民国民法中的典权：权利话语与司法实践——以新繁县档案为研究对象

2009-06-02 14:09:23 作者：刘昕杰 来源：http://liuxinjie.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、问题与材料
典权制度是我国独有的土地制度，其渊源可溯至宋代之前的“贴卖”制度，“典卖”在《宋刑统》中得以明确规定，此后明清两朝都有对典的专门规定。《大明律》载：“凡典买田宅不税契者，笞五十；仍追田宅价钱一半入官。不过割着，一亩至五亩，笞四十；每五亩加一等，罪止杖一百，其田入官。若将已典卖与人田宅，朦胧重复典卖者，以所得价钱计赃，准窃盗论，免刺，追价还主。” 《大清律例》规定，“凡典买田宅，不税契者，笞五十；仍追契内田宅价钱一半入官，不过割者，一亩至五亩，笞四十，每五亩加一等，罪止杖一百，其不过割之田入官。” 清末法律变革，由日本学者冈田朝太郎、松冈义正等人主导的《大清民律草案》将典权视作近代西欧民法物权理论中的“不动产质”，因而未予明文规定。其后，民国政府大理院的判例、解释例多次涉及到典。1915年10月，北洋政府司法部拟定《清理不动产典当办法》（共10条），是近代法律中最早有关典的立法之一。 《中华民国民律草案》（1925年）和《中华民国民法》（1929年）均针对典权制度进行了详细的规定。《中华民国民法》在物权编中做了系统规定，认为典权是用益物权，并将典、当、质加以区别，删去了有关不动产质权的规定。
    作为中国民法的本土贡献，典权制度一直受到民法学界和法史学界的广泛关注，民法学界的讨论集中在典权的废存问题之上， 法史学界则侧重梳理典权制度的来龙去脉。 本文所要论述的，并非基于现实因素对要不要在民法典中规定典权进行批判，也无意对典制进行详尽的考据，而是选取1935年至1950年之间新繁县的22件典权案件（详见附录），参照中华民国民法的相关规定，力图说明在中华民国民法颁行后，基层司法实践中，法官和两造是如何看待和实践民法文本中的典权的。

二、何为典：混乱的典权概念认知
所谓典权，是指典权人“支付典价，占有他人之不动产，而为使用及收益之权”（中华民国民法第911条，下引同）。但与民国民法中规定的其他制度相比，官方和民间的表达中对典的含义一直都较为模糊和宽泛。民国民法以潘德克顿的严密逻辑为基础，其概念几乎多直接借用日本对德国法的汉字翻译，而典权没有西方法和日本法的概念可以诠释，故而对典的立法界定，似乎可以视作是民国立法者自力更生的作品，而民国立法者也反复强调典权的重要性和优越性，在物权法起草说明书中，立法者认为“我国之有典权，由来已久，此种习惯，各地均有”，所以，必需专章设立，而且各国法律都把质权分为动产质、不动产质及权利质三类，但与不动产质相比，“典之习惯，实远胜于不动产质”，“故于质权章中，不另设不动产质之规定。”  从而试图创造性的用中国的典权制度替代西方法中的不动产质押制度。然而，这样一种对号入座的制度比附，不仅未将典权的内涵界定清晰，反而使得基层百姓与官府在长期以来的惯习思维下，很难将现实纠纷中的典权制度纳入到现代权利体系的合理位置之中，加之于典权所涉纠纷往往历时长，变动性大，人员较广，民国法典所期待的一个明晰现代的典权概念并未在基层司法获得接受。
在黄张氏案中，双方争议焦点原为典权的回赎问题。民国三十一年八月，原告黄张氏将自己的三亩水田中的一亩二分典给王国章，并取得法币三千元，期限为三年，期限届满时王国章已逝世，其妻王沈氏不愿意按照原典价交回水田。 于是双方诉到法院。这是一个较为典型的典权案件，原告黄张氏在起诉中则一直认定为抵押受到侵害：
