引“情”入法：清代州县诉讼中习惯如何影响审断

2009-06-02 14:07:02 作者：刘昕杰 来源：《山东大学学报》2009年第1期 浏览次数：0 网友评论 0 条

一
清代州县乃至传统中国地方的纠纷解决中，民间与官方扮演着各自不同的角色，二者在化解纠纷的方法、程序和执行等许多方面都存在许多差别，这些差别可以被简单的归结为官方是通过国家正式法律和严格的诉讼程序来平息讼争，民间则是由宗族、乡邻、绅首等地方权威依凭地方习惯调解纷争。但这样的一些差别不代表民间和官方在解决纠纷上是非此即彼的关系，地方社会纠纷的解决，往往反映出多方势力的共同作用，其中民间调解可能动用国家律例，尽管这种使用威胁性成分居多，而州县官也会在官方诉讼过程中广采其自认为可以更便捷的平息讼争的任何方法和依据，甚至会对进入官方诉讼程序的纠纷依照《大清律例》以外的理由作出最终的判决。
这样的一种多元而非单一的审断依据至今仍是法史学界争议的问题，以滋贺秀三和寺田浩明为代表的日本学者普遍认为清代州县审断中，国家法律并不是那么重要，反而是“情理”在审断中发挥的作用更大。他们认为清代州县官的审断是一种“教谕式的调解”，清代州县的审断过程要“竭尽全力争取获得当事人的认可”，因此国家的法律不过是“情理的大海上时而可见的飘浮的冰山” 。黄宗智则根据对清代州县司法档案的查阅得出截然不同的结论：清代的纠纷“要么让庭外的社区和亲族调解解决，要么就是法官听讼断案，依法办事”，“县官们事实上是按照法律在审判案件”。 无论是滋贺秀三还是黄宗智都不得不承认律例之外的“情”对清代州县官审断有着重要的意义。但律例之外的“情”到底包含有哪些内容，却更取决于州县官的内心确认而并无明确的规则限制。
滋贺秀三认为“情”有“作为事实的案情”和“人情”双重含义，“情”本来是“心”的意思（心情），所以“人情”也是指活生生的平凡人之心，是人们可以估计对方如何思考与行动，如何相互期待与体谅，违反了就是“不近人情”。“情”字在像“情谊”那样的场合，还有人与人之间的友好关系的含义。 林端认为，“情”字不但牵涉到法律上的价值判断，一种“规范上的情”的概念，而且也牵涉到规范背后的具体关联的社会文化背景，一种“事实上的情”的概念。“事实上的情”指称的是“事情”，“规范上的情”指的是“人情”。 张晋藩认为，中国古代的人情是以浓厚的血缘伦理亲情为基础的，表现为亲族之间根据伦理原则而形成的权利义务关系。人情具有伦理性、社会性、时代性，它不是个人的爱恶，或少数人的趋向。 概言之，情有多层意义，情既然与州县官自身的认知、与当时当地的社会环境有关，就不会有完全一致的情，而只有符合当时当地情。此地合情未必彼地合情，此族合情未必彼族合情。清代为中国历史上疆域极辽阔之朝代，民族杂居，州县过千数，各地风俗习惯不一，州县官依情断案自然要考虑地域风情之理。 正如汪辉祖所言：“幕之为学，读律尚已。其运用之妙，尤在善体人情。盖各处风俗往往不同，必须虚心体问，就其俗尚所宜随时调剂” ，他认为州县官审断案件时，最好在“堂下稠人广众中，择传老成数人，体问风俗，然后折中剖断” 。故而在影响州县官审断纠纷的“情”之中，包含着许多地方性的习惯和风俗，这些地方性的习惯和风俗以“情”的方式融入到州县官审断之中。加之州县官在审断时除了考量“治统”的规范外，还需考量“道统”的约束、社会力量的作用 以及治理一方的地方现实需求。因此，当州县官在援引情理平息讼争之时，地方习惯就往往成为其审断的依据。
现藏于四川省南充市档案馆的南部县正堂全清档案是迄今为止发现的时间跨度最长，内容最完整系统的清代县级地方州县档案，其中司法档案占绝大部分。 南部档案中州县官审断纠纷中运用习惯的大量案件为我们研究清代习惯如何进入审断实践提供了丰富的第一手资源。我们也可以从中窥视清代的习惯是如何在州县官的审断中成为纠纷解决依据的。

