如果说某一项法的规章产生于政治的或者经济的斗争，它应该结束斗争；一旦达成和接受的制度，现在就应该适用，发挥效力；这种功能要求，实际上应用它的法学家要尽可能以理性的方法，弄清楚准则的含义，并使之发挥效力。”[xi]当然，由于法官适用的法律乃是妥协的结果，自然与立法时的妥协具有静态的联系。即便如此，随着时间的推移，特别是如果脱开立法者的主观意图而采取客观解释，自然连静态的联系也逐渐淡漠或者消失了。
由于立法具有妥协性，而法律解释具有超然性和创造性，依靠法律适用可以弥补立法妥协的缺憾。在一些国家，如意大利，其议会党派斗争激烈，立法常常因过度妥协而晦暗不明，澄清法律之责也就落在了法院特别是最高法院的肩上，最高法院的法律地位也因此而越来越重要（实际上已迹近部分立法权旁落）。这种事例更说明了法律解释的超然性。
二、法律解释的创造性
（一）创造性的必然性与普遍性
法官适用法律必然具有创造性，而这种创造性是通过司法解释（裁判中的法律解释）实现的，因而司法解释必须也必然具有创造性。适用法律的难点也在于创造性的适用，而不在于对清晰明了的法律规定的简单的对号入座。无论成文法国家还是判例法国家，其法官均面临着如此难题。诚如波斯纳法官所说：“在法律和经济学中同时存在的问题是，疑难问题都不发生在原则上而是在适用上。几乎所有人都同意宪法体现的一般原则，而这恰恰是因为这些原则是一般性的；或者他们也会同意那些无关紧要的具体宪法规定（例如，总统用多少天来否决一个法案）；而引起争议的却是如何把这些原则适用于宪法创制者没有预见到的各种情况。宪法创制者给我们的是一个罗盘，而不是一张蓝图。”[xii]
以色列最高法院院长巴拉克也说：“我不同意法官只是表述法律而不创造法律的观点。这是一种虚幻甚至幼稚的看法。孟德斯鸠关于法官‘不过是宣读法律条文的喉舌’的论调，同样是不可信的。我觉得，大多数最高法院法官相信除表述法律外，他们有时还创造法律。就普通法而言，它当然是：今天的任何普通法制度都不会与五十年前的情况相同，而这些变化是由法官促成的。这种变化涉及到创造。法律文本的解释亦然。司法判决前后的法律的涵义是不同的，在判决之前，在疑难案件中有几个可能的答案。判决之后，法律就是判决所说的涵义。法律的含义发生了变化。新法已被创造。”[xiii]
亦如美国最高法院卡多佐大法官在几十年前所作的如下生动形象的描述：“在一个如同我们这样高度发达的法律制度中，先例所涵盖的领域是如此之广，以致于它们确定了法官工作开始的出发点。几乎毫无例外，法官第一步就是考察和比较先例。如果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就无需做更多的事了。遵循先例至少是我们普通法系每天工作的规则。……除非出现了这样一些条件，依照明显符合案件的先例来决定案件的工作，这在性质上近似于按照制定法来决定案件的过程。这是一个寻求和比较的过程，很少有其他的工作。有些法官甚至在任何案件中都很少超出这一过程。他们对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。但是，当然了，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以衍进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还佩得上他的职务——会如此狭隘地看待他任务的功能。如果这就是我们的全部天职，那么我们对它就不会有什么智识的兴趣，而那些对案件卡片有最佳索引的人也就成为最睿智的法官了。正是在色彩不相配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。这时，他必须为眼前的诉讼人制作法律；而在为诉讼人制作法律时，他也就是在为其他人制作法律。”[xiv]
西方著作普遍认为，无论是有意还是无意，任何解释都固有其创造性和裁量性，无论法律解释还是其他解释（如对音乐、诗歌、哲学等的解释）均概莫能外。解释意味着要吃透他人的思想、精神和语言，而就法官而言，需要在一种新的和不同的时空下对法律进行再造、实施或者执行。而且，再造和实施在很大程度上取决于解释者的素质、理解和心境。正如美国前大法官霍姆斯早在1899年说过的，“一个特定的词语或者一组词语实际上不可能只有一个涵义而别无其他。一个词语通常有多个涵义，即使在词典中也是如此。”[xv]由此而带来的问题和不确定性，只能留给解释者去解决。解释者不得不填补法律漏洞，界定其细微差别，以及澄清模糊之处。为此，解释者必须进行选择。借用霍姆斯这位美国法律实证主义之父的话来说，“尽管对简单的逻辑工具不能满足需要存在怀疑，以及即使是隐含的和无意识的，但法官们却被要求行使选择上的至上特权”。[xvi]
杰出的英国法官Radcliffe在谈到判例法的解释时说过下面一段话：“一位法官也许自愿遵循依附于先例的最严厉的原则，也许在每天傍晚下班前深信其没说过或者没做过与其前人所说所做有所不同的任何事情。但是，即便如此，他所重复前人的话语在他的口中也与前人有很大的不同，因为二十世纪的人不可能以十七、十八乃至十九世纪的音调和口音来讲话。背景是不同的；所指的范围是不同的；以及，不管其意图如何，神圣的权威话语本身就是在其讲话中重新塑造的内容。在这种有限的意义上，时间老人把我们都当成了革新的工具。”[xvii]“一般而言，这种道理是以语言和文字为基础的任何解释都适用的。时间的革新能力是非常之快的，用不着等上几个世纪。”[xviii]这说明，看似重复前人活动的裁判，在不知不觉中已介入或完成了创造性。
（二）创造性的必要性
法律规范是“死”的，法律适用是“活”的。法律的适用效果是通过法官的创造性适用实现的，法律解释必须具有创造性，否则无以获取应有的适用效果。这就是“好的判决胜过好的规则”。正如孙斯坦教授所说：“在许多案件中，优秀的法官往往会注意到一系列细节，而这些细节是规则无法全部包罗进来的。在争议案件中，决定谁有监护权或决定被告人的刑期长短，规则通常是非常粗泛的。正如好朋友、优秀作家、优秀网球运动员、优秀喜剧演员都不完全依赖于规则手册一样，优秀法官在具体案件中也能够了解问题的关键，并知道如何权衡这些关键问题。这样说并不是表明法官的认识能够脱离更为抽象的因素的指导。要知道什么能起作用，法官必须从某种根据入手。但理想的判决会超越法律；它会把根据适用到具体的案件之中。”[xix]
无论英美法系国家还是大陆法系国家，均有过否定法官创造性的思潮和历史阶段，尤其以大陆法系国家（大多数西欧国家）为甚。例如，在大多数西欧国家，受分权思想（特别是孟德斯鸠的思想）的影响，法官的职责都是被动的，即只能和必须实施法律规则，只能是复述法律的措辞（法律的嘴巴），而不能行使任何创造性职能。像法国民法典第5条就是禁止法官造法的典型条文。即便欧共体条约也深受这种传统观念的影响，将欧洲法院的角色限定为确保“在解释和适用本条约时，使法律得到遵守”。但是，就绝大多数国家的实践来看，这种思想只是虚幻的。首先，法律解释必然具有创造性，因为它要求法官必须在多种可能的含义中间进行选择。法律规则越是宽泛，解释者的裁量权就越大。其次，尽管裁判的效力仅限于案件当事人，但实际上均难以否定（避免）其间接的造法效果：在其裁判说理时，法官指出了其将如何在将来处理类似的争议。[xx]当然，判例法国家的判例造法性更是直接造法。
（三）创造性的限制（限度）[xxi]
在法律解释中，创造性的固有性不能与解释者的完全自由划等号。解释中的裁量不是全然的随心所欲，法官虽然不免是造法者，但不能恣意和信马由缰。任何文明的法律制度均对这种自由设计和实施一些限制，不论程序性的还是实体性的。
程序性的限制取决于司法过程的性质（用卡多佐的话来说）。实体限制在不同的时代和不同的社会均有极大的不同，即使在特定的时代和社会，亦是如此。这些实体的限制包括司法先例、学术观点、主权者的命令、议会的决定、制定法、无漏洞的法典以及其他一些制度。在不同的限制条件下，创造性的程度是有差别的。例如，在有制定法的详细规定及有先例的情况下，创造性的空间较小；而在依据法律原则判案的情况下，创造性的空间较大。
