行政法解释学研究的“微言大义” ——一种学术立场的前言

2009-06-15 07:50:52 作者：王 旭 来源：http://cyfl.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

【按】 近日读完中国法制出版社编辑，我的好友周林刚君送我的由他做责编的一本书，感慨良多，也深受启发。我的博士论文今年也打算让林刚来责编，林刚的眼力与学养保证了他决不是一个简单的“编书之匠人”，而是具备学人的深刻与敏锐。所读之书的主题和内容暂时不提（因我打算写长文来唱和与商谈），只是有一个反思：法律实践的基本性质究竟何为？司法究竟扮演了一个什么样的角色？又一次细读郑永流老师赠我的一篇他去年写的长文，“法律实践观要义”，英文发表在09年IVR的ASP第2期上，觉得有两种完全不同的基本的学术判断在中国法学界彼此撕咬与竞争。也从我即将成书的章节中拿出一部分表明自己的研究心迹与立场吧。我想，宪法与行政法学的确需要多元思想脉络的竞争。也算是对郑磊师兄多次“批评”我的不更新博客这种不作为的一个积极履行吧。   

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依法裁判是行政审判的基本要求。然而，一个不争的事实是依法裁判在我国行政审判中面临诸多阻力，这其中既来自行政法官队伍本身，也来自一些外部环境。

 

首先一个相当显著的阻力就是来自于行政审判自身的理性化程度比较低，缺乏准确适用法律的能力。

 

比如，最高人民法院副院长李国光在《在2003年第四次全国法院行政审判工作会议上的讲话》中指出：“行政审判队伍建设不适应新形势要求。主要是审判组织不健全，人员不稳定，整体素质有待进一步提高。应当认识到，目前人民法院行政审判工作与新形势的要求不适应是多方面的，其中行政法官队伍的不适应带有全局负面效应。队伍的素质影响一切，队伍的素质决定一切。”[1]。

 

而立足于审判全局的“司法能力”概念的提出也使得行政审判司法能力不足的问题得以在更大的背景下凸显与放大：2004年12月召开的全国高级法院院长会议上，为贯彻十六届三中全会“增强执政党的执政能力”精神，最高人民法院明确提出了“增强司法能力、提高司法水平”的命题。2005年4月1日最高人民法院发布司法政策文件：《最高人民法院关于增强司法能力提高司法水平的若干意见》，其后在10月27日发布的《人民法院第二个五年改革纲要》中再一次强调改革的背景之一就是“增强司法能力，提高司法水平，保障在全社会实现公平和正义”。最高人民法院院长肖杨更直接针对行政审判提出“增强行政审判能力、力求法律效果与社会效果统一”的明确要求[2]。“行政审判司法能力”与最高院对“司法能力”归纳的六大内涵其中两个能力密切相关：“增强支持和促进依法行政，推进社会主义民主政治建设的能力”及“增强正确适用法律、公正高效司法，保障在全社会实现公平和正义的能力”。后者被认为是“衡量司法能力强弱和司法水平高低的根本标准”[3]，因此，作为法律适用之核心的法律解释，与依法裁判的司法能力之间形成了一种密切的构成性联系，也使得从法律思维与法律适用的角度来推动依法裁判成为一种重要的话语形式。[4]

 

实际上，“队伍建设”的问题也好，“正确适用法律”的司法能力也罢，都是司法理性官僚制度是否具备基本合格标准的问题。而一套理性的司法官僚制度，按照马克斯·韦伯的阐述，必须具备“专业化”和“切事性”两个基本的要求[5]，专业化的要求核心就在于能不能准确适用法律，阐述与揭示出法律的客观含义，也因此西方法律职业活动的理性化过程与其从罗马法时代开始的法律解释技术发展密不可分[6]。只有法官能够忠实传达出法律的意义，严格按照法律的含义来进行裁判，才能实现“切事性”的形式理性要求：即只对事不对人，只服从法律对于案件事实的判断，而不必委屈于其他力量的干扰之下。[7]可见，“整体素质不高”其实关键在于法律解释能力不高。在于面对不具有绝对客观性与确定性的法律文本，法官无法依循一定的理性来阐述其基本含义，准确适用于当下的案件。

 

也因此，为了克服普遍存在的行政法官不愿意、不敢解释法律，以正确裁判的现状，最高人民法院对于行政审判的法律解释能力相当重视并制定了一系列指导性解释规则以指引法官进行法律解释：

 

首先是最高人民法院发布了一系列带有文本定向特点（text—oriented）[8]的司法解释，如2000年《关于适用〈行政诉讼法〉若干问题的解释》、2002年《关于行政诉讼证据适用有关问题的解释》、2008年《关于〈行政诉讼法〉有关管辖问题法律适用的解释》及《关于〈行政诉讼法〉有关撤诉问题法律适用的解释》，体现出非常积极的司法能动性与解释能力；

