社会法学研究的基本问题
2009-06-02 14:40:15 作者：严存生 来源：http://www.znfl.org/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
一、实际上的法
社会法学与以往的法学流派的一个主要区别就是提出了一种新的法观念，这种法观念概括起来就是“活的法”（living law）观念，这种观念认为，真实的法不是像分析法学家所说的那种由立法机关制定的和以成文的形式所表现出来的规则，而是社会生活中被人们遵守的能产生社会秩序的东西，甚至就是社会秩序本身。如埃利希说：“人类联合的内在秩序不仅是法律最初的形式，而且直到现在为止，还是它的基本形式。”他认为，这种法律就是“活的法”，所谓“活的法”就是“支配社会生活本身的法律，尽管这种法律并不曾被制定为法律条文。”“活的法律的科学定义，不限于对法院所适用的、供判决之用的规范，或对成文法的内容有影响。活的法律的知识还具有一种独立的价值，它构成了人类社会秩序的基础。”[3] 庞德在谈到这一点时也说：“社会法学家……倾向于在法律秩序的意义上使用‘法律’这个术语，或者强调这种意义的法律”。[4]
“活的法”又叫“行为中的法（law in action）”（庞德语）、“自由法”（坎特罗维奇语）和“事实上的法（law as fact）”（奥里夫克罗纳语），是相对于“纸上的法（law in the paper）”、“本来上的法（law in books）”而言的。它包括许多的内容，如社会的风俗习惯、法律人对法的解释和论述、各种社会组织的规章制度等。庞德曾对其内容作过概括，认为它包括三方面，即法律秩序、权威性资料和司法行政过程。他说：“实在法”一词有三种用法：第一种就是“法学家们现在所称的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。”第二种是“一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示”。第三种是司法或行政过程，是“公务上所做的一切事情”。[5] 不过可以看出，庞德所强调的是其中的第三方面，特别是法官的审判活动，所以提出了“法官法”的概念。后来产生的现实主义法学进一步发展了这一点，他们把法律说成就是司法活动及其所产生的结果——判决。如弗兰克说：“就任何具体情况而论，法律或者是：（1）实际的法律，即关于这一情况已作出的判决；或者是（2）大概的法律，即关于一个判决的预测。”他进而说，法律“不是固定的规则，而是官员，特别是法官的行为；不是一个规则体系，而是一批事实”。[6] 卢埃林则进一步把法律概括为官员们为解决社会纠纷所做的事。他说：“那些负责做这种事的人，无论是法官、警长、书记官、监察人员或律师，都是官员。这些官员关于纠纷的事，在我看来就是法律本身。”[7]
社会法学重视事实上的法还表现在，他们对法律的构成要素的认识上批判分析法学家关于规则是法的唯一构成要素和法是规则的体系的观点，认为法作为实现正义的活工具，要适应复杂而不断变化的社会需要是不可能只是由规则构成的。如庞德说：“法律比之许多法规的集合体有更多的东西，这使法律成为正义的活工具。”[8] 他认为法律的构成不仅有规则，而且有原理。在《法律的任务》中，他进一步把实在法的构成归纳为律令、技术和理想三个方面。他说：“这一意义的法律是由律令、技术和理想构成的：一批权威性的律令，并根据权威性的传统理想或以它为背景，以权威性的技术对其加以发展和运用”。他还指出律令又由规则、原则、概念和标准组成。[9]
可以看出，社会法学家在研究法时不是把目光对准立法机关及其由其所制定的成文法，而是转向司法机关及其活动，甚至于转向社会的风俗习惯，转向各种非政府组织及其规章制度，转向法学家的科研活动及其成果。也就是说，由于他们认为法律在本质上是社会秩序，因而他们并不重视形之于文字的法律，而是在社会生活中实际上对建立秩序起作用的各种东西，它包括的范围很广，大量的是非政府组织中通行的准则，即我们一般所说的民间法，它们往往与其它社会规则交织在一起，按分析法学的观点来说，还是一种不成型的法或萌芽状态的法。
二、法的运行和实效
