功利：第三种视角——评滋贺秀三与黄宗智的“情理－法律”之争

2009-05-25 18:11:19 作者：汪雄涛 来源：中华法律文化网 浏览次数：0 网友评论 0 条

[摘  要]滋贺秀三夸大了中国古代司法的不确定性，而黄宗智在纠正滋贺秀三观点的同时也陷入了狭隘的立场。因为司法中的某些准据并不属于律例的范畴，仅仅用“法律”或者“情理”都不能准确地描述他们，毋宁说，是一种关于功利交换的准则。

[关键词]情理；法律；功利；滋贺秀三；黄宗智

    近些年来，明清时期的民事秩序与民事规则,一直是法史学界的研究热点[1]。虽然这些研究的主旨并不相同，但不少都牵涉到民事调解与审判中的准据问题，尤以日本学者滋贺秀三和美籍学者黄宗智的研究为代表。本文打算对滋贺秀三和黄宗智的论争作简单的评析，并尝试提出另一种视角。

一、滋贺秀三的情理说及其绝对性

    滋贺秀三认为，情理是清代民事裁判的法源。滋贺秀三受R·M·昂格尔关于法的形态的概念以及野田良之关于欧洲“竞技型诉讼观”的启发，认为中国属于“父母官诉讼”[2]。具体言之就是：中国古代社会在解决民事纷争时，“根据‘情理’，融通无碍地寻求具体妥当的解决就是地方官的职分”；[3]而不是像欧洲的诉讼那样，法庭“具有承认两个相互对立的主张中某一方为正当而作出判定的结构”。[4]在这里，滋贺秀三提出了“情理”这个核心概念。所谓“情理”，简单说来就是“常识性的正义衡平感觉”。[5]与之相对，“国家的法律或许可以比喻为是情理的大海上时而可见的飘浮的冰山。”[6]滋贺秀三的这个比喻意在描述情理与法律的关系。不过，这一比喻与其说是在强调情理与法的联系，还不如说是在强调情理与法的区别。因为，滋贺秀三的研究在于突出区别于西欧诉讼模式的中国诉讼形态。那么，在他看来，情理与法的区别在哪呢？区分情理与法的意义又何在呢？进一步研读之后可以看出：滋贺秀三认为，情理与法律的区分在于情理不具有法律的“实定性”。在此视角之下，国家的法律就变成了“情理的大海上飘浮的冰山”，而“清代所谓习惯或‘习惯法’也不具有‘实定性’，归根结底不过是一种融汇在‘情理’之中的东西。”[7]进而，滋贺秀三认为，“清代中国的法官从事的决不是通过与当事人之间的制度化的相互作用来获得某种形成秩序的共同规范，而是居高临下地直接对当事人之间的关系反复进行的微调整，”[8]在这种“作为行政之一环的司法”之下，“实定性私法体系无由产生”[9]。以诉讼为切入点，滋贺秀三最终对中国古代法作了一个“非实定性”的表述和评价，尽管这个结论最后是依赖明清时期的材料作出的。

    基于滋贺秀三的结论，其高足寺田浩明进一步追问：既然情理并非实定性的规范，“那么，在社会生活中的什么层次上究竟存在着什么样的规范实体呢？这种规范的实体又是怎样获得或者又是如何缺乏社会性、共同性呢？”[10]很显然，寺田浩明的问题已经超出了程序的范畴而指向实体法。《明清时期法秩序中“约”的性质》和《权利与冤抑》这两篇论文可以看作是寺田浩明对此问题的尝试性解答。寺田浩明的研究首先“把所谓‘法’或‘法秩序’理解为人们不直接依靠暴力而通过语言和交往形成秩序的行为总体”。[11]在此视角之下，着眼于实际社会生活中的规范，通过研究明清时期法秩序中“约”的性质，寺田浩明得出结论：“在规范共有状态不断的形成和解体过程中，调解者或首唱者也在反复不断地从事着提示或宣示规范的行为。旧中国日常的社会秩序就存在于这种持续不断、无穷无尽的努力及其整体的集积之中。”[12]由此，寺田浩明确认了明清时期行为规范的“非实定性”。在《权利与冤抑》中，寺田试图探寻此“非实定性”规范之上人们实际的社会交往原则。通过研究清代的租佃问题及其引起的纠纷和诉讼，寺田浩明认为：“当时的人们把围绕自己的社会状况首先理解为各有特殊情况以及相应论据的一个个小家默默地相互推来挤去的事态，而把社会秩序的形成视为一个相互调整的问题。”[13]他认为在“推来挤去”的过程中，当时的人们相信应该存在某个恰当的均衡点。如果欲的膨胀超过了一定限度，必然会引起受压者的反击。[14]很显然，寺田浩明把利益的界定看作是社会秩序与交往原则的核心问题。