二
按照清律的规定，州县官应当“依律断案”，《大清律例》“刑律•断罪引律令”条明确规定：“凡（官司）断罪，皆须具引律例，违者（如不具引），笞三十。”州县官的审断虽有着较大的自主性和灵活性，但并不代表可以超越存于中国传统社会的伦理道德而毫无羁绊，而且在清代的司法制度设计中，州县官也还处在“一个又一个严密组织起来的官僚阶层的底层。这个官僚体系有着一套行为则例及报告和审查制度。即使在民事案件中，都有可能上诉和覆审，这也是对他的制衡。县官只是个下级官僚，他必须在已确立的制度中循规蹈矩，以免危及自己的仕途。” 因此，州县官如果出于情的考虑而没有严格依律审断一般而言，他所依据的情也属于符合“律文”之后的“律意”，即中国传统儒法经义的，只有遵循这样的“道统”标准，州县官直接适用地方习惯而不严格依照国家律例审断案件才不会有太大的“政治风险”。南部县全清档案中，州县官对“义让”的直接援用就印证了这一点。
欠债还钱乃天经地义，但债务人无法还清欠款往往有客观的原因，如受灾、生意失败以及家庭的确贫困等。所谓义让，就是指在债务人的确困难的情况下，债权人即使有理由要回欠款，也应当基于“仁义”作出让步，给对方留下余地。这样的一种行为虽然没有国家律例的支持，但却符合大经大法的儒家道德要求，因此州县官多直接在判词或批词中直接判定债权人作出“义让”，而没有严格依照律例对债权人的欠债给予十足的保护。在南部县钱债纠纷的裁断中，州县官直接判债主向债务人“义让”的做法相当常见。
案一：光绪三十三年，徐德盛生意亏本，欠下了富泰店店钱和鞋店万顺鞋钱，债主向其索要欠款，徐德盛因一时难以筹集资金，走投无路而企图自杀，保甲等人于是向县衙禀明情况， 知县张庆仪于是传唤当事人，对双方钱债关系作出判决：“徐德盛与邢贵同行卖戒烟药丸，负欠雍富泰店帐数百，以药瓶抵当。又欠弋万顺鞋钱五百无偿，情急自抹，当经救活质讯，实系无力偿还。断令万顺从厚义让。邢贵等速即各自回家，不准逗留，干咎。此判”。
案二：光绪二十七年，马万德借马大泽银十两，约好还本付息。两年后，马万德还了一部分，并就剩余未还的重新订立了的合约，约定至是年秋将债项清还。至二十九年冬，马万德称年景不济，仍未归还。光绪三十年四月，二人就欠款事宜发生争执并呈控到新镇坝分衙，分衙断令将马万德应当照约追缴银十两，但马万德所欠利息部分作为“义让”不需要偿还。马天泽不愿“义让”，“咆哮公堂”受责，因其拒绝领银，分衙将马万德所还银充作“城工”。马天泽因而将案告到南部县衙，知县认为，分衙所断“本属公允”，驳回了他的指控。
案三：杜春培之父杜继宗于光绪五年曾借杜元德祖父钱一百五十千，有约可据。杜继宗在世时曾屡讨无还。光绪三十二年，杜继宗去世后，杜元德与杜春培等曾凭中商议酌减数目，但未达成一致。杜元德于光绪三十三年六月以其祖母杜张氏之名代为具控。知县认为，“欠债属实。父债子还，亦系正理。”但是因为杜春培“光景不甚宽裕，且远年债帐，亦难认真取讨”。所以将原七百五十千文欠款义让为七十五千文，并由杜春培分三期摊还。
在这些案件中，由于“义让”体现的是对他人的宽容和各退一步的折中之道，颇为符合大清律例条文背后的儒家思想，州县官毫不隐晦的在判决中直接援引这一民间习惯，而无需作出不合律裁决的解释和说明。因此，以“义让”为代表的符合国家律例精神的地方习惯在清代的个案审断中，是直接成为州县官解决纠纷的依据。