由于社会法学家把研究的注意力从立法转向了司法，加上他们强调法与社会的关联，所以他们很重视法的实现问题，即法的实际运行的过程、程度和结果，这就构成了他们研究的第二个方面，即法的事实或实际方面。它包括两个方面：
其一，是法律的实际运行问题，包括运行的过程及其规律，影响法律运行及其结果的各种因素等。我们知道，被社会法学批判的分析法学对法律的研究只停留在形式上，即只留于对法律规则的逻辑结构的分析上，而不注意法律在社会中的实际运行问题，即不注意由立法机关颁布的法律规则是不是被人们落实在行动中和落实到什么程度的问题。社会法学正是弥补了分析法学的这一缺陷，特别看重法律的运行问题，甚至他们认为这一活动就是法律。这一点突出表现在现实主义法学家那里。
卡多佐在其《司法过程的性质》一文中，在总结其一生司法实践的基础上对司法活动的本质及其规律进行了详细论述，认为法官在审判活动中的角色类似于立法者，其主要的工作是对所审理的案件事实的认识，并发现其中的理，然后根据此理作出判决。这特别表现在疑难案件中，这时“他们必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他们的知识；简言之，就是从生活本身获取”。[10] 应当“从各种社会因素中寻求光明，这些因素就藏在法院处理的诸多事实的背后，是一些活跃的力量”。[11] 他认为即使在一般案件中， 判决的得出也不像分析法学家所认为的是个由大前提（法律）加小前提（事实）到得出判决的三段论推理过程，也就是说不是从已有的法律规则中推理出来的，而是在认识案件的事实中寻得的。虽然他们在判决书中会写到其判决是根据某某法律的第几条第几款，但实际上这只是为了论证其判决的正确性和合法性，事后从法律规定中找到的。所以不是法律规则在先，判决在后，而是相反。他形象化地把这一过程比作为从一堆彩牌中寻找相似者的游戏活动。他说：“这是一个寻求和比较的过程……他们对自己职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以对比，色彩最接近的样品案件提供了可适用的原则”。[12] 但是他认为，这些制定法或先例对法官来说，只是一种参考资料，并不是神圣不可侵犯的权威。他说：“普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论。它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般。这个过程已经为芒罗·史密斯令人钦佩地表述如下：‘在以规则和原则的形式清晰表述社会正义感的努力中，发现法律的专家们所用的方法一般都是实验性的。判例法的规则和原则从来没有被当作终极真理，而只作为可资用的假说，它们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。每个新案件都是一个实验。如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但是如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终被重新塑造’”。[13] 由此，他得出的结论是， 法要“从生活本身”去寻找，法存“在法院处理的诸多事实的背后”。他说：“法律产生于存在于事物之间的事实的一些关系。和这些关系一样，自然的法律也处于永恒不断的新生之中。我们不再必须从理性推演出来的文本或体系之中，而是从社会效用中，从某些后果会追随某些假定而来的必然性中寻找法律的渊源。……规制的含义体现在……社会生活的迫切需要之中。这里有发现法律含义的最强可能性。同样，当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需要”。[14]
另外的一些现实主义法学家弗兰克等还用行为主义的方法分析了司法活动及其作用的各种因素，认为司法活动实际上是以法官个性为主体和以外界刺激为客体的主、客观的相互作用过程。所谓外界刺激，即审理案件时所接受的各种信息和所遇到的各种事情，包括已有的权威性资料、社会舆论，当事人、律师、证人的性别、肤色、相貌、职业、口音、姿态、服饰，甚至包括一顿不愉快的早餐、路上的堵车等；所谓法官的个性指的是法官的素质、性情、偏见和习惯。这就是说，他们认为法官是个接受器，在审理案件时他会受到各种刺激，因而不同个性的法官会对这些刺激有不同的反映，就会得出不同的判决。因此他们归纳出司法过程的公式不是分析法学家所说的R（Rule，法律）×F（Fact，事实）＝D（Decision，判决）；而是S（Stimulus，外界刺激）×P（Personality，法官个性）＝D（Decision，判决）。