 

其次，最高人民法院作出了一系列有关行政审判在具体个案中的“问题定向”型（problem—oriented）的法律解释，如作出了大量针对个案中法律解释的批复。

 

第三、与其他审判相比，罕见的发布了一些重要的法律解释准则与解释方法：

 

如最高人民法院副院长江必新在2003第四次全国法院行政审判工作会议上指出：

“法律解释是法律适用的重要环节，对法律解释方法不能运用自如，就无法恰如其分地适用好法律规定。要根据法律规定的具体情况，妥善运用文义解释、体系解释、法意解释、目的解释等法律解释方法，以准确实现立法的意图和法律规范的目的。在对法律进行应用解释时，原则上采取文义解释方法，但因立法意图或者规范目的而另有要求时，可以采取其他解释方法。对于不确定的法律概念，应当根据其规范目的和功能，进行正确的价值选择和利益衡量，使其在个案中含义具体化，并确保同类案件在法律适用上的统一性。要增强法律适用的能动性，通过探索特定法律的规范目的，依法弥补法律规定的缺陷，并使法律规定跟上时代的发展变化。”[9]

 

该段司法政策不仅仅阐述了法律解释对于行政审判的重要性，而且还提出了指导性的解释准则与解释方法的选择与使用。与这一精神一脉相承的是2004年最高人民法院不多见的针对行政审判中的适用法律规范问题召开专项会议，并发布指导全国各级行政审判法律规范适用的会议纪要，在该纪要中再一次确立了行政审判活动基本解释准则：

“在裁判案件中解释法律规范，是人民法院适用法律的重要组成部分。人民法院对于所适用的法律规范，一般按照其通常语义进行解释，有专业上的特殊含义的，该含义优先；语义不清楚或者有歧义的，可以根据上下文和立法宗旨、目的和原则确定其含义。法律规范在列举其适用的典型事项后，又以‘等’、‘其他’等语词进行叙述的，属于不完全列举的例示性规定。以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。人民法院在解释和适用法律时，应当妥善处理法律效果与社会效果的关系，既要严格适用法律规定和维护法律规定的严肃性，确保法律适用的确定性、统一性和连续性，又要注意与时俱进，注意办案的社会效果，避免刻板僵化地理解和适用法律条文，在法律适用中维护国家利益和社会公共利益。”[10]

 

从发展法律解释对于改良行政审判外部环境来看，法律解释作为一种重要的实践智慧将整个行政审判置于一个非人格化的理性标准之下，通过司法组织理性的提高来改善行政审判在体制上的外部环境，提高司法以理性与专业的力量对抗其他权力对司法的非法干扰，增强司法的现实政治博弈能力。所以在中国强调法律解释还可谓“明修栈道，暗渡陈仓”，舞法律技术之剑，意在司法环境与体制的点滴改善，同时也就是进一步创造依法裁判的外部条件，推动其前进。

 

最高法院体制改革由于没有先天优势，例如从宪法配置的权力结构与我国政治现实来看，司法权并非处在分权结构之中，对于司法独立，更多强调的是独立于行政机关与其他社会团体；笔者也赞同近几年行政审判政策中的主张：以柔性的“司法中立”来代替“司法独立”的命题[11]；同时始终需要接受执政党的领导[12]；因此在体制改革上采取主动谦抑的姿态，例如，始终强调“人民法院要主动接受党的领导和人大监督”[13]、“行政审判要积极与行政机关进行协调、沟通；协助与推动行政机关开展工作”[14]，然而，体制改革的主动谦抑在客观上却有助于技术改革，即强调法律解释重要作用上的积极能动，因此中国司法呈现出“政治改革上保守、法律技术改革上能动”的奇妙双层图画，这里的原因在于：

 

第一、以发展法律解释为核心的技术改革能够赢得执政党的支持，增强执政党的执政能力。不会有任何的政治风险与阻力。例如，《最高人民法院关于增强司法能力提高司法水平的若干意见》即指出：

“人民法院是党领导下实施依法治国方略的重要载体，是党通过司法手段管理国家和社会事务的重要力量，是党通过司法途径保持同人民群众血肉联系的重要纽带，必须通过公正、廉洁、文明、高效的司法活动，为加强党的执政能力建设总体目标的实现，提供有力的司法保障。能否做到这一点，关键在于我们是否具有与加强党的执政能力建设相适应的司法能力和司法水平。”

 