    无疑，滋贺秀三敏锐地抓住了“情理”这一本土概念，并对其作了精确的描述。由于滋贺秀三以‘实定性’为参照，过于强调“情理”不确定的一面，以至于断言：在中国古代司法中，“具体的妥当性只能在每一个案件的特殊情景中去寻求”[15]。事实上，当我们翻检历代判牍时，我们会发现，就滋贺秀三所关注的中国古代的民事司法而言，即使没有严格遵循律例，也很难说仅仅是一种“常识性衡平”。明清时期乃至中国古代社会，并非一个混沌无序的世界，那里有一种自生的秩序，一套可以用来分配和调整不同利益的习俗和惯例。[16]这些习俗、惯例和当时的国家法律一起构筑了一个基本的法律秩序，这当中无疑存在共有的社会交往原则。

二、黄宗智的法律说及其片面性

    黄宗智认为，清代的民事裁判基本上是以法律为准据的。他以淡新、宝坻、巴县三大档案为基本史料，通过研究认为，“清代的县官们事实上是按照法律在审判案件” [17]，“有大量的当事人，包括农民和普通城镇居民，为申辩和保护他们的权利而告到法庭”[18]。

    仔细斟酌，黄宗智的结论并非无可非议，这里至少有两个问题值得进一步探讨。第一，对“依法判决”的理解。徐忠明在基本认同黄宗智立场的前提下指出，“如果仔细审查黄宗智所谓‘依法判决’的案件，我们还是可以发现不少例证都是间接的、暗示的。在这种情况下，我们也未尝不可以说，这些案件是根据‘情理’作出的；毕竟，情理与法律之间往往难以给出‘截然’的界线。”[19]在这里，如果要把滋贺秀三和黄宗智的研究放在同一个层面上进行比较的话，就必须注意双方进行比较的前提之间的差异。正如前文所说，滋贺秀三的“情理说”，与其说是在表达情理与法律的共性，还不如说是在努力彰显二者的差异。滋贺秀三认为法律与情理的重要差异在于情理不具有“实定性”——这是一个值得说明的概念。“实定性”的提出首先是基于“竞技型诉讼”和“父母官型诉讼”的划分，主要是指法律规则的客观性、确定性，而与“情理”的主观性和模糊性等特征相对而言的。[20]所以，虽然滋贺秀三也认为情理与法并非是对立的，但是不能忽视滋贺所言的“实定性”差异去强调情理与法的同质性，因为这样就不能准确地理解滋贺的研究——中国古代的民事纠纷的处理是以“情理”为依据的“劝谕式调解”而非依照“实定性”规则而进行的裁判。如果以此“实定性”的“法”为标准进行比较的话，那么黄宗智研究中相当多的“间接的”和“暗示的”的例证将不能被视作“依法判决”。平心而论，滋贺秀三以欧洲诉讼形态为参照系来为法设定“标准”并不客观。但是，即使以黄宗智本人所指称的《大清律例》而言，“依法审判”依然无法涵盖那些“间接的”和“暗示的”的例证。

   第二，“权利保护”说。事实上，当时的社会的确存在“权利”主张的现象，而这些“权利”也确实在一定程度上受到国家的承认与保护。但是，梁治平和寺田浩明准确地指出，“明清时代的中国人以及他们的祖先，都不依‘权利/义务’方式来思考问题。”[21]对此，梁治平有合理的评析。他认为，对前述现象进行“权利保护”的界定是一种功能主义的解说，功能主义解释的不足在于“它们忽略了观念世界和意义世界，混淆了实然与应然、行为与观念”[22]。寺田浩明也做了类似的评价，他说，“比较审判记录与民间契约的内容，并找出两者之间的共通性这一‘事实的统计性分布’层面上的分析，逻辑上却不一定能够归结到起诉和审理本身都基于实现民间客观存在的权利规范这一‘制度性当为要求’层次上的结论。”[23]

    的确，黄宗智的研究充分彰显了一个滋贺秀三所忽略的事实，即中国古代，至少清代的民事司法并非是“具体的妥当性只能在每一个案件的特殊情景中去寻求”，它存在一定程度上的普遍准据。但是，黄宗智在阐明这个事实的时候似乎有些矫枉过正了。因为黄宗智所言的“法律”仅仅指律例，它并不能涵盖超出律条之外的那些具有普遍性的社会交往原则。