就判决过程的属性而言，实体限制不是必不可少的前提条件。换言之，判决并非必须基于先前存在的实体法，也即基于既有的实体法判决不是司法活动的必要属性。法官完全可以基于衡平以及其他法律价值作出判决。古往今来这种裁判不可胜数，谁也没有因此怀疑其司法属性。无论基于制定法、先例还是法律原则判案，其法律属性都是一样的。
三、法律解释的造法性
（一）法律解释、司法解释与法官造法
在此所称的司法解释(judicial interpretation），乃是泛称法官对法律的解释或者法官造法（judge-made law），或者称为法官法（judiciary law）。正如西方学者所说的，之所以称为法官法，乃是“强调尽管常常说法官不过宣告既有的法律，但实际上是在制造它”。[xxii]法官造法乃是法律解释的极致，且常常以法律解释之名而行造法之实。而且，一些西方学者认为法律解释与造法之间并无截然的界限。因为司法解释不可避免地具有创造性，即使在“法律措辞明显的简单直接、立法意图一目了然”的情况下，也是如此。[xxiii]真正的问题不在于非创造性的司法解释与司法造法之间的界限，而在于创造性的程度，以及司法造法的风格、限度和可接受性。[xxiv]
尽管司法解释从来都具有某种程度的创造性，但二十世纪以来司法功能的创造性得到了特别的强调。正如另一位英国著名法官Reid勋爵所指出的，在以前，“如果说法官造法”，而不仅仅是“宣告法律”，那几乎被认为是一种侮辱。那么，如何理解二十世纪以来法官的创造性活动得到强调的原因呢？简单地说，这是“反形式主义”（the revolt against formalism）的产物。当然，在不同的国家其反对的具体目标（或者说对目标的称谓）又是不同的，如在美国称为反“判例方法”的形式主义，在法国为反“法律实证主义”的形式主义，在德国称为反“科学的”或者概念的形式主义。无论其具体表述如何，形式主义都是强调作出司法判决中的纯粹的和机械的逻辑因素，而忽略或者掩盖了选择的裁量因素。相比之下，反形式主义的学说（如美国的社会法学派和实证法学派）均承认，查士丁尼或者孟德斯鸠所谓的法官不过是无生机的像机器人那样的“法律的口舌”，都是虚拟不实的。形式主义法学主张法官在适用法律时只需要进行纯粹的逻辑推理就可以了，不需要任何创造性和个人的努力，无论是社会习惯、先例、制定法还是法典，均是如此。按照反形式主义的主张，法官的角色实际上是很难当的和复杂的，法官对其活动也需高度负责。选择意味着裁量，即使这种裁量不是专断的；它意味着评估和平衡；意味着对考虑选择的实际的和道德的后果；意味着不仅运用抽象逻辑的结论，而且运用经济学、政治学、伦理学、社会学和心理学的成果。因此，法官不可能再仅仅是躲避于一种清晰的、预决的、客观的规则的幕后，而据此作出“中性的”判决。法官有责任（道德的、政治的和司法的责任）在面临不同的选择时作出选择。[xxv]
不管司法职能的“政治化”和“责任化”是好是坏，也不管法官作为事实上的立法者是否损害分权原则和理想，以及是否冲击司法功能的民主合法性，都不能否认司法造法乃是我们时代的一大特征。[xxvi]
（二）法律解释的填补功能与造法性
法官造法乃是法律解释创造性的自然延伸，也可以说是法律解释的一部分（在许多国家常常归入法律解释之中）。与宣告法律的权力相伴随，在法律出现空白之际，且在法官义务的限度之内，法官即有制定法律的权力。立法不可能预见到所有的适用细节，需要法官审时度势地进行填补。正如庞德教授所说，“立法者即使制定出关于新问题的法规，如他的预见性延伸到问题的每个细节或者说他所能做到的远远超过提供的宽阔范围，那是十分罕见的。所以即使在制定法的领域，法律体系中的传统因素仍扮演重要的角色，我们必须依赖于传统的因素去填补立法的空白，并阐释和发展由立法引入的原则”。[xxvii]法官根据时代提供的各种素材（如法律素材、政策导向、社会习惯），“通过具体的案件检验法律原理、规则及标准的过程，观察它们实际运作，并依据种种诉因缘由经过逐渐发现如何适用它们并借助它们以主持公道，创造实际上的法律”。
即便美国前总统西奥多·罗斯福，亦曾深有感触地对法官造法说出了如下一段名言：“首要的造法者……也许是、且常常是法官们，因为他们坐在权力的终端席位上。每当解释合同、财产、固有权利、法律的正当程序和自由，他们必然在法律之中加注社会哲学；并且由于这种解释是根本性的，他们为所有的造法提供了方向。法院对经济和社会问题的判决取决于其经济和社会哲学；并且就二十世纪我们人民的和平进步而言，我们应主要归功于怀有二十世纪经济和社会哲学而不是万古不易哲学的那些法官们，而这本身恰恰是基本经济条件的产物。”
从世界范围看，不仅英美普通法自始都是如此，从18世纪使法官成为自动售货机的尝试失败后，这种理论同样为大陆法系国家的司法所接受，使大陆法系法学家摒弃法官仅是立法的口舌的观念，承认法官在解释法律上的创造性的裁量权。[xxviii]裁量权本身就具有创造性的固有含义。正如波斯纳所说，“司法裁量权概念是一块空地或一个黑箱，当规则不够时，裁量权并不是解决如何判决案件问题的办法，而只是这个问题的名字。无论你把裁量权想像得多好，裁量权都会令法律职业界不安。”[xxix]
（三）司法造法与立法的不同
前文曾说过法律解释具有立法性，但司法造法与立法是否能够划等号？也即，法官行使的创造性权力是否为立法权？西方国家的学者和法官是有不同说法的。有人认为此时法官为立法者，而有人认为仅仅是造法者（lawmaker）而不是立法者（legislators）。[xxx]当然，法官自有自己的说法。难怪有的学者指出：“奇怪的是，在什么也不能发现，而由法院自己创造法律的地方，法院却常常称之为法律发现。法院不愿意承认自己的立法。在学术界和司法界存在这样一种倾向，即将法院在漏洞领域的这种行为称为是介于纯粹的法律适用（法律认知）与纯粹的法律创造之间的中间阶段，或者称其为‘客观’解释，从而在概念上排除它所具有的决断和立法的特征。”[xxxi]
立法和法官造法是不同的。就司法而言，它具有下列特征：（1）它与案件和争议联系在一起，因而与“当事人”有关。（2）法官不偏不倚。（3）无起诉即无审判。与立法程序和行政程序不同，法院不能依职权自行启动司法程序，必须由原告启动。这些基本属性使司法程序与政治程序截然不同，也是司法程序的底线，而且，还是司法程序高度的权威性和独特性的力量所在。如果行政管理者或者立法者就其管辖的事项介入党派利益，代表某些人或集团并偏向于他们，不听取利害关系方的意见，或者未经利害关系方的申请而启动程序，往往也不被视为滥用权力。当然，当今的趋势是使立法程序和行政程序“司法化”，如引入听取利害关系方的意见的程序，通过制定权利法案、立法机关和行政机关程序规则等制度而保护少数人利益不受立法机关或者行政机关的侵害，等等。
法院在审理案件中创造性地弥补法律漏洞，其程序和性质乃是基于有争议双方当事人的案件，而不是对抽象的事实制定的一般性规则。因此，在性质上与立法机关的立法截然不同。只是从其创设本来不存在的规则，或者在其作为同类案件的先例时，才具有看起来像立法的属性。至于有些国家的最高法院可以制定抽象性的规则，如加拿大、印度、瑞典、芬兰、美国若干州的最高法院可以制定程序规则，我国最高人民法院可以制定抽象性的司法解释，这些职能倒是准立法职能。[xxxii]
霍姆斯曾有“法官即空隙立法者”的论断，而有人认为这种论断恰如瑞士民法典第1条第1款那样对法官造法的规定，即“如果不能从法律条文引出规则，法官应按照自己作为立法者会颁布的规则来决定案件。”但波斯纳法官对此持不同意见，他在以下论述中指出了法官造法与立法机关立法的区别：