三
清代疆域辽阔，各地地方习惯纷繁复杂，各地的习惯都具有其独特的社会环境，并非地方的每一种习惯都符合全国性的道德及法律标准。国家虽强调上下各地俱有正统一体的儒家标准，但各地也会因为风土民情的差异存在着游离于国家律例规范之外、甚至受到国家律例的强令禁止的民间习惯。这类习惯对于清代州县官的审断而言，不可能像“义让”类的习惯一样直接出现在判词或批词之中，而是通过间接的方式影响着州县官的审断。
如在川陕一带，有清一代均存有“转房”的习惯，寡妇转房在古代文献记载中称为“烝”,在现代婚姻学上通常称之为“收继婚”，是指弟兄之间如有亡故，生者可以娶兄嫂或弟妹为妻，即“兄亡收嫂”或“弟亡收弟妇”。 清代徐珂在《清稗类钞》中说：“汉中恶俗，往往有指媳以继子，招夫以养夫，甚至以胞弟媳孀嫂，谓之‘转房’。弟若不可，则嫂可以吞房灭伦控之，且一女可嫁数家，曰‘放鸽’。” 由于这样一种地方婚姻习惯违背了儒家伦理，国家律例规定了重至死刑的惩罚，《大清律例》“户律•婚姻”的“娶亲属妻妾”条规定：“若收父祖妾及伯祖母者，（不问被出、改嫁）各斩。若兄亡收嫂，弟亡收弟妇者，（不问被出、改嫁）各绞。妾，（父祖妾不与）各减妻二等。”乾隆五十三年出台了一个修订后的条律：“至兄亡收嫂，弟亡收弟妇，罪犯应死之案，除男女私自配合，及先有奸情后复婚配者，仍照律各拟绞决外。其由父母主婚，男女听从婚配者，即照甘心听从之男女，各拟监候，秋审时核其情罪，另行定拟。” 《清代名臣判读》也记录了朱之榛对常熟县转房一案予以严惩的案件。
在南部县，官方多次依照国家律例张贴晓谕对转房进行禁止。光绪九年，南部县衙出示晓谕，申明例禁：“律载：凡娶同姓无服之亲及无服亲之妻者，男女各杖一百。若娶同宗缌麻亲之妻者，杖六十，徒一年。小功以上之妻，各以奸论。若兄亡收嫂，弟亡收弟妇者，着绞。知情不阻之亲族、地保，照不应重律杖八十各等语，定例何等森严，岂容故违。”“近来愚民不谙例禁，纷纷藉口同姓不宗，公然同姓为婚，已属□合，甚有谬妄之徒，兄亡收嫂、弟亡收弟妇，名曰转房，……亟申明律例，出示严禁。为此仰县属民人等知悉，……尔等男女婚姻，务须恪守礼法，勿得同姓为婚、尊卑为婚，至于转房恶习，尤当严禁。倘敢不遵，仍蹈前辙，许该亲族保甲人等指名具禀，以凭唤讯□究。一经查讯明确，本县惟有按律定拟，从严惩办，决不稍从宽贷。” 光绪十三年，四川省总督、四川省提刑按察使亦曾为川省民间的“转房”之习札开省内各属：“不意民间竟有兄故则收嫂为妻，弟亡以弟妇为室者，名曰转房。其父母族长既懵然为之主婚，戚党乡邻亦贸然予之媒说。甚有父母俱故，族长不知，媒说无人而自行转易，以渎伦伤化之行视为名正言顺之事，相习成风、不以为耻。查律载兄亡收嫂、弟亡收弟妇者，不问被出、改嫁，俱坐各绞。律注：若收兄弟之妻，则灭绝伦常，非复人类亦，故不曰娶而曰收。各绞皆立决。卑职目击浇风，亟思补救，旋即出示晓谕，申明大义，切示科条，务使穷乡僻壤一体周知。”为此，四川总督各部堂批饬川省各属：“乡愚不知例禁，辄敢兄故收嫂为妻，弟亡以弟妇为室，伦纪风俗攸关，自应切实严禁，仰候檄行按察司，通饬各属一体示禁。如有前项情事，按例惩办”。为此，“兹特拟就告示，通饬严禁”，命令各属：“即便遵照，将发来告示查收，分发城乡市镇、遍贴晓谕俾众咸知。 宣统元年，南部县知县也曾颁布晓谕，其中讲道：“有一种灭伦纪的人，兄亡收嫂、弟亡收婶，名曰转房，最是灭伦纪的事，都应办死罪的。都是县中恶俗。”
虽然官方对转房这一“恶习”反复强调要按律例惩办，而且是“按律定拟，从严惩办”。但在南部县知县的纠纷审断实践中，地方习惯对州县审断的影响之深显示无疑，州县官虽然未明确承认转房的合法性，但无一例外都以不同方式违背了律例乃至自己所发的文告，对转房案件进行了从轻处理。