为抵押逾限，违约霸耕，请传集调解，恳准原价回赎，以维征属生活，而符优待法令事。缘钧处管辖区万安乡第十八保境内，有民自管水田三亩余。民国三十一年八月拨出一亩二分与被声请人之夫王国章设立抵押权。当凭证约定，抵押法币三千元，期限为三年陆季，在最末一季开始时，氏即通知国章，嘱其准备返还抵押物。……第以设定抵押权之故，致受契约之拘束。
黄张氏在诉状中还强调自己儿子系军人，引用《优待条例》中对出典人的保障条文“出征军人，于应征前设定之典权得由出典人以原价回赎”，虽然这个规定不符合黄张氏自认为的抵押，“但就契约内容论，则合于民法所规定之典权无异”，因此主张可以类比援引优待条例对典权的规定，从而以原价回赎“抵押物”。
由于典与买卖的区别在于其若干年后的结果不同，即《大明律集解附例》所称的“以田宅质人而取其财日典，以田宅与人而易其财日卖，典可赎，而卖不可赎也”。典是一项临时性的卖，其实质不外于应付一时之需的融资手段。但由于中国传统民间社会对于田土的流转相当的复杂，而且各地习惯各异，有称“典”，有称“抵”，有称“当”，有称“卖”，名目不一，更重要的是，双方当事人产生典卖关系往往与纠纷的产生相距时间短则三五年，长则三五十年，而民国民法借助西方法律概念对此行为的法律定义多发生在典权关系形成之后。因而如何确认双方的卖地契约为典权关系，也成为颇令法官难以认定。
民国十八年，胡俊章将其回兰塔田房地基卖与胡弼章和胡赞章，其所签契约为“抵约”。其后胡弼章分家，该田产为其子胡子周、胡子琪等所得。十年后，胡俊章之子胡子濬将胡子周、胡子琪及胡赞章告上法庭，要求回赎田产，其理由是该契约为“抵约”，并无“杜卖”的意思表示。该案历经一审、二审和三审，间杂多次调解和解，但由于“抵约”未为民国民法规定，实百姓口语，非法律概念，因此在法律上该约到底是何性质，法院认定不一。新繁县司法处认为：
本件双方所订之契约，系书明抵约文书，而无典当之记载，然就该约实质审究，支付金钱之被告等占有原告不动产，而有使用及收益之权，已为两造不争之事实，据此是该项之约，应解为典权契约，虽被告等坚持抵约者即是抵消、抵死、抵断之意。然并无何种根据可寻，亦无若何习惯足以依据。徒讬空言争执，自难以之采信。
一审根据典权的法律含义，将两造所订“抵约”认定为典权契约，从而认定原告有回赎的权利。被告不服，上诉到四川省高等法院，二审随即推翻了原审判决，四川省高院认为“事实认定不能拘泥于文字，致失真意，已经最高法院著有判例（十九年上字四五三号）”，并将一审认为是典权的“抵约”认定为买卖契约：
本件被上诉人之父胡俊章于民国十八年间，将其分受之回兰塔田房地基分抵与上诉人胡子周、胡子琪、胡子德、胡子善之父胡弼章及上诉人胡赞章管业，系为不争之事实。……至该契约固仅记为“抵”，并未标有杜卖字样，第契首，既已记明俊章负债过重，历年变卖田房，均因时变未获成就，而其中段与末尾，又记有分抵与胞弟弼章、赞章出银承抵管业，及粮一钱八分四厘，与二钱正，又此系双方愿意，顾全手足，不计其田之贵也各等语。已见胡俊章在当时之真意，系属卖业，并非抵押或抵当。否则，即应记明回赎期间或将来银到业回，而无须表明管业与不计其田之贵。
四川省高等法院将其认定为买卖的理由在于该契约以表达了买卖的意思，而且契约中未及载明回赎字样，法官还认为“抵业当时之田价，被上诉人已自承每亩一百五十六元，而上诉人所出之价，查系每亩一百八十元左右，实已在当时一般田价之上”，加上“上诉人胡子周等弟兄分家，胡俊章曾经到场为证，系为被上诉人所不否认”，所以“写的虽是抵约，实际是买约”，“尤足证明胡俊章早已将其分受之回兰塔田房基地所有权移转与上诉人等无疑，” “原审未注意首示判例，仅拘泥于“抵”之一字，认定被上诉人请求领价交业为正当，显无可维持，应予废弃改判”。 从而在二审中将该约认定为买卖契约，被上诉人即一审原告胡俊章自然也就丧失了回赎的权利。原告虽不服再上诉到最高法院，三审仍认定两造为买卖关系，故维持二审判决。然而对于该案的审理原告并不服气，乃至胡俊章在死前还专门设立遗嘱，认定自己有赎回的权利，要儿子胡子濬坚持上诉。