“将法官视为空隙立法者，这既没有启发作用，而且从现实的立法过程来看，也易令人误解。它似乎表示法官与真正立法者之间的唯一区别只在于前者要填补后者留下的空白。如果真的接受这种比较（无疑瑞士法典的立法者并无这种意图），法官就应自由地从事民意测验、选票交换、利益集团的赤裸裸的政治活动以及立法者的其他通常作法。事实上，法院和立法者之间有着重大的制度的和程序的差别，这些差别划出了一个为立法者所不见的、合乎情理的判决领域边界；它们区分了司法机构的产品和立法机构的产品，但并不决定疑难案件的结果会如何（它们或许排除了某些结果，但并没有排除一切其他结果，只留下一个结果）。在疑难案件中，法官过多是政策制定者，而不是一个常规的律师，并且只是在自由裁量领域内，他也许才如同立法者那样随心所欲。但这两种情况都不是不受制约的，更恰当地说，只是制约不同罢了。”
“法官也不是仲裁者、巡视官（ombudsman）或村中的智者，这也就是说，他并非某种有权忽略‘法律’的纠纷解决者。在某种意义上，这与法官作为立法者的观点极端对立，而在另一意义上，两者又相同，因为无论是仲裁者还是立法者，他们都位于法律‘之外’，即不受先前法律规范的约束。但是，如果法官真的是位于这两个极端，那么法律和审判的自身特点就会完全消失。决定司法决定是否合乎情理的因素有很多，例如制定法的语言、先例以及司法决策的所有其他常规因素，其中包括为法律人熟悉的美德——审慎，例如清楚地了解司法知识的局限性以及法律稳定的可欲性。司法决策的这些常规因素和制约都是立法者和仲裁者不熟悉的。在许多案件中，这些常规因素会大大倾向于某一方向，法官有任何偏离都不合情理。但在有些案件中，这些因素只是缩小了可选择的范围；这样就留下了一块空白，在这空白中，法官一定会被迫努力按照有充分理由的政策来决定案件（在那些具有重大象征性的案件中，由于其完全超出了美国宪法的一般性和模糊不清的规定，则要根据对美好社会的想像来决定），同时适当注意不要轻率地将个人政策价值观和社会理想强加于不听话的公民身上。我想再重复前面的观点，法官的这块空白并不总是比立法者的领地更小。法官不像立法者那样受制于利益集团的压力和公众情绪，而且在一些特殊领域内，这些力量对立法者构成的制约要比司法程序对法官的制约更紧更大。例如，联邦法官事实上要比州立法者有更多自由来改变州监狱的条件。但同时，由于没有民众授权、缺乏财政权威以及司法决定必须有书面的推理论证，这也都对法官构成一种立法者不会面临的限制。因此，不能笼统地说，哪种官员——法官或立法者——受限制更少，并因此权力更大。”[xxxiii]
当然，司法造法也有其弱点，如普通市民很难获得判例法的信息；创造性的裁决因适用于以前发生的事件，而具有溯及力；法院在造法上存在能力上的劣势，因为法院据以作出决定的资源是有限的，它很可能不具有造法所需要的各种资源，因为仅有现行法律及其实施的知识是满足不了造法的需要的，而往往需要复杂的社会、经济、政治问题的情况和知识，以及有关的资料，在这方面法院不如立法机关掌握的情况和资料多。当然，这只是一种现象，在许多情况下法官完全胜任造法的职责。[xxxiv]
（四）法律解释的价值衡量性
1.裁判的价值平衡性
裁判是一种平衡，即在相互冲突的法律价值乃至其他社会价值之间进行平衡和取舍，得出创造性的结论。这种价值平衡性被称为法律解释和适用的立法性。正如卡多佐所说，司法过程既包含发现的因素，也包含创造性的因素。法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中作出选择。“在这些空缺地带的一些限制之内，在先例和传统的诸多限制之内，会有一些自由选择，使这些选择活动打上了创造性的印记。作为它所导致的产品，这个法律就不是发现的，而是制作的。这个过程由于是立法性的，就要求有立法者的智慧。”[xxxv]
裁判必然面对法律价值冲突的平衡。正如霍姆斯所说：“我们并没有意识到，只要公众的思维习惯有些许变化，我们的法律就有多大部分可以重新加以考虑。没有什么具体的命题是不证自明的，不论我们可能是何等地愿意接受它，即使是赫伯特先生的命题——每个人都有权按照自己的意志行事，只要他不干涉他的邻居一方的类似权利——也是如此。”“如果在提供关于某个仆人的信息时真诚地提出了一个不真实的且具伤害性的陈述，为什么这种陈述享有特权？这是因为人们认为信息自由表达非常重要，比起应保护一个人不受到这种伤害更为重要，而在其他情况下这种伤害则会是一种可以提起诉讼的过错。为什么一个人可以自由从事他知道将会使他的邻居破产的职业？这是因为人们认定自由竞争对公共之善最为有益。很明显，这类关于相对重要性的判断可能会随不同时间和地点而发生变化……。我想，法官他自己未能充分承认他有义务掂量社会利益的诸多考虑因素。这种义务是无法逃避的，并且由于司法常常宣告自己厌恶处理这类考虑因素，其结果只是对这些决定的根本基础和基石不置一词，并且经常是无意识的，如同我说过的那样。”[xxxvi]
2.法律解释的技巧性与价值性
法律解释涉及技巧和工艺，甚至技巧和工艺具有突出地位。正如法国法理学家Jacques Ellul所指出的，“司法要素（它主要指组织机构）已不再承担寻求正义或者以任何方式创制法律的责任，它承担适用法律的责任。这种作用能够纯粹是机械的，它不需要哲人或者有正义感的人，它所要的是一位优秀的技师，他明了技术原理、解释规则、法律术语，以及推演结论和发现答案的方法”。他进一步解释了法律职业者为何不愿过分地富于哲理性：“正义不是一件可以抓取或者固定的东西。如果一个人寻求真正的正义……他从来都不知道将在哪里终结。一项作为具有正义功能而被创制的法律之中，总有一些不可预测的东西使法学家感到窘迫。”[xxxvii]即便如此，Jacques Ellul后来还是补充说：“法律人有着某种顾虑，他们无法做到从法律之中完全剔除正义而又不使良知感受痛楚。”
但法律适用和解释决不仅限于技巧和工艺，它还涉及价值问题。就是说，价值衡量或者价值取向在法律解释中具有重要意义。不过，价值取向具有极强的相对性和不可捉摸性。诚如国外学者所指出的，“任何事物（包括法律）的价值观，一般而言，不是一个受欢迎的研究课题”。[xxxviii]在某种程度上，法律解释中的价值问题亦是如此。尽管如此，价值仍然具有灵魂作用。“在司法过程中，一旦技巧和工艺占了主导地位，就会导致文牍主义的结果——对于所有遭遇这种结果的人来说，这都是一件可悲的事情”。[xxxix]因为，绝大多数有争议的案件必须放到具体的情景中加以考察，并且充斥着价值问题。如果要使法律和法律过程超越单纯的技巧，则价值在可能的情况下必须被解释、阐明，或者即使不能解释、阐明，也必须充分地加以讨论。随着有关价值问题辩论的展开，一个社会所需要的紧张状态将在规则与价值之间出现，迫使作出决定者将现在与过去结合起来以预见未来。[xl]
立法分配正义，司法实现正义。司法对正义的实现首先要以立法为依托，但在实现过程中必然又具有很大的能动性。法官不是将法律条文机械地在具体案件之中对号入坐的技师，因为将法律适用于案件事实的过程本身，就充满了许许多多的创造性。例如，法律规定是抽象划一的，案件事实则千差万别，如何在各个个案中实现正义，需要法官在解释法律中有创造性思维；社会是变动不居的，法律是相对稳定的，如何使法律跟上时代发展的步伐，需要法官在法律解释中填补价值，弥补漏洞。
3.法律解释的妥协性
卡多佐曾说过：“司法工作的目标并非合乎逻辑的综合，而是妥协。”法官的工作就是要以某种方式调和相互冲突的目标。[xli]法律本身是一般正义与个别正义的结合体。因为，“如果法律顾及过多的特殊案件，那么它就不再是一套法律规则了；法律程序也就变成了专断定案的条件。另一方面，如果法律为照顾概括性而过于忽视各种案件之间的差别，也会造成不公平现象，因为这样做会使性质不同的案件得到相同的处理。法律必须在这两个极端之间保持平衡。进步的法律制度结合了各种各样的技巧，以此来处理那些由于这样或那样的理由而使得一旦公认的规则适用于特殊情况时就会产生不公平结果的案件。”[xlii]
同样，法律的解释和适用是平衡一般正义与个别正义的重要途径。法院解释和适用法律是实现司法权的基本形式。在裁判中，法律解释和适用是对一般正义与个别正义之间的平衡的具体实现，没有妥善的法律解释，就不可能实现立法的平衡意图。正如卡多佐的判案思路：“在疑难案件中，卡多佐按照一定的模式解决公正问题。假如他相信实现正义需要改动一条规则，他很可能会无所保留地去做，重构可适用于同类案件的准则。有时他的重构把新的规则限定于十分具体的实情，而把该项准则是否适用于略有不同的情形这一问题留待将来解决。但他也就只肯做到这样的程度。他不会为了在某个具体案例中达到公平的结果而对准则——比如过失侵权法中的预见性准则——做手脚。他认为严格运用总体上公平的规则乃是我们要为法律体系付出的代价。”[xliii]