三、功利：另一种视角

    滋贺秀三在逐渐廓清“情理”内涵的同时，也放大了其要表达的理念，以至于对中国古代法的确定性和民事司法的普遍性过于低估。黄宗智反其道而行之，以大量的实证材料证明“清代的县官们事实上是按照法律在审判案件”。但是，黄宗智在研究过程中对法律的界定实际上超出了其所指称的《大清律例》的范围。对于这两位优秀学者的研究成果，如果放弃他们自身求异的倾向，而在二者之间做一种求同的理解的话，我们可能会得出一个趋中的结论——清代的民事司法决不是“具体的妥当性只能在每一个案件的特殊情景中去寻求”，它存在一定程度上的普遍准据，但这个普遍准据并不一定能称之为“法律”。毋宁说，这个“一定程度上的普遍准据”应该与法律、情理乃至伦理都有重合，但是又不能用其中任何一种范畴去囊括，可能需要另外寻求一种视角。

    滋贺秀三在分析“情理”时指出，“情理是情与理的连用。如果将两个字分开，‘理’是指思考事物时所遵循的、也是对同类事物普遍适用的道理。”[24]很明显，这个“理”并不仅仅是指儒家伦理。同时，滋贺秀三在研究中也认识到，传统中国“是一个由富于理财感觉、擅长经济计算、能够根据需要和实际情况创造出关于契约和产权的种种类型的人们所组成的社会”[25]。与之类似，梁治平在研究清代习惯法时也注意到了伦理之外的问题，他指出，“礼重在人伦，习惯法则涉及许多非人伦关系，且不必尽以礼之原则为根据”[26]。相对而言，寺田浩明对利益的研究更为深入，他正是在“各有特殊情况以及相应论据的一个个小家默默地相互推来挤去”的事实描述中，发现了利益界定对法律秩序的关键性意义。事实上，黄宗智所言的“表达与实践”的背离，首先就来源于对现实生活中功利的深刻认识——不少本分的平民百姓为了保护自己的利益不惮于官司，他们会根据自身的利益考量而作出是否兴讼的抉择。[27]实际上，把黄宗智的“权利保护”视角替换成“利益保护”，从而把权利的逻辑替换成功利的逻辑更符合事实本身。

    综而言之，这些学者的研究虽然有其各自的问题意识，但是都提示了功利逻辑在明清法律生活中的重要存在。中国古代的社会意识形态具有强烈的伦理色彩，但这决不是意味着中国古代社会生活本身不存在着伦理与利益的冲突。不可否认，儒家礼法不仅以其特有的宗法人伦将一个庞大松散的帝国进行“家国同构”，从而使一个 “亲亲、尊尊”的社会秩序得以形成；同时，“父慈、子孝、兄友、弟恭”的伦理准则也让“生于斯、长于斯”的人们心灵得到抚慰，营造出一种充满温情与敬意的生活。当我们以一种认真和理性的态度来检视中国传统法律文化时，我们不得不对古人深邃的人生智慧发出由衷的赞叹。只是，任何事物都有其自身的缺陷，而这缺陷本身甚至很可能是其光辉的另一个侧面。儒家礼法秩序首先是人伦秩序，[28]“修身——齐家——治国——平天下”便是此种秩序理念下的当然逻辑。儒家礼法秩序甚至把其它秩序都纳入到人伦秩序之内，用伦理原则来统摄这些秩序。当这些秩序出现紊乱和矛盾时，便以伦理原则进行裁决、补救和解说。一代名臣海瑞听讼时声称“宁屈其弟，不屈其兄”，在这里，伦理规范成为秩序的首要原则。民间细故如此作业，国家政事也不例外。黄仁宇先生在研究明代历史时曾说，“因为本朝法令缺乏对具体问题评断是非的准则，即令有时对争执加以裁处，也只能引用经典中抽象的道德名目作为依据。”[29]整个国家“以道德代替法制”，使其不能在“数目字上进行管理”。[30]但是，实践中的中国古代法作为一种“长时段”的经验产物，其坚韧的生命力已经昭示出自身的制度合理性，它显然有“伦理法”所不能涵盖的另一面。