其二，是法律在社会中的实际目的和效果。社会法学家重视法律的实际还表现在，他们特别重视法律实际上对社会所产生的效果，庞德在谈到这一点时指出：社会法学“研究法律制度、法律律令和法律准则所具有的实际的社会效果”。“研究使法律律令具有实效的手段”。[15] 的确如此，社会法学家是很重视对这些问题的研究的，这表现在四个方面：
第一，他们很重视法律的目的的研究，社会法学家关于“法律的目的”的论著很多，如耶林著有《作为目的之手段的法律》，庞德在其《法理学》的第1卷中的第2部分，也以大量的篇幅专门论述这个问题。他认为，法律的本质是一种社会控制工程，其目的就是实现正义，但他指出，他所说的正义不是一般说的人的品德以及由此产生的人人幸福的理想的人际关系，而是由法律所实现的社会控制所产生的人们之间的冲突和矛盾减至最少的状态。第二，他们很重视法律的实际社会效果，或者说他们重视的是法律的“实”而不是“名”，例如他们对法律的效力的理解就不同于分析法学家。分析法学家认为一个法律文件，只要是经过严格的立法程序并正式予以公布就具有法律效力，而社会法学家不同意此观点，认为没有经过立法程序由社会自发形成的社会规则，只要被人们所遵守就具有效力，相反，经过严格的立法程序并正式公布的规则，如果没有被广大的社会成员所认可和遵守，如果当其被违反之后司法机关没有理睬或没有按其所规定的处理，它就不具有法律效力。第三，社会法学家还重视对法律实现手段的研究，这突出表现在他们对法律与政治权力关系的论述中。如庞德就清楚地指出，法律的实现离不开政治权力，他说：“社会控制是需要权力的——它需要用其他人的压力来影响人们行动的那种权力。作为社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，是建筑在政治组织社会的权力之上的。”[16] 第四，社会法学家还很重视法律在社会中实现程度即法律效率的研究。
三、法与社会的实际关系
社会法学以“社会”命名不仅是因为他们用社会学的观点和方法研究法律现象，而且在于他们特别强调法与社会的关系，认为法扎根于社会，因而与社会有着密不可分的关系。如埃利希说：“无论是现在或是在其它任何地方，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”[17] 正因为如此，他们认为不能孤立地研究法律，而必须把它放在社会背景之中。庞德在谈到这一点时说，社会法学家“坚决主张，法律秩序乃是社会控制的一个方面，因此除非把法律秩序置于社会现象的背景之中加以理解，否则它就不可能为人们理解”。[18] 卢曼也从系统的角度论述法与社会的关系，认为社会是个大系统，法是其中的子系统。因此“必须把作为社会结构之一部分的法与作为社会系统的全体社会，置于彼此具有相互依存关系的角度来进行观察和研究”。[19]
社会法学家认为法扎根于社会，与社会中的各种事物都有密切关系，这突出表现在他们强调法与社会利益和法与文化的关系两个方面：
第一，社会法学家强调法与社会利益的关系，认为法根源于社会冲突，其深层次的原因在于人们之间存在着利益差别，因而他们研究和区分了各种利益，认为法律就是为了协调各种利益的冲突，而协调的基础就是社会利益，所以法律的目的就是增加社会利益，并在这个前提下满足各种利益的要求。如耶林认为，法律的目的是社会利益，法律是人类所创造出来的以达到一定的目的，即社会利益的手段。利益法学的创始人赫克也认为法律的目的在于谋求社会利益，他进一步指出不仅在立法时，而且在司法时也要注意各种利益的冲突。庞德则不仅强调了这一点，对利益的本质及其利益与权利的关系作了论述，而且对利益作了详细的区分，把它划分为3类11种，即3种个人利益、2种公共利益和6种社会利益。他认为在这三类利益中社会利益高于其他利益，因此应该以社会利益为标准来衡量各种利益，划定它们的合理界限，以使它们之间的矛盾和冲突减少到最低程度。而且他认为，这一境界或人与人之间的关系就是正义。[20]