案一：张杨氏与丈夫年老无嗣，早年抱夫家胞侄张安孝承嗣，并为张安孝配妻王氏。张安孝不幸亡故，张杨氏再抱张安孝的堂兄张安平承嗣，继与王氏婚配。张杨氏之夫堂弟张德奇、张天奇等家族众人趁张杨氏之夫于二月内亡故，图分其绝产，并逐安平归宗，族中调解和息不成，双方分别于光绪二十一年三月初二日、十七日互控在案。四月十五日知县讯断后堂谕：“张杨氏既抱张安平承嗣，不应与伊寡媳王氏成配。况张安平兄霸弟妇，实属乱伦颠配，大干例禁，即予笞责，以儆其非。且查张学奇、张安志均系亲属，不惟不劝阻，胆敢从中作媒，于例不合，亦即惩责。本应照律究办，姑念乡愚无知，均免深究。既将张安平赶逐悔抱，其王氏听其另嫁，免生事端。致于张杨氏，孤寡年老，乏人侍奉，着令张德奇等亲属另选昭穆相应之人承嗣。但张杨氏所呈抱约涂销付卷。各结完案。”
案二：光绪二十五年，马应龙儿子故，留妻李氏。光绪二十六年八月，马应龙同族堂侄马维刚凭媒说娶李氏为婚，议定“财礼钱十四串”。之后马应龙复向马维刚要“老衣钱”（按即置办死者寿衣的费用）四串，马维刚不允，两相口角，邀凭保甲族人集理后，马应龙仍来案控马维刚“估抬” 李氏，并将其妻殴伤。经知县审断，判道：“查讯家族，并无估抬情事。然同族转房，卖者买者均应有罪，姑念乡愚无知，饬令马维刚仍照中议敷补应龙老衣钱四串，余概免究，各结完案。”
案三：陈氏夫故，时陈氏年逾五旬，故夫并遗有产业。光绪二十八年，陈氏与故夫堂兄黄金斗成配。光绪三十二年七月，黄金斗前妻之子黄华堂因家庭琐事将继母陈氏“殴逐”，陈氏娘族因此于七月十一日具控新政坝分衙。该分衙断：黄金斗“颠倒人伦，转房成配，有伤族风。且由其子黄华堂目五母伦，与陈氏滋角逞凶，将陈氏逐出，致酿讼端”，并断其仍将陈氏“领回”。在此期间，黄姓家族有武生黄金山等人，以黄金斗“逆伦”，欲令其出钱酬族。因此，黄金斗于七月十七日向县具控黄金山等向其搕索。九月初二日，黄陈氏亦递状控黄金斗父子将其欺逐各情，恳请将其父子“严究”。南部知县在状词上批：“该氏夫故时年已五十有五，且遗有家产。不自守节以终，辄即违律妄嫁，致被黄金斗纵殴霸逐，实属自取。”十月廿八日县衙提讯，黄金斗称：“小的不应与陈氏颠配，沐将小的同子华堂锁押，交差在店守法，与族人调好”，准备“和息”结案。为此，黄金斗觅保将其子华堂先行保出，与族人黄金山等准备“集理”，黄金斗自己仍被押在店等候消息。十月廿日，黄金斗听闻族人欲令其出钱数十串，黄金斗不允。十一月十七日最终讯断，知县堂判：“查黄金斗乱伦颠配陈氏为妻。其伊子黄华堂亦不应抵触助恶，照例究惩，均有重罪。姑念乡愚无知，各予笞责示儆。饬令黄金斗与陈氏两相离异。据陈氏供称，改嫁带有器具，事已数年，作为罢论。断令陈氏即归娘家，或嫁或守，听其自便。”   
在这些案件中，转房为律例所明确禁止，地方官员也充分知晓中央官厅的态度，故而不可能如同义让一样，在判决时对此习惯采明确肯定的态度，但这并不意味着转房的习惯未对州县官的审断产生影响。如果转房仅是个案而非地方习惯，州县官在审理中可能会毫不犹豫的依律严惩，因为这样做既符合国家律例的“治统”，又遵从了儒家经义的“道统”，从严处罚违背伦理和律例的转房可称是儒学优则仕的地方官的最佳选择。但正是因为转房在南部县不是作为个案而存在，而是有着较深厚的民间习惯认同，所以，州县官在审理地方案件时在道统和治统之外，还必须顾及民意和法不责众的实际情况。因此正如上述三案所述，南部知县审理的转房案件，按律都可以判处重至极刑的惩罚，但实际情况往往是在“故念乡愚无知”的自我辩解下，重重举起，轻轻放下，顶多给予极轻的笞责处罚。“乡愚无知”这个理由在清代州县审断中频繁出现，他本不具有对个案认定的实际意义，或者说，类似这样一些例外施恩，姑从宽免的语言，表现出的是父母官所拥有的爱民、怜民、宽民的“人道”关怀。但这样的爱民表现一般是出现在本来就不太严重的案件判决之中，以今天的表达方法，是出现在量刑环节而非定罪环节，如果以今人的视角，一桩可判死刑的案件一旦定性，不可能在量刑环节给予拘留处罚结案。但在地方习惯面前，州县官巧妙的运用了这样一种中国传统审断所极为推崇的从轻处罚、教化为主的精神，绕开了对“恶习”的严厉处罚，实现了司法实践上对地方习惯的包容和迁就。