不仅是各方对于典权契约的认定标准争议颇大，而且在整个官司过程中，就连法官对法律术语的使用也显示对典权这一概念的模糊理解。两造使用的是民间习语“抵”和“当”，一审使用的概念明确为“典权”，二审则为“抵押”、“抵当”，三审为“抵当”，三次审理中只有一审明确解释了典权为何，以及为何认定该“抵约”极为法律上的典权，二审则是错误适用了“抵押”的概念，因为抵押和典权在民国民法中是两种完全不同的物权制度，三审更是直接使用了两造所谓的“抵当”，而此一词仅为民间对典当的描述，民国民法中从未出现。不仅如此，二审和三审都着墨在论证两造买卖关系的存在，绕开了典权的法律定义，特别是回避了为什么该“抵约”不适用法律上典权制度的法理阐释。
此类情况还相当之多，如在王先林案中，相同的法律事实，一审以“租佃”来定义和处理两造的纠纷，采用的“佃与被告”、“承佃人”等语， 二审则运用“典权”来描述案情，用“典与被告”、“承典人”等语， 从而形成两个完全不同的判决结果。但在对两造纠纷到底如何法律定义的关键问题上，一二审都没有做出任何的解释，似乎这个决定判决结果的关键问题本身并不存在。

三、如何赎：典的传统观念和商业逻辑
典卖制度在传统社会得以形成的在于土地对于个人及其家族利益的超经济的重要意义。基层土地所有者往往“囊中钱空，无以治事，转而谋诸所有之物，以其所有匡其所无” ，但变卖祖产尤其是不动产，筹款周转以应付急需，乃是败家之举，足使祖宗蒙羞，故绝不轻易从事，因而选择采取出典的方式。在典卖关系中，“土地所有权人将天地出典典权人，以获取相当卖价之金额，在日后又可以原价将之赎回，如此不仅有足够之金钱，以应融通之需，复不落得变卖祖产之讥。而典权人则得以支付低于卖价之典价后，即取得典物之使用收益权，且日后尚有因此取得典物所有权之可能，是以出典人与典权人两全其美，实为最适宜之安排。‘典’由是而兴，经历代而不衰。” “对于经济上弱小的出典人，在典物价格高涨时，可作回赎，如无力回赎，又可找贴作绝，符合我国济弱扶贫的传统道德观念”。 由此可见，典的特点和优点在于出典人可以回赎典物，而典卖关系两造的利益纠结也全系于回赎环节之中。
按照黄宗智观点，清代的“法典秉承土地永久所有权的前商业社会理想，因此允许无限回赎。同时，法律考虑到农民通常只有在走投无路的情况下为了生存才出售土地。出于对那些生存受到威胁者的同情伦理，法律试图给予贫弱者方便。它虽然通过同意尊重绝卖契约迁就了清代不断增长的买卖土地的现实，但它另外也为出典人提供了回赎土地的最大机会。在没有与之相反的明确声明的情况下，法律假定土地出售带有无限的回赎权。” “明清官员在审理典业纠纷时，普遍袒护卖主。” 而到了民国时期，由于商业经济的发展，生产要素流动性的增强，倾向于出典人的回赎权开始发生动摇。民初最高法院还曾有“原出典人只须备齐原价，即能向转典人取赎”之说， 但民国的立法学者意识到典期及回赎期的无节制是纠纷发生的根源，“典权之期限依契约自由之原则，得由当事人自由订定之，但为避免舫碍社会经济利益、并减少纠纷，法律应设有限制，” 因此在民法典颁布后严格规定了典权的期限和回赎的期限，即“典权约定期限不得逾三十年”，“典权定有期限者，于期限届满后，出典人得以原典价回赎典物。典权未定期限者，出典人得随时以原典价回赎典物。但自出典后经过三十年不回赎者，典权人即取得典物所有权”（第923、924条）。最高法院也渐增加了出典人的回赎要求，谓“出典人回赎典物应向典权人及转典权人各为回赎之意思表示。”