4.如何权衡价值冲突
价值权衡取舍始终是裁判的中心。正如美国现代法理学大师霍姆斯在其1897年写就的著名文章《法律之路》中所表述的中心思想：“逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度作出的判断。当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在……我认为法官自己并未充分认识到他们有责任权衡社会利益的利弊得失。”[xliv]卡多佐在其《法律科学的悖论》的演讲中也对这种价值衡量作出了形象的描述，对我们很有启发意义：“我们想像自己所探讨的是某种超前的争议，是工业社会里利益冲突的产物。问题已昭然若揭，在其核心之处是迫切要求理解的古老之谜——静与动，一与多，自我与非我，自由与必然，实在与表象，绝对与相对。我们要协调稳定的主张与进步的主张。我们要调和自由与平等，并把两者与秩序协调起来。我们要尊重财产权，然而却不能将其推到威胁多数人福利或安全的地步。我们必须维护正义的普遍性，又要使其不失具体运用的能力。先例或制定法，即使苛刻，也要遵守；然而，也要常常在不拘泥于文字的情况下遵守公平与良知日臻完善的箴言。要追溯事件之起因，但由于原因不计其数，就必须有一个选择程序，由此而被确定的关键原因将随所考虑的结果的不同而有所不同。”[xlv]
法官如何权衡利益冲突？卡多佐的回答是：“如果你们要问，法官将何以得知什么时候一种利益已超过了另一种利益，我只能回答，他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识；简言之，就是从生活本身获取。事实上，这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点。方法的选择，价值的评估，最终都必须以类似的、用以支持不同方法和价值的考律因素作为指南。实际上，每个法官都在他的能力限度内进行立法。无疑，对法官来说，这些限度都比较局促。他只是在空白处，他填补着法律中的空缺地带。他可以走多远，并且不越出这些空缺，这都不能在一张图表上为他标示出来。他必须自己学会这一点，就如同从多年的某种艺术实践的习惯中他获取了什么才算得体和什么才算比例匀称的感觉一样。甚至就是在这些空白之内，某些难以界定而只能为各个法官和律师感觉到的限制——而不论它们是何等难以捉摸——都在妨碍和限定他的活动。这些限制都由多少世纪的传统建立起来的，是其他法官——他的前辈和同事——的范例建立起来的，是这一行当的集体判断建立起来的，以及，是由遵从——通行的法律精神的义务建立起来的。”[xlvi]
卡多佐对法律适用和解释中的价值衡量和取舍的分析非常形象和精辟，很有启发意义。裁判往往就是对这些相互冲突的价值进行权衡得出的结论，选择过程中又会考虑多种因素，目标则是在案件中实现公平正义。
五、法律解释的静态性与动态性
（一）稳定与变动的悖论
说到法律解释的静态性（稳定）与动态性（变动），我们禁不住引述罗斯科·庞德教授的一句名言：“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有法律思想都力图使有关对稳定性需要和对变化的需要方面这种相互冲突的要求协调起来。”[xlvii]他接着分析了原因：“一般安全中的社会利益促使人们为人类行为的绝对秩序寻求某种确定的基础，从而使某种坚实而稳定的社会秩序得以保障。但是，社会生活环境的不断变化，则要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形式不断作出新的调整。这样，法律秩序必须稳定而同时又必须灵活。”[xlviii]
法律规范人们之间的关系，确立人们的行为模式，反映社会的价值。为实现法律的规范功能，法官必须深刻地理解法律在社会中的目的，促进法律实现其固有的目的。法律又是活跃的充满生气的有机体（a living orgnism），它以变动不居的特定事实和社会现实为基础,[xlix]因而也就随着现实条件的变化而变化。它的变化形式又是多样的。有时它的变化是激烈的、突然的和易于识别的，有时变化又是和风细雨的和渐进的，不经过一定的时期和适当的视角还真不一定能看出来。现实在变化，法律必须跟着变化。当然，在有些情况下，法律的变化是主动的，先于社会而变化，并旨在刺激社会的变化。但是，在大多数情况下，法律变化乃是社会现实变化推动的结果。因此，可以说，法律史乃是法律不断适应变化着的社会需要的历史。
在法律的不断变化中，承担法律解释职责的法官们担当了重要角色，发挥了重要作用。正如以色列的一个判例所说：“生命处于无休无止的变化之中。法官也是如此。法官必须在稳定与变化之间进行平衡。”[l]他们既要在法律解释中维护稳定性（如保持法律解释的一致性），又要使法律解释与时俱进地跟上时代发展需求，保持动态性。
（二）协调静态性与动态性关系的途径
如何调和法律必须稳定而又不能静止不变的关系？庞德教授指出：“人们必须根据法律所应调整的实际生活的变化，不断对法律进行检查和修改。如果我们探寻原理，那么我们既要探索稳定性原理，又必须探索变化原理。因此，法律思想家所致力于解决的首要问题，就是如何将法律固定化的思想（不允许留有个人任意的空间）与变化、发展和制定新法的思想相协调，如何将法律理论与立法理论相统一，以及如何就司法制度与司法人员执法的事实相统一。”他进一步指出：“更为具体地讲，有关对稳定性的需要与对变化的需要之间的妥协问题，就某个方面来看，变成了规则与自由裁量之间的调整问题，变成了根据确定的规则与至多根据从狭窄固定的前提作出的呆板推论执行法律与根据多少受过训练的有经验的司法人员的直觉进行司法之间的调整问题。无论如何，几乎所有争论不休的法律问题都被证明是这个问题的不同方面。”当然，庞德是从更为宏大的思路和法律史解释的角度探讨了两者的调和问题，即“为了使法律的稳定性与变化相协调或相和谐，为了使法律秩序显得固定不变而又无可质疑，同时又能与永无止境而又变化无穷的人类欲望的强烈要求相适应，人类主要依循三条路线进行了尝试，即权威、哲学和历史。”[li] 他的结论是：
“我们一方面必须考虑一定时空条件下的社会或文化需要，考虑这些需要的相互重叠、相互冲突的可能性，考虑它们的各个方面，即经济的、政治的、宗教的和道德的内容等等；另一方面，我们也必须考虑建议、模仿和传统的信念或信仰，特别是对表达了社会对一般安全的愿望或要求的逻辑必然性或权威的信仰。我们不能根据有机体的观点去思考问题，因为有机体发展的原因和手段是其内部固有的某种特性；我们还是应该像在18世纪那样，依照建筑物的观点去思考问题；该建筑物是人类为满足自身的欲望而建造的，之后人类又不断对它进行修理、改造、重建，不断地给它添砖加瓦，以满足人们日益扩大和变化的要求或日益变化的时尚。我们必须考虑从过去留传下来的、我们有意识或潜意识地进行研究过的、用以实现和满足现代人的欲望与要求的、实际使用的全部法律资料，并且通过建议和模仿对之进行补充和完善。当旧法律资料不能为我所用时，就应当既谨慎又大胆地进行创新，并将它们都塑造成人们的欲望和要求所给予传统信念与信仰的那种形式。”[lii]
显然，调和法律的静态性与动态性的关系的途径是多样化的。法律的废、改、立仍然是根本性途径（特别是对于制定法国家），而法律解释和适用的适时变化又是经常性途径。两种途径无疑是相互补充、相辅相成和缺一不可的。当然，各国由于历史传统等因素的差异，它们调和两者关系的具体方式不尽相同。例如，在法国，虽然某些私法原则一直是从对1804年民法典进行的解释发展而来的，但法国人仍然偏爱公开的法律改革。所采取的方法则是精心策划、废除旧的法律规则，并以新的取而代之。盎格鲁——美利坚与法兰西之间态度的差别，在宪法方面有十分生动的体现。1787年在费城制定的《美国宪法》已经历经多次修正，其中有些涉及到宪法的根本性问题的改变。但是，它仍然被美国人尊崇为先哲们奉献给这个新国家的原来的宪法。如今它所受到的崇敬当中，很大一部分来自它的寿命长久。与此相反，在同样的时间里，法国人已颁布、废除了四部共和国宪法，目前施行着第五部共和国的宪法。[liii]