第二，他们在强调法与利益关系的同时也指出法与文化观念之间的内在关系，如著名的法人类学家霍贝尔在其《原始人的法》的第一章，即“法律的文化背景”中专门论述了法与文化的关系。他认为法律与文化密不可分，必须从社会文化中来研究法律。原因是人是一种文化的动物，人类生活在一起会有共同的价值观念，以及表达和维持这种价值观念的社会规范，法律就是这种社会规范的一种。它“包括着一系列特别区分的社会规范，通过运用法律的约束力予以维持。整个运转着的约束规范组成了社会的控制系统。而法律只是作为一个工序或一个因素。法律规范如同其他社会规范一样，是选择的产物”。因此，它必然体现和维护这些基本价值观念，并随之发展而变化。所以，要研究法律就不能离开它所产生的社会文化背景。[21]
西方的分析法学把法律说成是与社会分离的自足系统，并且认为法律只有与社会，特别是其中的政治和道德分离，才能保持其纯真性，也才能真正地发挥其作用，并以此为出发点设想了一个“规则而治”的法治社会。社会法学对此持批判态度，认为法律不仅来自社会，而且其运行也离不开社会。如庞德在论述法与道德的关系时，不仅指出法律必须以道德为基础，立法要以公认的道德观念为出发点，使道德法律化，而且在法律适用时也要与道德保持联系，这突出表现在司法中两者有4个连接点，即“司法造法；法律解释；适用法律，特别是关于法律标准的适用；以及司法的自由裁量”。这意味着在进行这些活动时，法官必须考虑所在的社会大背景，也离不开内心的道德观念，因而也意味着“事实上，伦理的因素之于适用法律，从来没有从实际的司法执行上排除出去”。虽然在司法活动中政治道德因素不再居于主导地位，“只有其补充法律的功能”。[22]
再例如，现代社会法学的主要代表诺内特和塞尔兹尼克于他们的《转变中的法律与社会》一书中，在批判分析法学所主张的自治型或规则型的法治观念的基础上，提出了一种理想的法的类型——回应型法或目的型法，在这种法律中目的占支配地位和被普遍化，而规则、秩序、政策则被视为工具；这种法不再那么独立和自治，不再那么封闭，即与政治、道德分离，而是能够与社会保持某种联系，因而能及时回应社会的需要和变化；这种法律对执法机关人员的自由裁量权也不再那么排斥，而是在某种程度上得以承认，虽然要受到了严格控制等。[23]
四、社会法学研究的基本问题的意义
如果我们从法哲学的高度把法分为应然法（理想的法）和实然法（现实中的法或实在法）的话，那么，自然法学家所重视和关注的是前者，分析法学和社会法学所重视和关注的是后者。如果再把实在法的构成设想为三个部分，即观念、制度和秩序的话，[24] 那么， 西方三大法学派中的自然法学所看到的主要是观念部分，分析法学所看到的主要是制度部分，而且是正式的制度部分，而社会法学则是秩序部分和非正式的制度部分，即落实在人们行为中的法，是正式制度之外的非正式制度，是萌芽状态的法，是社会中正在生成的法。如果把实在法比作一座冰山的话，分析法学家所看到和研究的只是露在水面的那一部分，而且他们往往认为冰山是浮在水面的，而社会法学家所看到和研究的是水下的部分，并且认为这才是根本。如果在对法律如何产生问题的认识上，分析法学主张来自立法，是由少数精英人物（法律人）制定出来的话，社会法学家则大都认为，它来自社会，是在社会中自发生成的，法律人所起的作用顶多只是发现它、提炼它，把它表述得更清楚明白罢了。正因为如此，社会法学关注的重心不是立法，而是司法，也就是说他们更看重法官和法院在法律运行中的作用，甚至把司法活动本身说成就是法律。
通过上述一系列比较，可以看出社会法学产生的必然性和存在的价值了：社会法学揭示和打开了“实在法”的隐而不显但却是最根本的部分。很明显，这一部分是非常重要的，离开了它，作为制度的法就成为空中楼阁。明白并注意研究这一点，无疑是非常重要的。社会法学的贡献正在于此，它不仅使我们克服了对法律认识的片面性和肤浅性，拓宽了人们对法的认识，并使我们产生了一种新的法观念，即“活的法”观念。而这一观念对法制建设和法学研究都是非常重要的。