但三十年的规定并非完全对出典人不利，民法典并未认定超过三十年的典约就完全无效，只是“逾三十年者缩短为三十年”（第912条），在法律上肯定了三十年的典权期限，使得典权人在三十年的典权得到法律的保障。如在马大嫂案中，原告向合津之母在民国十八年将清白乡街上铺房二间当与被告，“订立期限六十年”，由于“典权期限不得过三十年”，请求回赎。被告认为“要坐足年限，才由被告赎回”， 审理后法庭首先认定双方契约实质为设定典权，而后判定：
原告主张六十年期限违背民法之规定，应不生效，不受其限制，有赎取之必要云云，不知典权存续期限虽不得逾三十年，然逾三十年者缩短为三十年，民法第九百十二条有明文规定。本件当约关于期限约定固属于法有违，然亦仅只超过三十年不能生效而已，其余之三十年双方仍应受其拘束，原告于此三十年期限未满之际，诉请赎回，自难谓合。
但不讳言，同传统中国社会的典制相比，民国民法更多的遵从了商业逻辑而对祖业不可轻易变卖的传统道德观念有意破除。为更加有效的明确产权和降低纠纷成本，民国民法从倾向于对出典人的保障转向对典权人的保障。由于典产的回赎纠纷是依据事隔多年的契约关系来确定当下田产所有权的归属，民国民法较之前传统中国更严格的约束出典人的回赎可能，从而在相当程度上维护的现有状态产权的合法性。如在高洪生案中，原告高何氏请求赎回五年前典给被告的六亩二分田，认为其所当之田系“没有期限”、“随当随取”， 被告高洪生则辩称，该田是其在原告丈夫“买得”。双方各自提出当约和卖约。支持原告成立典当主张的为该田的“粮名尚存”，而被告则请出中人作证，该田系买约取得而非当约取得。 在这样一个无法明确了解案件真实的情况下，法院偏向维护现有的产权结构，从而以“无其他有力证据以资佐证其主张”驳回了原告的回赎请求。 但这样一种倾向并没有想象中的那样强烈，实际上就新繁县涉及到回赎的典权案件中，最终以出典人成功回赎典产的与典权人取得典产所有权的数量基本各一半。（见表1）
表1：回赎纠纷的判决结果
 案件数（件）
成功回赎 6
产权转移 4

而对于出典人的回赎，典权人虽然也会据理力争，但在案件的审理上，要比典物最终绝卖实现产权转移要容易得多。如游郁文告诉陈永和典权期满不允回赎，“约内书明，有据可查。当期现已届满，自应取回”， 整个审理过程只有几段问答：
……（询问两造基本情况）
问：现他要赎回，你要他取否？
答：保甲长所来，去把房子□断游郁文，又没有来。
问：这房子值多少钱？
答：值六七两。
问：你要他取否？
答：我意请保甲长调解好。
在调解状中，被告陈永和直接允诺，同意回赎。成功回赎的案件能够迅速得以审结，且多一审或和解完结，一方面是事实清楚，另一方面，作为事实上有着共同生活传统，对于出典人维护田产祖业，有着一定的认同感。在传统中国，作为维护家族秩序的重要手段，法律严禁“子孙别籍异财”，祖上所留财产，特别是以土地、房屋为代表的不动产是作为整体家族延续的经济命脉和伦理依托存在的。回赎纠纷的产生大部分也是由于出典人对祖宗之业的守护。可见传统中国的伦理观念在民国的财产流转关系中仍顽强的发挥着影响。
当然这样一种影响并不是绝对的，在既表现为民国民法在承认出典人回赎权的同时强调了典权人的权利，而且也体现在两造在激辩产权归属时已并非绝对的以产权归属为目的，而可能会考虑通过转移产权来获得土地的金钱价值，例如出典人并不会单纯在乎典物的产权是否转移，而且也会考虑在产权转移的时候如何取得典权人给付更高的找帖。因为按照民国民法的规定，如果典权人同意购买典产，会在原典价的基础上再支付一定价金，因为在出典时典权人支付的价格往往是低于市价的（这也是为了便于让出典人能够方便的回赎）。再次支付价金即称为找帖，根据民国民法的规定，“出典人于典权存续中，表示让与其典物之所有权于典权人者，典权人得按时价找贴，取得典物所有权”，但“前项找贴，以一次为限”（第926条），因此在这一次找帖时，如何得到更高的价金就与出典人的利益息息相关了。在这样一种商业利益的下，原本是期满绝卖的情况往往会引发回赎争议。只不过这个时候出典人提出回赎，也并不是真正的为了维护祖业田产，而是以维护祖业的传统观念出发博取法官的同情，最终只是为了能够在与典权人的争执中占据主动，从而取得更高的找帖价格。