总体上说，就法官而言，法律解释能够与时俱进和因势利导地调和静态性与动态性的关系，能够及时灵活地应对各种特殊的法律适用情形和变化了的适用条件，弥补法律废改立的滞后性。[liv]法律解释在调和静态性与动态性的关系中具有独特而重要的作用。
当然，变动与稳定本身是一个两难选择。变动本身有时会损害法律的安全性、确定性和稳定性。法官必须在变动的需求与稳定的需求之间进行平衡。“无变化而只有稳定谓之衰颓，无稳定而只变化谓之无序。” “最高法院法官的角色就是帮助在社会需求与法律之间架设桥梁，以免使法律制度衰颓或者无序。法官必须确保有变动的稳定，以及有稳定的变动。宛如苍穹中的雄鹰，唯有在运动中才维持其稳定。法官亦是如此。实现这种目标是很复杂的。法律生活是复杂的。他不仅是逻辑，也不仅是经验，而是逻辑与经验的结合。判例法随历史车轮而动时必须小心翼翼。判决不是在稳定与变化之间选择其一，而是变化的速度问题。判决也不是在刚性与柔性之间选择其一，而是柔性的程度问题。法官必须考虑一系列复杂因素。……最高法院法官必须考虑三个因素：（1）他所运用的法律制度的连续性；（2）该法律制度框架内司法机关的权力及限制；（3）履行职能的方式。”[lv]
法官对法律变化与稳定的关系的平衡，乃是通过法律解释和法官造法实现的。这就决定了在法律解释与法官造法时，必须考虑妥善调和两者的关系。因此，调和两者的关系也就成为法律解释和法律适用的应有之义。
六、法律解释答案：唯一性与非唯一性
法律解释的标准答案就是法理上常说的法律的唯一正解，也即唯一的正确答案。这一问题在学理上是一个争议很大的问题。法律规范的解释往往难以找到一个标准的答案，很可能在理解上各说各话、见仁见智和莫衷一是。其原因或许正如波斯纳所说的，“法律不同于科学，它缺乏无法辩驳的、‘客观的’方法来确定其命题的‘真实性’，特别是那些上诉过程中提出的、要法官以公开的意见来作出判决的困难命题。由于缺乏此种方法，法官们都太可能依赖他们个人的价值观和经验了。”[lvi]
当然，法律规范的情况差异较大，一些规范可以得出唯一的正确答案，如一些没有裁量余地的羁束性规范（如关于数字或期限的规定）、已形成众所公认的或约定俗成的解释的规范等，但对于许多裁量余地较大的法律规范，可能有多个含义均具有合理性，在解释上很难说只有一个答案是正确的。因此，法律是否具有惟一正解不能一概而论，在不同情况下有不同的结论。
（一）学理上的争论
法律的惟一正解问题，是一个在法理上很有争议的问题，不同时代不同的人往往从不同的角度给出不同的结论。
法律形式主义实际上就是主张法律有唯一的答案，即完备详尽的法律为机械的法官提供了审理各种案件的标准答案，法官仅仅是这种标准答案的宣示者。无论大陆法系还是英美法系均曾存在过的机械法理学，实际上都是主张法律解释有唯一的标准答案的，即通过逻辑的演绎，自动获取唯一的正确答案。正如波斯纳所说，“在霍姆斯写《普通法》和《法律的道路》时，布莱克斯通精神的继承者如今不再说什么宣示者之类的话而改说逻辑演绎了。法官从他的前辈、习惯、更高级别法院中的法官和立法机关以及宪法那里获得法律的原则，并在审判摆在他们面前的每个案件中从这些原则出发演绎出正确的结果：‘因此，司法上的不同意见经常受到指责，好像它意味的是一方或者另一方当事人的计算结果不正确，而且，若他们愿意付出更多努力，他们之间迟早会达成一致。’”[lvii]这就是说，法官可以通过演绎推理的方式，根据从他的前辈、习惯、更高级别法院中的法官和立法机关以及宪法那里获得的法律原则，得出审理案件的一致答案。[lviii]机械法理学的错误是误用了逻辑，而“误用逻辑或哲学的起点是把哲学方法和哲学目的视为至高无上而且是终极性的”。[lix]打破逻辑方法的至上性而寻求其他法律方法，其本身就是对法律解释有惟一答案的否定。
一些现代法理学者仍然坚持“唯一正解”的主张。例如，德沃金认为，美国的法律已发达到没有漏洞的境界，对任何大大小小的问题均规定了特定的一种答案，即“唯一正解”（唯一的正确答案或者解答）。如果不能根据法律的原则或者规则得出“唯一正解”，那说明法官的法学素养或者立论功力还不足，而不是法律有漏洞或者法律根本无“唯一正解”。也就是说，只要美国法官均能学会德沃金的“原则立论法”，就可以在任何疑难案件中运用对抽象的、概括性的“法律原则”进行的诠释，最终找到既有的“唯一正解”。[lx]
“唯一正解”的主张也受到了批评。霍姆斯指出：“在本国的法律文献中，不可能找到这样一个耐心而又深刻的的举世无双的头脑，它从纷纭复杂的事实中，推演出了独创的理论，并从看似一些杂乱无章相互冲突的原子中推演出了一致性。”[lxi]亦如波斯纳所指出的，“形式主义经常被认为是虚伪的和错误的。但是这一点取决于时务。若所有的法官在判决前提上达成一致——这在布莱克斯通时代要比霍姆斯时代更加可能，法律形式主义可以以相当的精确性描述司法过程。这些前提在法官那里就是公理，具体案件的结果就会从那里自然流淌出来。今天的美国法官比霍姆斯时代的同行更不容易就判决前提达成共识了。尽管制定法的数量在今天要比霍姆斯写作的那个时代更多，尽管它们可能看起来减少了司法创造性的范围，但情况依然如此。但是，一旦人们认识到‘解释规则’的本来面目，看出它们不过是掩盖依据不同基础得出的判决的遮羞布而已，那么，关于制定法含义的许多问题就根本无法通过算术方法解决。某些制定法只是为法官创制纯粹的判例法提供了初步的推动力。”这说明，在所有案件中让法官都能达成共识是很困难的，在纷繁复杂的现代社会更是如此。同时，波斯纳又指出：“法律形式主义的观念很难消失。在某种意义上，它作为一种司法的防御机制继续存在，这是法院把自己应承担的不受欢迎之判决责任转嫁他人的一条途径，尤其转嫁给是诸如制宪者这样已经逝去的人们——他们的坟墓正好是此种责任的很好终点。但是法律形式主义现在还得到了广泛信仰。在亨利·哈特的著名的《大法官们的时间表》一文中，他提出了这样一个论点：最高法院的问题在于大法官们没有足够的时间相互讨论案件，若他们更多地进行讨论，则他们之间的分歧就会越少。这一看法隐隐地将司法讨论的过程视为为技术性问题寻求技术性答案，因为正如有人在回应哈特时所指出的那样，争论与价值有关的问题可能只会加剧争论者的分歧。美国法律的丰富性和复杂性、它向所有种类的有政治争议的领域的扩张、缺乏纪律严格的立法过程、社会上道德观念和政治观念的巨大分歧以及法官任命程序的政治性（当然，所有这一切在某种程度上都是相互联系的，而不是各自独立的因素）使得许多司法判决不可避免地总是要建立在（至少在某种程度上）价值判断之上，而不仅仅是在技术的、职业的判断之上。”[lxii]
对德沃金“唯一正解”理论还有一些其他的批评。例如，有人以不可衡量论（the incommensurability thesis）批评德沃金的理论，认为法律语言是不精确的，即使在特定语境下也是如此。法律推理包含了价值判断，在价值判断和权衡中难以避免不确定性，因而很难说有预先的“唯一正解”。还有人认为，这种价值判断和衡量不仅取决于某人的道德和法律知识，而且取决于其意愿和感觉，而所有道德问题都不存在唯一正确答案，因而具有不确定性。[lxiii]
（二）法律解释是否有“唯一的正确答案”
笔者认为，在审理案件时，我们应当尽量寻求法律的标准答案，这是原则。但是，由于客观事物的复杂性，法官（乃至其他法律人）不可能也不应当对每个法律问题均必然获得标准答案，法律解释不一致的情况在所难免。因此，应当正确对待和妥善解决这种不一致。