第一，对法制建设而言，它的最大的指导意义在于，能帮助我们克服认识上的只重视成文法，而轻视判例法、习惯法和学理法的片面性；还能帮助我们克服只重视法的制定而轻视法的适用的倾向；就法的制定而言，也能帮助我们克服只重视对国外法律的研究而轻视对国情的深入调查研究的不良倾向。只有克服了这一倾向，只有立足于社会调查研究和掌握了第一手资料之后，我们才能制定出适合我国国情的好的法律，也才能使已制定出的法律便于人们接受和落实到行动中，从而成为有实际效果的法律。否则就像一个地方的民用房屋的建筑材料不着眼于当地或者不就地取材一样；或者像研究一条河流的治理，只是研究河水本身的保护，而不注意周围的生态环境一样；也就像对一个水库的管理和使用，只着眼于水库自身而不注意水源一样。
第二，对法学研究而言，社会法学打开法学研究的一个新领域，即“民间法”领域。这一领域包含着丰富的内容，就法律的形式渊源而言，它使我们突破了狭隘的国家制定法，而转向了判例法、习惯法和学理法；就研究的方面而言，它使我们的研究不仅不再局限于成文法和立法，走向了司法，而且深入到社会之中，特别是深入到社会纠纷之中，从中探索萌芽中的法律，这就使我们找到了法律的真正源泉，只有紧紧地抓住这一点，才能使法学研究走在立法的前面，成为事先的指导者，而不仅仅是事后的解释者。在这一点上社会法学明显优于分析法学，因为分析法学只是把法律视为一个与社会分离的孤立的系统，社会法学则把法律只是视为整个社会大系统中的一个相对独立的部分，而且认为，它来源于社会并服务于社会。也就是说，他们指出法律必须生长在社会的土壤里，必须从社会中不断地吸取营养，这样它才可能变为一棵常青树。正因为如此，社会法学克服了分析法学的缺陷，使我们对法的认识前进了一大步。虽然，社会法学似乎模糊了法律与其他社会规范的界限，但这也有可原谅之处，因为它们之间的界限原本是模糊的，是你中有我，我中有你，处于不断地转换之中。
注释:
[1] 即第一，注意研究法律制度和法律学说的实际效果；第二，为立法所进行的准备工作，应包括对所立法律作社会学的研究；第三，要研究使法律生效的手段；第四，在研究法律时，既对司法、行政和立法进行心理学的研究，又对理想的哲理进行研究；第五，对法制史进行社会学研究，也就是说，不仅要对法律制度和法律学说如何演变和发展进行研究，而且要对它们产生了什么社会效果和如何产生这些效果进行研究；第六，承认对法律规则分别情况加以适用的重要性，即力求对各个案件都能正当、合理地解决，为此，需要研究不同情况的法律制度，包括对司法过程和行政过程关系的研究；第七，注重对普通法系国家的司法部门作用的研究；第八，“所有以上各点都是达到一个目的的手段，即力求使法律秩序的目的更有效地实现。”参见罗斯柯·庞德．法理学（第1卷）[M].邓正来译，中国政法大学出版社，2004,356—364.
[2 霍尔用综合的观点来认识法律，认为法律是事实（fact）、形式（form）和价值（value）的统一，并认为西方的社会法学、分析法学和自然法学各主要研究其一方面。参见沈宗灵．现代西方法理学[M].北京大学出版社，1999,452—456.
[3] 张宏生．西方法律思想史[M].北京大学出版社，1990,399.
[4][15][18] ［美］罗斯柯·庞德．法理学[M].邓正来译，中国政法大学出版社，2004,295.356—358.334.
[5][9][10][16][20] ［美］罗斯柯·庞德．通过法律的社会控制·法律的任务[M].沈宗灵、董世忠译，商务印书馆，1984,22.23.26.37—51.23.
[6][7][17] 沈宗灵．现代西方法理学[M].北京大学出版社，1999,335.314.273.
[8][22]［美］罗斯柯·庞德．法律、道德与正义[M].张文伯译，［台］司法官训练所印，1959,154.30—34.
[11][12][13][14] 卡多佐．司法过程的性质[M].苏力译，商务印书馆，1998,70.6.9.10.75—76.
[19] 转摘自谷春德．西方法律思想史[M].中国人民大学出版社，2004,470.
[21]［美］霍贝尔．原始人的法[M].严存生等译，贵州人民出版社，1992,13—14.
[23]［美］诺内特，塞尔兹尼克．转变中的法律与社会：迈向回应型法[M].张志铭译，中国政法大学出版社，1994.
[24] 严存生．对西方法的构成理论的历史反思[J].法学论坛，2001,(1).
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