张炳之就是以这种心态提起诉讼的，他指出，自己与被告张汉卿签订的典约是不定年限的，“迟早由出典人赎取，承典人不得藉词阻挠，现在民诸子均已长成，急需此田耕种，藉谋一家之生活”， 在起诉书中反复痛陈无法回赎的失地之苦：
殊被告藉词推卸，违反约据，不允赎取，一面又支使多人向民议作买卖。然又不肯遵照时价，估以半价折买。民业拖延多日，民业已在被告之手，赎既不允，卖又失价，意欲勉强允诺，民之诸子均不允。民以贱价失业，影响全家生活，陷民赎卖两途，均是无法进行。查民法九百二十四条规定，典权未定期限者，出典人得随时以典价回赎典物云云。民得根据原约赎回典物，于法并无不合，殊遭被告恃富欺凭，情实奸贪，明虽阻赎，阴实谋买，欲掷半价贱买。民一家之血产，民又以赎卖两途，权均操于被告之手，民即忍痛允受贱价，其如民之诸子均置不允，情迫莫何。
被告张汉卿很快驳斥了其典约为无期限的说法，“原词所称不定年限迟早由出典人赎取一节，查当约内载明以十年为期，期满由承当人投税管业，凭证议作时价退还。” 而且指出，两造出现回赎纠纷之后，曾经“乡公所召集两造到场，成立和解条件，双方画押履行在案”。被告张汉卿依照和约，支付原告二万二千元，取得典产所有权，并且很快“遵照和约先后措洋一万二千元呈缴青白江公所核收”，原告父子曾“联名画押备具领结”。 且与原告无一证物相比，举出了“当约一张、批示一张、卖约一张”。 就此而论，原告声称的诉求实无依据，无非是以回赎为名求得更高的找帖。其审理过程也印证了其目的：
问（原告张炳之）：你们早前在乡公所调解过吗
答：乡公所断明二万二千元，我才用一万二千元，我是答应了的。
问：你这一万二千元是好久用的
答：今年十月间用的
问：你既是在乡公所答应你二万二千元田算给他，你又用了一万二千元了，为什么你用了钱，又来告别人？
答：是我的儿子说是别人家都在取田，我们也要取田。
问：你现在照乡公所的二万二千元收□或你要取回田吗？
答：这乡公所的二万二千元少了，要他多添点钱。
问：你要他添好多钱？
答：要他添一万八千元钱。
问（被告张汉卿）：你们在乡公所调解的是二万二千元，你是交了一万二千元的吗？
答：是交了的，他是领去了，我们还在乡公所，他与我是立有约的。现在拿到土地找报处过税去了。
问：现在他要你与他多添一万八千元，你答应吗？
答：我不答应。
问：你能否添二千元？
答：遵照法官的令，添两千元钱。
问（张炳之）：现在他愿意与你添两千元，你答应么，共收二万四千元钱。
答：我不答应，还要请他老辈子多添点。
问（张汉卿）：你能答应再添一千元，共计拿二万五千元行么？
答：遵令。以后我不能添钱了。
问（张炳之）：现在你承诺共收二万五千元么
答：遵法官的令。收二万五千元。
张炳之起诉的目的无非是“我的儿子说是别人家都在取田，我们也要取田”，而且还一再要被告“多添点”，可见并非为了维护祖业家产而回赎，而是以回赎为由试图多收找帖。此案至此和解结案，但原告之后多次翻悔，以找帖价金不足不断推翻和解协议、 一审判决、 二审裁定， 直至三审驳回，最终未能索得更高的找帖。
民国之前，典权案件中回赎纠纷的产生，一般是因为出典人背负着“被赋予重大的伦理价值而构成孝道的一部分”  的田产不得轻易转让的传统道德观念，而要与典权人争夺典物的最终归属，甚至典权人出再高的找帖也不能让祖业流失。但如果抽离当事人的个人品质而论，该案已凸显出随着民国社会商业经济的发展，出典人也并非一味的追求典物所有权的确认，其对土地经济价值的重视甚至已经逐渐超越其伦理价值，虽然这尚未能成为典权回赎纠纷的常态。