第一，寻求标准答案是追求法律规范确定性的必然要求。如果随意允许或者放任法律答案的不一致，人们在行为时就会无所依从，行为的结果就会难以预测，人们随时都可能遭受突如其来的打击，也可能为有些恣意妄为、不思进取的法律适用者提供更多的口实。之所以需要立法、之所以强调法制统一，之所以做司法解释，之所以强化高层级法院判决的示范效应，很重要的原因是尽力追求适用结果的一致性，即最好在所有的同类案件中适用标准的法律答案。如果没有大多数情况下的标准答案，甚至“法官若将判决建立在无法琢磨的个人偏好之上”，“法律将不可预测”。[lxiv]
获取标准答案具有其现实的基础。因为，除许多案件本身比较简单外，许多据以演绎答案的前提是固定的或者约定俗成的，按照这种前提得出结论的同一性也就不足为奇了。在大多数情况下，法律解释的答案都不应当是捉摸不定的，而且，法律制度本身都具有克服捉摸不定的基础和条件。这既可能是立法者的导向，也可能是经验的积累、历史的惯性以及价值判断的选择等。正如卡多佐所描述的：“在法律中，就如同在知识的其他每个分支中一样，由归纳提出的一些真理趋同于构成一些前提，以便进行新的演绎。一代代的律师和法官他们自己并不重复证明过程，就如同我们大多数人并不重复证明天文学或物理学的真理一样。大量的司法概念和公式发展起来了，而我们可以说是把它们现成的拿过来。诸如合同、占有、所有、遗嘱以及其他许多基本概念都是现成的，在那里供人们使用。……这些概念一旦获得，它们就构成起点，从此就推演出一些新的后果。起初，这些后果只是暂时性的和探索性的，通过不断重复才获得一种新的永久性和确定性；最终，它们自己也变成了基本的和公理性的，被人们接受了。”[lxv]这种被普遍接受的规则、概念或者其他结论，均可以是法律解释标准答案或者检验标准答案的标准。而且，“确实有那么一个地带，在那里司法判决的变动不受既定原则的限制。制定法、先例、习惯或社会习俗的含混不清，或者它们的某些部分或所有部分之间有冲突，这些会使法律不确定并要求法院承担起一种责任，即运用一种在职能上显然是立法性的权力来溯及既往地宣告法律。在这种情况下，争议的所有各方可能做的就是尽可能地预测这一规则的宣告，并据此来约束他们自己。我们一定不能让这些偶然且相对罕见的事件蒙住了我们的眼睛，看不见有无数事件既不是含混不清，也没有冲突，更没有机会得出有分歧的判决。……在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图”。[lxvi]这就是说，司法经验告诉我们，大多数情况下法律答案都是清楚的和没有分歧的。
而且，为确保法治的统一性和法律的安定性，也有必要通过一定的制度设计（如上诉制度）维护法律答案的同一性。在这种情况下，我们是在有意地或者以强制性的方式寻求法律答案的一致性。当然，在确定标准答案之前，我们很可能有两个以上的合理答案进行选择，但一旦按照特定的标准选择了某种答案，就应当力图维护它的同一性和统一性。[lxvii]
第二，标准答案必须建立在合理的而可能又是多样化的基础之上。恰当地运用法律解释方法，是获取合理的标准答案的有效途径，甚至是基本途径。“前辈的经验、习惯、更高级别法院中的法官和立法机关以及宪法”（卡多左语）等都可能是获取标准答案的基础。
例如，最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（法释[2002]27号）第9条规定：“人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”该规定的前提是国内法的特定规定有两种以上的合理解释，但为信守条约，司法解释选择了与条约规定相一致的解释规则，据此得出的或者选定的解释结论就是标准答案。在此，司法解释有意规定了获取标准答案的途径。
当然，为获取合理的标准答案，必须排除不合理的考虑因素。正如波斯纳所说，“尽管对法律形式主义提出了批评，但霍姆斯仍然与那时和现在的大多数法律思想家一样认为，即使在传统法律资源用尽的情况下，某些因素仍然应该被排除在作出判决时的考虑之外。法官不应当根据哪一方当事人更富同情心，或哪一方有更好的律师或有更强大的传媒界朋友，或哪一方与法官本人同属一个种族、社会阶层或性别等因素对哪怕非常难解难分的案件作出判决。受这些因素影响的任何判决都不是‘不偏不倚的’。这只是一个结论而已。若一些应当排除在判决过程之外的不相干因素影响了判决，该判决就不是公正的。”[lxviii]
第三，如何对待法律答案的不一致。由于法律规定的模糊不清、认识的差异性、情况的多样性、经验积累的不同及其他原因，对于同一法律规定进行不同的适用并得出不同的裁判结果，是无法避免的，在有些情况下也是合理的。尽管法律答案的不一致在所难免，但我们可以在多种答案中探寻最为合理的答案，特别是最为适合所处理的案件的答案。也即，只要条件允许和可行，就应当尽可能消除这种不统一。[lxix]
西方学者往往将只有唯一法律答案、法官别无选择的案件称为“简单案件”（easy cases），反之称其为“疑难案件”（hard cases）。[lxx]正如以色列最高法院院长巴拉克（Barak）所追问的：“‘简单案件’一般不会走到最高法院。但是，应当如何裁决其所涉法律问题具有两个以上答案的案件？这些就是通向最高法院的案件，在处理上具有裁量权。我的判决也许是合法的，但我如何知道他是否合理？我将如何履行职责？我的角色又是什么？”“即使像鼓吹任何问题仅有唯一答案的罗纳德·德沃金教授，也只是说存在着更好的和不好的司法判决。他只是鼓吹Hercules法官如何在‘疑难案件’中得出更好答案的完善理论[lxxi]。……不论哲学上的答案如何，现实情况是，绝大多数最高法院法官像我这样认为，在某些案件中他们确实要进行选择。”亦如波斯纳所说：“在法律后果的可能范围内，观察者根据他自己的价值、政策偏好、性情气质、社会理想、生活经验以及其他，找到一种比其他后果更相宜、更有吸引力的或更有说服力的后果，但他不会有能力证明这一结果的正确性。总而言之，疑难案件之决定经常不是‘二价性的’（即非对即错）。”[lxxii]
总之，除简单的法律问题当然具有唯一答案外，对于具有不同解释的法律规范，应当而且必然存在着特定情况下的最佳答案。这就要求法官必须结合案件事实，充分发挥主观能动性，寻求最为合理的答案。正如波斯纳所说：“在每一案件中努力获得特定境况下最合乎情理的结果，这些特定的境况包括了，但又不限于案件事实、法律学说、先例以及诸如遵循先例这样的法治美德。”[lxxiii]一旦答案选定，它同样具有唯一性，也即答案选定（判决）之前，法律答案可以是非唯一的，但一旦答案确定，也就具有唯一性。因此，法律答案的唯一性与非唯一性是相对的。有些法律规范绝对地只有唯一答案，即除此之外别无选择；有些则在决定法律答案之前具有多种可供选择的方案，但一旦作出权威性的选择，法律答案即归于确定和唯一，非唯一性转化为特定选择之下的唯一性。
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[i]最高人民法院高级法官，民事审判第三庭副庭长。法学博士，博士后。
[ii] 凯斯·R·孙斯坦著：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年1月版，第154页。
[iii] 注疏学乃是关于正确解释各种文本（条文）或者用语言固定下来的精神作品的学说。
[iv] 施太格尔（Staiger）著：《解释的艺术》（1955年版），第11页。
[v] 〔德〕H.科殷著：《法哲学》，华夏出版社2002年中文版，第208～210页。
[vi] 除法律解释外，法律文本还可以从其他角度进行解释。例如，斯汤达把《法国民法典》当作典范的语言艺术来解读；诗律学的爱好者们研究《德国民法典》是否包含六音步诗（确实在第923条找到了一节六音步诗）。这些解读都不是法学解释，而是美学的理解。
[vii] “司法权，是指在具有现实或可能的相反利益的当事人之间，涉及法律问题的实际而且实质性的争执案件中，宣布判决和执行判决的权力，惟有宪法规定的法院才有权行使。”〔美〕卡尔威因.帕尔德森著：《美国宪法释义》，徐卫东等译，华夏出版社1989年10月中文版，第138页。