四
习惯如何影响甚至导入正式的审断，依赖于其所在时代的法律和司法文化背景。在当下的中国，习惯未成为正式法源，但在商事领域仍不排斥商事习惯在缺乏法律规范的前提下发挥作用，因此习惯是作为非正式的法源发挥着补充某些领域成文法缺失的作用。民国时期，民法典明确规定了习惯的正式法源地位，习惯是作为正式的法源进入司法审判之中。有清一代，除清末修律引入了西方法制且未得以实施外，中国传统多元法律体制是其主要的特点，于律例和情理之中，习惯作为民情之一，虽未具有明文的法律地位，却有着法律之上“道统”的合法性以及地方官员妥协处理地方性事务的必然要求。清代的州县官在治理地方时享有较大的自主性，可以依凭自己所认为的最佳的处理纠纷的方式审断户婚田土等自理词讼的细故案件并结案，对于笞杖以上的重情案件，也可做出“看语”（亦成拟律）。而清代政府考察一个地方官的政绩，更看重的是其辖区内的治安状况，无讼则安，则为天下太平。加之清律进行十分详尽的列举式规定，也给州县官每一个案件都严格依律而断带来困难。因此，就清代的社会和法律状况而言，州县官不会有严格依律而判案的动机和可能性。因此在州县的纠纷审断活动中，律例和情理的结合就成为清代州县官审断案件的必然选择。
诚如上文所说，清代州县官审断中所谓的情既包括了人情和案情，也包括了风土民情，即一个地方的风俗习惯。当这一习惯为国家律例所不禁，则州县官大胆运用，直接将民情引入审断，此为道统高于治统的必然；当其为国家律例所禁止，但考虑到地方的特殊性，州县官虽然不直接引用，但仍可以人情为借口，以“看似通达人情，实则迁就习惯”的方式间接进入审断，此为地方现实高于理想政治的必然。清代州县诉讼中习惯通过“引情入法”的方式影响审断如下图：