四、怎么判：典权纠纷中的两难
就新繁县的典权案件而言，其上诉率不可谓不高，有超过四成的案件两造提起了上诉，甚至有近二成的案件由最高法院进行三审。（见表2）虽然按照新式法院模式进行审理的法官同样注重对案件的调解——有36%的案件最终未以法院正式判决结案，（见表3）包括法庭的调解和乡保的调解——但典权案件判决争议大，纠纷难以平息确是不争的事实。

表2：典权案件的结案审级                   表3：典权案件的结案方式
 案件数（件） 百分比（%）
一审结案 13 59
二审结案 5 23
三审结案 4 18
 案件数（件） 百分比（%）
判决 14 64
和解 8 36

当然，不动产纠纷自身带有很多的特殊性，如前所述，在传统中国的基层社会，土地房屋对于当事人的意义绝不只是财产，出典人享有“有限的拥有权” 而进行的典卖活动“在总体上与农民对其土地有极深的个人情结有关” 。这样一种深植于中国传统基层社会的制度所引发的纠纷，在民国民法颁布之后，似乎在较长的时间内都没有得到有效解决。有学者指出民国民法本身制定中的问题，如在回赎纠纷中，“当时的法律相对而言比较直接了当，因而或许也相对容易执行：典交易设想为只牵涉两方的交易。民国民法典则既坚持回赎权又允许典权的交易，可以说是为法庭带来了不少的麻烦。” 从新繁县档案看来，因典权人转当和卖出引起第三人利益问题而使得案件变得复杂的情况虽不能说没有，但似乎并未给法庭带来真正的麻烦。 而法官在处理典权纠纷时所遭遇的问题，更多的在于上述两个方面，一个是典权的认定，一个是回赎的判定。
“中国的国家土地法是古代民法中最发达、最严密的部分”， 而“在中国民事法律传统中，‘典’是一个独特、丰富而生动的范例。”  传统中国的典权制度是经济因素和道德因素的综合产物，其牵涉到的权利关系具有相当程度的独特性。而民国初年，时任北京政府司法总长的著名法学家江庸认为《大清民律草案》之所以必须修正，其主要理由之一便是“前案多断受外国法，于本国固有法源，未甚措意。如《民法债权篇》于通行之‘会’，《物权篇》于‘老佃’、‘典’、‘先买’，《商法》于‘铺底’等全无规定，而此等法典之得失，于社会经济消长盈虚，影响极巨，未可置之不顾。” 但其努力的结果，却是再确立了“典”这样一个中国法概念之后，未能考虑典制本身在中国的复杂性和多样性，而是以西方式统一划一的标准，以近代物权法形态描述这一在中国原为一种买卖形式的契约关系，从而较大的脱离了中国典权制度的实际状况。使得在法官审理中，无法明确的划分典与买卖、典与租佃、典与抵押的相互关系，而老百姓使用的典、抵、当、押、甚至一部分的租、佃、卖，其内涵实际上都是法律文本上的典，换言之，法律文本中的“典”和老百姓生活中的“典”概念在内涵和外延上都不能等同，因而造成法官在审理典权案件的过程中，常常各说各话、词不达意。正如有学者指出：
这不仅是说：在中国法律传统中可以发现许多有关典权的法条、文本或案例，更重要的是，典制在民间的实际运行中呈现出极其复杂、细腻、微妙的纹理和脉络——实际上，做为“生活着的制度”，典在民间的使用远比官方法律文本所表现的内容要精细、深刻和丰满得多。
而在典业的回赎问题上，不能不看到经济发展对于纠纷增长的刺激。岸本美绪已极有说服力地证实明清价格上涨与找贴回赎纠纷间的联系。 而民国早期许多地方土地价格上涨也自然增加了典的回赎纠纷。正如1915年大理院说明的那样：
现在地价渐昂，当时贱价典当者，群思收赎以图余利。受典当之户，业经数十百年，久已视为己物，亦决不愿任其贱价赎回。此种种轇轕所由起也。