[viii] 例如，德国民法典第823条第1款规定：违法损害受绝对保护的法益且有过错的，应当承担损害赔偿。立法者在此安排的损害赔偿义务具有多重目的：赋予受害者的索赔权（补偿功能）；以民事手段制裁违法行为（制裁功能）；提醒潜在的损害人不要侵权（预防功能）。“对规范目的和功能的分析清楚表明立法者是如何塑造法律规范所涵盖的生活领域。但是，必须弄清楚在纯粹的‘如何’背后隐含的‘为什么’，也就是要弄清楚事实构成与法律后果之间的联系所要达到的经常是多层面的目的是什么。能够以此种方式识别的法定的评价标准就是解释与适用法律规范最为重要的核心部分。可以说，评价标准是立法者的公平观在各具体的法定事实构成中的具体体现。”〔德〕伯恩·威德士著：《法理学》，丁小春译，法律出版社2003年版，第64页。
[ix] 凯斯·孙斯坦著：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第158页。
[x]理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第167～169页。
[xi] 〔德〕科殷著：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年中文版，第198页。
[xii]理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第178页。
[xiii] Aharon Barak,‘A Judge on Judging:The Role of a Supreme Court in a Democracy’,Vol.116:16 2002,P.23.
[xiv] 〔美〕本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，商务出版社2000年中文版，第8～9页。
[xv] O.W.Holmes,‘The Theory of Legal Interpretation’,in Collected Legal Papers 203(1952).
[xvi] O.W.Holmes,‘Law in Science and Science in Law’,in op.cit.(supra,n.9) at 210,239.
[xvii] Viscount Radcliffe,‘The Lawyer and his Times’,in Not in Feather Beds:Some Collected Papers 265,271(1968).
[xviii] Mauro Cappelletti:‘The Judicial Process in Comparative Perspective’, Clarendon Press.Oxford,p.6.
[xix] 凯斯·R·孙斯坦著：《法律推理与政治冲突》，金朝武等著，法律出版社2004年1月版，第162～163页。
[xx] Renaud Dehousse,‘The European Court of Justice’，P.71-72.
[xxi] Mauro Cappelletti:‘The Judicial Process in Comparative Perspective’, Clarendon Press.Oxford,p.6－7.
[xxii] Barwick,‘Judiciary Law:Some Observations Thereon’,33 Contemp.Legal probs.139,240(1980).
[xxiii] Barwick,‘Judiciary Law:Some Observations Thereon’,33 Contemp.Legal probs.241(1980).
[xxiv] Mauro Cappelletti,‘The judicial Process in Comparative Perspective’,Clarendon press·Oxford,P.5.
[xxv] Mauro Cappelletti:‘The Judicial Process in Comparative Perspective’, Clarendon Press.Oxford,p.9－10.
[xxvi] Mauro Cappelletti:‘The Judicial Process in Comparative Perspective’, Clarendon Press.Oxford,p.10.
[xxvii] 〔美〕罗克斯·庞德著：《普通法精神》，法律出版社2001年版，第122页。
[xxviii] 法律科学是法官解释法律的重要依据。“法律科学以传统因素的材料加工运转，并分析这些材料使之系统化。它追踪这些材料的历史，探寻其哲学基础，并与其他法律体系中的传统材料相比较。用这种方法，法律科学删去武断的法条，根据理性重塑法律原则，并调和矛盾。……将来，在法理社会学派影响下，对预测的任务又增加法律原理及其规则之社会运作及其在诉讼中产生效果的研究，以确定它们达到法律目的之距离。”〔美〕罗克斯·庞德著：《普通法精神》，法律出版社2001年版，第122页。
[xxix] 他接着说：“如果法官在许多时候、并且肯定在最复杂的案件中充当的都是立法者，那么，为什么他们不应和其他立法者一样，也受制于一样的政治（在今天，即民主）控制呢？对于这个问题，哈特和萨克斯，还有德沃金分别提出了当代的两个著名的答案。哈特和萨克斯论辩说，法官这种立法者是不同的，他的训练、他所遵循的程序以及法律推理传统都使得我们有理由更相信他的正直和能力。然而，他们又认为，普通的立法者，即国会成员和州立法机构的成员，是和法官一样谨慎小心且通情达理的。如果情况真是如此，那么司法权和立法权合二为一的可能性也就不那么令人担心了。”“在决定是否创立或修正一个规则时，法官有权考虑各种因素，德沃金把这些因素称为‘诸多原则’，并把它们也算作法律的构成部分，并且事实上把它们当成法律的主要部分。在德沃金看来，法官并不是运用公共政策改变和创立了法律，而是通过解释这些原则发现了适用于手中案件的法律。”理查德.波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2001年中文版，第27～28页。
[xxx] Mauro Cappelletti:‘The Judicial Process in Comparative Perspective’, Clarendon Press.Oxford,p.31.该作者是这样设问的。1965年英国迪朴洛克勋爵（Lord Diplock）在演讲中指出：“法院就其自身的性质而言，是被迫作为立法者的。”该作者不同意这种说法，而认为，“法官被迫成为造法者。他们不得不进行解释，即整合、澄清、锻造而通常不是先存的法律。但是，该事实不能使其成为立法者。司法和立法程序存在本质的差别。的确，从实体角度看，司法和立法程序均为造法程序。但其方式或程序是截然不同的。这种程序值得强调，以免发生混淆。好的法官当然能够以及看起来是创造性、能动性和积极的造法者。但是，只有坏的法官会像立法者那样行使。的确，如果法院成为立法者，它就不再是法院了”。
[xxxi] 〔德〕伯恩·威德士著：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第359页。
[xxxii] 我国最高人民法院和最高人民检察院的司法解释尽管是针对抽象事实和具有一般性约束力的，且具有一些创造性内容，但其主要内容乃是解释既有的法律规定，且创设性规定一般是对法律漏洞的填补。因此，与立法的区别是明显的。
[xxxiii]理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第166～167页。
[xxxiv] Mauro Cappelletti:‘The Judicial Process in Comparative Perspective’, Clarendon Press.Oxford,p.35～40.