 
概言之，只要习惯具有了一定的影响力，无论其是否与律例乃至儒家经义相融，清代州县官在审断地方纠纷时都不得不重视习惯在民间的存在，从而采取不同的方式将习惯引入审断，清代州县诉讼中的所据以审断的“法” 也就因“情”之所在而有了更为广泛的含义。

 

 

注释

** 刘昕杰（1981-），重庆人，四川大学历史文化学院博士研究生。联系方式：13880705664，liuxinjielaw@vip.163.com ，通讯地址：成都市望江路29号四川大学法学院文科楼106办公室（610064）
  [日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判和民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新等译，法律出版社1998年版，第36页。
  [美]黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海书店出版社2001年版，第90、189页、序言。
  [日]滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，王亚新等译，法律出版社1998年版，第37-38页。
  林端：《韦伯论中国传统法律——韦伯比较社会学的批判》，台湾三民书局股份有限公司2004年版，第87页。
  张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第41页。
  参见里赞：《晚清州县诉讼中的审断问题——侧重四川南部县的实践》，四川大学2008年博士论文。
  [清]汪辉祖：《佐治药言》，“须体俗情”。
  [清]汪辉祖：《学治臆说》，“初任须体问风俗”。
  里赞：《晚清州县审断中的“社会”：基于南部县档案的考察》，《社会科学研究》2008年第5期。
  四川南部县全清档案形成于公元1656年（顺治十三年）至1911年（宣统三年）之间，跨越整个清王朝十代皇帝268年中的255年，没有断代。现存有1873盒，18070卷，其中吏房341卷、兵房1250卷、刑房2094卷、户房4126卷、工房4029卷、礼房4718卷、盐房1512卷。南部县档案是目前国内最为完整的清代基层档案，档案中有百分之八十涉及法律问题，为研究清代基层司法的实际运行提供了十分珍贵的资料。
  [美]黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，第13页。
  在清代州县的诉讼中，有的案件并不是由双方当事人发动，而是由保甲等以禀文方式请求州县官主动介入，州县官的审断并不遵从有告才理的原则。因此，正如有学者归纳的，清代州县的审断与其说是一种司法，而不如说是一种政务。参见里赞《晚清州县诉讼中的审断问题》，四川大学2008年博士论文。
  “为具禀徐德盛欠七万顺钱抱恨抹喉事”， 光绪三十三年，目录号18，案卷号256，南部县正堂清全宗档案，四川省南充市档案馆。
  “为具禀马万俊等串差撇银逆伦凶殴事”，光绪二十七年，目录号16，案卷号833，南部县正堂清全宗档案，四川省南充市档案馆。
  “为具告杜春培等乘死欺撇抗还膳银事”，光绪三十三年，目录号18，案卷号388，南部县正堂清全宗档案，四川省南充市档案馆。
 徐珂：《清稗类钞》，第五册，中华书局标点本1984年版，第1997页。
 《大清会典事例》，卷七五六
 《清代名臣判牍》，卷三。
  “为具禀请示禁同姓名为婚以正伦常事”，光绪9年；目录号8；案卷号832；南部县正堂清全宗档案；四川省南充市档案馆。
  “为具诉饶德裕重卖支扫窃诬事”；光绪13年；目录号9；案卷号952；南部县正堂清全宗档案；四川省南充市档案馆。
  “为遵札示谕购田官制婚书事”；宣统元年；目录号20；案卷号1007。南部县正堂清全宗档案；四川省南充市档案馆。
  根据赵娓妮博士的考察，南部县自道光二年至光绪三十四年的二十一宗涉及“转房”的案件均“从轻”处理。对于南部县婚姻案件的审断及其“从轻化”问题可参见赵娓妮：《清代知县判决婚姻类案件的“从轻”取向》，四川大学2008年博士论文；另见赵娓妮：《晚清知县对婚姻讼案之审断——晚清四川南部县档案与<樊山政书>的互考》，《中国法学》2007年第6期。
  “为具诉杨通金等套娶遗媳藉搕伙诬事”；光绪21年；目录号12；档案号963；南部县正堂清全宗档案；四川省南充市档案馆。
  “为差唤马应龙具告马维刚等霸配子媳行凶案内人证赴县候讯事”；光绪25年；目录号15：档案号144；南部县正堂清全宗档案；四川省南充市档案馆。
  “为具告黄寿山等暗串锁押搕掳钱文事”；光绪32年；目录号17；档案号900；南部县正堂清全宗档案；四川省南充市档案馆。
  关于中国传统“法”的寓意转化，可参见里赞：《“变法”之中的“法变”：试论清末法律变革的思想论争》，《中外法学》2001年第4期。

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