民间常言“一典千年活”， 这代表着传统道德伦理对出典人享有的永久回赎权的肯定，但商业经济的推进则不能容忍产权长期的归属不明。民国民法对回赎权的肯定与限制试图在二者之间寻找一个较为合理的平衡点，但是就基层司法而言，法官面对的是具体的个案，较之民国民法的颁布，许多典权的确立往往更为久远，其订立典约之时，尚未有对回赎的具体规定，要说服出典人接受事后法则的追及力依靠的常常不是当事人对法典的认同，而是“县官不如县管”的权力强制，所以案件庭审记录往往以当事人表示“遵令”结尾。
因此，在审理典权纠纷时，基层法官要面临的，一是在典权概念上，如何沟通和理解西方法与民间惯习的概念认知，二是如何在传统伦理与商业逻辑的制约下，平衡典卖关系双方赎取与绝卖的诉求。当然，法官在两者问题上的两难处境已不止民国民法典权制度这一个案，而似乎是民国民法中至少土地法律制度的普遍难题了。

注释
  “大明律•户律•典买田宅”，怀效锋点校：《大明律》(附大明令、问刑条例)，辽沈书社1990年版，第53页。
  “大清律例•户律•典买”，田涛、郑秦点校：《大清律例》，法律出版社1998年版，第198页。
  叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第630页。
  此处及以后对于法典的引用参见以下著作：杨立新点校：《大清民律草案•民国民律草案》，吉林人民出版社2002年版；《中华民国法规大全》，商务印书馆1936年版；蔡墩铭、李永然编：《民法立法理由、判例决议、令函释示、实务问题汇编》，台湾汉林出版社1982年版；陶百川编：《最新六法全书》(增修版)，台北三民书局股份有限公司1981年版。  “诉状”，“黄张氏案”，民国三十五年，目录号3，案卷号161，四川省成都市新都区档案馆。
  “诉状”，“黄张氏案”，民国三十五年，目录号3，案卷号161，四川省成都市新都区档案馆。
  “诉状”，“黄张氏案”，民国三十五年，目录号3，案卷号161，四川省成都市新都区档案馆。
  “新繁县司法处民事判决书”，“胡子善案”，民国二十九年，目录号4，案卷号747，四川省成都市新都区档案馆。
  “四川省高等法院民事判决书”，“胡子善案”，民国二十九年，目录号4，案卷号747，四川省成都市新都区档案馆。
  “四川省高等法院民事判决书”，“胡子善案”，民国二十九年，目录号4，案卷号747，四川省成都市新都区档案馆。
 “四川省高等法院民事判决书”，“胡子善案”，民国二十九年，目录号4，案卷号747，四川省成都市新都区档案馆。
  “遗嘱”，“胡子善案”，民国二十九年，目录号4，案卷号747，四川省成都市新都区档案馆。
  “新繁县司法处民事判决书”，“王先林案”，民国二十八年，目录号4，案卷号212，四川省成都市新都区档案馆。
  “四川省高等法院民事判决书”，“王先林案”，民国二十八年，目录号4，案卷号704，四川省成都市新都区档案馆。
  史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年版，第391页。
  谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社1999年版，第456页。
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  [日]岸本美绪：《明清时期的找价回赎问题》，[日]寺田浩明：《中国法制史考证》（丙编），中国社会科学出版社2003年版，第447页以下。
  最高法院十八年上字187号判例。
  杨与龄：《民法物权》，台湾五南图书出版公司1986年版，第250页。
  最高法院三十三年上字第1916号判例。

  “辩状”，“马大嫂案”，民国三十年，目录号6，案卷号387，四川省成都市新都区档案馆。