[xxxv] 卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第71页。
[xxxvi] “The Path of the Law”,Harvard L.R.Vol.10,p.466.转引自卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第73页。
[xxxvii] 〔美〕博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年1月中文版，第５3页。
[xxxviii] 〔美〕博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年1月中文版，第５2页。
[xxxix] 〔美〕博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年1月中文版，第５2页。
[xl] 〔美〕博西格诺等著：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年1月中文版，第５３页。
[xli] A.L.考夫曼著：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，第229页。
[xlii] 彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1989年版，第115～116页。
[xliii] A.L.考夫曼著：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，第224页。
[xliv] Oliver Wendell Holmes,“The Path of the Law”,in Collected Legal Papers,181,184(1920).转引自A.L.考夫曼著：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，第224页。
[xlv] A.L.考夫曼著：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，第228页。
[xlvi] 卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第70页。
[xlvii] [美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版，第1页。
[xlviii] [美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版，第1页。1789年，杰斐逊在致麦迪逊的信中说：地球的“用益权属于生者”，因此，每一部宪法与法律的自然有效期都不应超过19年，如果它的有效期延长了，那么它的实施所凭靠的就是强力而不是正义。他说：“我以自认明晰的理由宣示，‘地球的用益权属于生者’，‘死者对其既无权力也无权利……，同样的理由也可以证明，没有一个社会能制订永恒的宪法，甚或永恒的法律。地球永远属于活着的一代人。他们在行使对地球的用益权中管理它，管理它的孳生物。他们自己便是主人，只要他们愿意，他们可以自己统治自己，这是理所当然的事。但是，人与财产构成政府统治对象的总数，在自然进程中，那些依自己的意志生存的前辈们制定的宪法与法律压制了他们。只能将宪法与法律保留到他们的独立生存，不能再长，所有，它们在19年年底生效就是很自然的事。’”后来，在论及法律须得到被统治者同意的政治原则时，他指出，法律的约束力来自于人们的同意，每一代人都应做出新的同意，只有对每一项法律规则的同意都做出了这样的更新，有关的法律规则才不会成为一种强制性的负担。
[xlix] See Benjaminn N. Cardozo,The Paradoxes of Legal Science 10-11(Greewood Press 1970)(1928).
[l] Aharon Barak,‘A Judge on Judging:the Role of a Supreme Court in a Democracy’,Harvard Law ReviewVol.116:16 2002.
[li] [美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版，第1页。对庞德教授的论述感兴趣的读者可以进一步阅读庞德教授的宏论，本书因视角所限，不再从这一角度进行论述。
[lii] [美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版，第20页。
[liii]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1989年版，第51～52页。
[liv] 制定法往往都是向后看的，甚至有滞后的天性。正如有的学者评价德国民法典所说，“《德国民法典》是光辉的潘德克顿法学所完成的19世纪之子，但却未成为20世纪之父。一般而言，伟大的法典都是过去灿烂的法律文化的结晶，但是却很难成为孕育应然的未来社会的种子，法典编撰的这种历史命运，在《德国民法典》中得到了印证。”〔日〕大木雅夫著：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第205页。
[lv] Aharon Barak,‘A Judge on Judging:the Role of a Supreme Court in a Democracy’,Harvard Law ReviewVol.116:16 2002.
[lvi] 波斯纳著：《美国联邦法院：挑战与改革》，中国政法大学出版社年2002年中文版，第17页。
[lvii] 单引号之内的话见Oliver Wendell Holmes.“The Path of the Law”,10 Harvard Law Review 457,467(1987).双引号之内的话见波斯纳著：《联邦法院：挑战与改革》，中国政法大学出版社2002年版，第326～327页。
[lviii] 在机械论那里，逻辑推理是导出法律答案的惟一手段，而在寻求法律答案时，实际上只考虑手段而无视目的。正如，卡多佐所描述的：“不同时代的差异在很大程度上并不在于认可这种需求，即法律要使自身服从一个目的，毋宁说，是由于这一目的的性质，法律需要服从它。曾经有这样一些时期，齐一性、甚至僵滞，即排除个人性的因素，被感受为最高的需求。由于某种悖论，为这一目的的最好服务是不考虑目的而仅仅考虑手段。逐渐地，对一种更为灵活的体制的需求会自我表现出来。”见卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第72页。
[lix] 卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第26页。
[lx] 林立著：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第14页。
[lxi] 波斯纳著：《联邦法院：挑战与改革》，中国政法大学出版社2002年版，第328页，脚注14。
[lxii] 波斯纳著：《联邦法院：挑战与改革》，中国政法大学出版社2002年版，第330页。
[lxiii] 详见Juha Raitio,‘The Principle of Legal Certainty in EC Law’，Kluwer Academic Publishers,pp.388-389.
[lxiv] 波斯纳著：《联邦法院：挑战与改革》，中国政法大学出版社2002年版，第331页。
[lxv] 卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第27页。
[lxvi] 卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第79～80页。
[lxvii] 卡多佐指出：“除非有某些足够的理由（通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素），我并不打算通过引入不一致、无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称。如果没有这样一个理由，那么我就必须符合逻辑，就如同我必须不偏不倚一样，并且要以逻辑这一类东西作为基础。人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件，而在另一类似案件的另一对诉讼人之间又以相反的方式作出决定。‘如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我；那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。’（W.G.Miller, The Data of Jurisprudence,p.225.）如果两个案件都一样，每个人都会感受到这种感情的力量。因此，如果要想让诉讼当事人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。……无疑，这种感情大大地得到强化，完全是由于人们在智识上强烈地爱好司法的逻辑性，爱好形式与实质的对称。这种爱好是一种理想，对构成法律家阶层的那些职业专家一直有某种程度的吸引力。”“如果机会和偏好应当排除，如果人间事务应当受到高贵且公正的一致性的支配（这是法律观念的精髓），那么，在缺乏其他检验标准时，哲学方法就仍然必须是法院的推理工具。”“说到底，并且就其潜在动机来看，它们都是同样方法的某些阶段。启发它们的都是同样的对于一贯性、确定性、计划和结构的统一性的渴望。它们都扎根于心灵对一个更大、更具包容性的统一体的不断追求，就是在这个统一体中，各种分歧将得以调和，而各种反常都将消失。”卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆2000年版，第18～19页，第29页。
[lxviii] 波斯纳著：《联邦法院：挑战与改革》，中国政法大学出版社2002年版，第331页。
[lxix] 卡多佐曾说过一句常被引用的话：“就我所在的法院受理的案件而言，我认为，其中的大多数，由于理由相似，只可能有一种处理方法。”评论者认为，“此话千真万确，至少符合他那个时代的情况。卡多佐审理的案件中，相当多的案件对所适用的法律原则并无实际争议。其决定因素是法官对事实的认识或对某一书证的解释。”卡多佐从未明确谈到疑难案件是否只有一个正确答案（该问题后来才成为法理学的热点问题），但他暗示了答案，即如果生活和经验可以帮助提供答案，那么一个法官可以给一个难题想出一个好的答案，而同时又承认另一位法官也可以合理地得出不同的结论。A.L.考夫曼著：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，第213页，第220页。
[lxx] 依德沃金的看法，疑难案件是指“在法规典籍中，没有清晰的法规加以确凿决断到的案子”。林立著：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第12页。
[lxxi] Hercules乃是希腊神话人物。
[lxxii]理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第169页。
[lxxiii] 理查德·A·波斯纳著：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第165页。波斯纳法官接着说：“这一建议看起来也许相当平淡，但它既不同于正统法律有关法官工作的看法，也不同于各种自然法进路，它以恭顺的、讲究事实的、充满政策意味的、工具主义的‘合乎清理’概念替代法律上和政治上正确。”
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