   《管子》有云：“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”，对于食不果腹，衣不蔽体的小民来讲，功利或许才是最真实的生存和生活逻辑。“杀人偿命、欠债还钱”，它是天理、国法还是人情？抑或是滋贺秀三的“情理”还是黄宗智的“法律”？或许诸多称谓只是一种“修辞”，其最本质的属性乃是关于利益计算的一种平衡准则。中华帝国的父母官，虽然深习儒家义理，但亦明白解决纷争不能“俱不言阿堵”，否则“药未对症，疾何能疗？”[31]两造相争，“既不能喻之以情，自不得不折之以理。”[32]所谓理者，往往不过是“债为伊父之债，父债子还”[33]，或者“业凭契掌，界据契定”[34]；所谓情者，无外乎“吴天因乏嗣而赘婿，周常因乘产而送终” [35]，又或者“余五十石田租，一半给与滨元，以笃周亲之义；一半给予润姿，以酬经纪之劳”[36]。“情理”一词，抛开抽象的话语落实到现实的纷争之中，更多地指代实际的物质利益。“民生而有欲，不能无争”是小民和父母官共同认可的情理，而“业凭契掌，界据契定”和“杀人偿命，父债子还”又是为保证利益交换良性循环的更为具体细致的情理。在古代判牍之中，赔偿、惩罚和情谊都需要凭借利益来表达，实际的生活也相去不远。国家的律例只是确认了统治者心中最重要的一部分行为规范，它远不能涵盖社会生活中的利益交换规则。只要我们浏览历代判牍，就会发现依赖国家的律例来解决实际的纷争是不能自足的，并且也并不是亲民之官最好的选择。所以，如果放弃“情理”或者“法律”之争，以功利为视角对中国古代法进行考察，将会更贴近事实本身，也将有助于探明中国古代法中具有合理性的制度性构造。当然，这里只是提供一种思路，更多细致的研究有赖学界共同完成。

原载《学术界》2008年第1期

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注释：

[1] 具有代表性的研究著作主要有梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版；滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版；黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海人民出版社2007年版；林端：《韦伯论中国传统法律——韦伯比较社会学的批判》，三民书局有限公司2003年版。

[2] 滋贺秀三：“中国法文化的考察”，前引书，第16页。

[3] 滋贺秀三：“中国法文化的考察”，前引书，第13页。

[4] 滋贺秀三：“中国法文化的考察”，前引书，第4页。

[5] 滋贺秀三：“中国法文化的考察”，前引书，第13页。

[6] 滋贺秀三：“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法”，前引书，第36页。

[7] 滋贺秀三：“清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯”，前引书，第72页。

[8] 王亚新：“关于滋贺秀三教授论文的解说”，载前引滋贺秀三书，第107页。

[9] 滋贺秀三：“清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯”，前引书，第85页。

[10] 寺田浩明：“日本的清代司法制度研究与对‘法’的理解”，载前引滋贺秀三书，第135页。

[11] 寺田浩明：“明清时期法秩序中‘约’的性质”，载前引滋贺秀三书，第142页。

[12] 寺田浩明：“明清时期法秩序中‘约’的性质”，载前引滋贺秀三书，第178页。

[13] 寺田浩明：“权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序”，载前引滋贺秀三书，第248页。

[14]寺田浩明：“权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序”，载前引滋贺秀三书，第248页。

[15] 滋贺秀三：“清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯”，载前引书，第76页。

[16] 参见梁治平：“评论”，载前引滋贺秀三书，第447页及氏著《清代习惯法：社会与国家》。

[17] 黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，前引书，第189页。

[18] 参见黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，前引书，第90页。

[19] 参见徐忠明：“小事闹大与大事化小”及其注110，载《法制与社会发展》2004年第6期。

[20] 王亚新在对滋贺秀三和寺田浩明的论文进行解说的时候，详细阐述了“实定性”这个概念，主要参见前引滋贺秀三书，第273－278页。

[21] 梁治平：“评论”，载前引滋贺秀三书，第447页。

[22] 梁治平：“评论”，载前引滋贺秀三书，第446页。

[23] 参见寺田浩明：“权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序”，载前引滋贺秀三书，第196页。

[24] 滋贺秀三：“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法”，载前引书，第36页。

[25] 滋贺秀三：“清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯”，载前引书，第81页。

[26] 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，“余论”，第180页。

[27] 参见黄宗智：前引书，第154页。

[28]《论语·学而》有云：“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也！”两汉更是宣称“以孝治天下”，《汉书·文帝纪》载有“孝悌，天下之大顺也”的诏文；并且“汉制使天下诵《孝经》，选吏举孝廉”（《后汉书·旬爽传》），后世大体因袭。

[29] 黄仁宇：《万历十五年》，三联书店1997年版，第48页。

[30] 此种观点为黄仁宇在其著作中反复申明，以其代表作《万历十五年》尤为突出。

[31] 李钧：《判语录存》卷一，“调奸未成事”，道光十三年刻本。

[32] 李钧：《判语录存》卷二，“争产事”。

[33] 李钧：《判语录存》卷三，“情急自缢事”。

[34] 沈衍庆：《槐卿政迹》卷四，“叠遭强砍事”，同治元年刻本。

[35] 苏茂相辑、郭万春注：《新镌官板律例临民宝镜》卷八，“争产”，明振业堂刻本。