  “新繁县司法处民事判决书”，“马大嫂案”，民国三十年，目录号6，案卷号387，四川省成都市新都区档案馆。
  “诉状”，“高洪生案”，民国三十一年，目录号4，案卷号864，四川省成都市新都区档案馆。
  “辩状”，“高洪生案”，民国三十一年，目录号4，案卷号864，四川省成都市新都区档案馆。
  “新繁县司法处民事判决书”，“高洪生案”，民国三十一年，目录号4，案卷号864，四川省成都市新都区档案馆。
  “诉状”，“陈永和案”，民国三十一年，目录号3，案卷号256，四川省成都市新都区档案馆。
 “笔录”，“陈永和案”，民国三十一年，目录号3，案卷号256，四川省成都市新都区档案馆。
  “诉状”，“张汉卿案”，民国三十一年，目录号3，案卷号589，四川省成都市新都区档案馆。
  “诉状”，“张汉卿案”，民国三十一年，目录号3，案卷号589，四川省成都市新都区档案馆。
  “辩状”，“张汉卿案”，民国三十一年，目录号3，案卷号589，四川省成都市新都区档案馆。
  “辩状”，“张汉卿案”，民国三十一年，目录号3，案卷号589，四川省成都市新都区档案馆。
  “辩状”，“张汉卿案”，民国三十一年，目录号3，案卷号589，四川省成都市新都区档案馆。
  “笔录”，“张汉卿案”，民国三十一年，目录号3，案卷号589，四川省成都市新都区档案馆。
  “新繁县司法处民事判决书”，“张汉卿案”，民国三十一年，目录号3，案卷号589，四川省成都市新都区档案馆。
  “声诉状”，“张汉卿案”，民国三十一年，目录号3，案卷号589，四川省成都市新都区档案馆。
  “抗告状”，“张汉卿案”，民国三十一年，目录号3，案卷号588，四川省成都市新都区档案馆。
  “最高法院民事裁定”“张汉卿案”，民国三十一年，目录号3，案卷号589，四川省成都市新都区档案馆。
 张俊浩：《民法学原理》（上），中国政法大学出版社2000年版，第457-476页。
  See Schurmann,H.F. Traditional Property Concept in China, Far Eastern Quarterly, 1956 ,vol.4：507-516
  [美]布德茂：《过失杀人、市场与道德经济》，张世明等译文，社会科学文献出版社2008年版，第94页。
 黄宗智：《中国历史上的典权》，《清华法律评论》（第一卷）
  因典权人转当和买卖涉及第三人的案件有戴衡山案、周制宜案、高利生案、曾祥麟案，除曾祥麟案涉及二审外，其余几案均一审结案或和解结案。
  郑学檬：《唐宋制度变迁的视角之一：土地产权》，云南大学中国经济史研究所等编：《李埏教授九十华诞纪念文集》，云南大学出版社2003年版，第200-209页。转引自吴向红：《典制中成文法和习惯法的整合》，《法商研究》2007年第4期。
 吴向红：《典之风俗与典之法律——本土视域中的典制渊源》，《福建师范大学学报》2007年第2期。
  谢振民：《中华民国立法史》，张知本校，中国政法大学出版社2000年版，第748页。
 吴向红：《典之风俗与典之法律——本土视域中的典制渊源》，《福建师范大学学报》2007年第2期。
  [日]岸本美绪：《明清时期的找价回赎问题》，[日]寺田浩明：《中国法制史考证》（丙编），中国社会科学出版社2003年版，第447页以下。
 郭卫编：《中华民国元年至十六年大理院解释例全文》（卷1），上海法学编译社，第171-172页。
  李婉丽：《中国典权法律制度研究》，梁慧星主编：《民商法论丛》（第1卷），法律出版社1994年版，第373页。
  关于基层司法反映出民国民法中的其他土地制度，如租佃制度等，作者将另文专述，以为印证。