这个主动采取谦抑的姿态实际上为司法能力的提出提供了真正的合法性：因为司法能力就是执政能力在法律适用领域的逻辑延伸，因此“增强正确适用法律、公正高效司法，保障在全社会实现公平和正义的能力是衡量司法能力强弱和司法水平高低的根本标准，这就要求各级人民法院很好地提高学习与适用法律的能力，不仅要有公正之心，而且要有公正之举，切实以公正之能求得公正之效。”（《最高人民法院关于增强司法能力提高司法水平的若干意见》第20条）也就成为当然之理，并能得到有效的贯彻。相比之下，技术改革比直接的体制改革要少了太多的风险与成本。

 

第二、以发展法律解释为核心的技术改革能够间接改善司法在实际运作中的外部环境，推动依法裁判所需要的体制完善。这里最高人民法院有两个最重要的叙事策略：

 

（1）      通过主张“提高法律解释能力能够维护国家法制的统一和尊严”[15]来缓和国家法律的统一性被地方化和部门化的倾向，克服外部体制的弊端。

 

这种倾向在行政法中表现得尤为明显：抽象行政行为中行政立法广泛存在，而尤其是规章（包括部门规章和政府规章）对于统一的行政法律常常有违背与抵触的情况，甚至出现“规章专权”的现象，中央法律与部门或地方规章之间客观的等级秩序常常遭到严重破坏。

 

然而，在我国抽象行政行为至今不能得到司法审查[16]，与其说是法律能力不够，不如说是体制困局：那就是抽象行政行为背后强大的部门利益与地方利益在中国过于强大，是中国“强政府”的典型表现，因此通过修改法律的形式强制性地推动制度变迁也就面临非常大的制度成本，需要更多的政治时机。在这种情况下，通过法律解释的技术性突破无疑是一条思考的辅助线。不是从普遍意义上主动审查并宣布某条规章或规范性文件无效，而是通过解释个案中具体的上位法律的规范含义与规范目的来间接的说明下位法的规章和其他抽象行政行为违背、误解、抵触了上位法律，在实质上否定其在个案中的法律效果[17]，以理性的解释理由来对抗非理性的权力运作。

 

以克服法律的地方化为例，它的实质是作为国家以法律层级结构表现出来的统一司法权被严重的地方化。特定地方的政府规章、各地关于行政管理与行政审判的“土政策”（其他规范性文件），曲解统一的法律含义与精神，公然抵制或违背上位法律、法规，其表现形式繁多[18]，在行政审判的时候更常常威胁法官必须适用本地的政府规章或其他规范性文件，[19]最典型现象就是最高院已观察到行政审判诉权保障不力，很多地方通过人为干扰而造成“有案不受”，置国家统一的受案范围法律规定而不顾或以自己的“土政策”瓦解之。[20]

 

行政法律的地方化在中国有政治体制与治理模式上的深层原因，靠直接的体制变迁非常艰难，也超出法律人的基本能力。

 

进一步而言这里展示出黄宗智观察到的中国集权简约治理特征[21]，黄氏的观点立足于马克斯·韦伯所言的“世袭主义的官僚制”（patrimonial bureaucracy），指出其观察的偏颇：中华帝国的社会控制表面上是非人格化的官僚制在合法性象征皇权安排下的治理结构，但事实上面临着地方化的人际网状结构的消解与地方各种社会势力的支配（比如代表地方利益的乡绅、乡保、乡地与非正式官僚的幕友、正式的国家政权代表，如县令，一起交互作用、解决纠纷），从而国家统一的命令与意志对社会实际上只呈现出一种“半治理状态”。事实上，在今天的行政审判中，同样延续着“作为党和国家意志执行权的司法集权”与“地方简约化与碎片化”的国家（中央）“半治理状态”。而要在体制上突破人、财、职务保障等一系列对地方行政的依赖，需要相当强的中央集权，但是美国学者James .Townsend,与R.Womac观察到从50年代末开始，中国就存在着中央与地方、官僚行政系统内部的分权步骤：从毛泽东时代以自己自足、平均主义和社群动员为特征的分权运动开始，到80年代农村地区的家庭承包和专业户制度[22]，再到90年代通过推动市场经济，如早期与地方行政密切联系的乡镇企业的蓬勃发展，各种“招商引资”与分税制的实行，地方行政的驱利冲动与驱利能力也得到空前的刺激与加强，这种加强最大的表现就是巧妙的利用依法治国的共识，将利益法定化，将行政立法与制定其他规范性文件、政策作为谋取与确定地方利益的工具，美国“法律与发展”运动的领军人物安·塞德曼观察到的“在第三世界国家，立法行为成为上层分利同盟的工具，缺少了基本的公共性”在中国地方行政立法中体现得尤其明显。批上了法律外衣的行政意志也就得到更大的正当性与强化。

 

因此直接、激进的体制改革非常不现实。但通过法律解释的柔性技术却可以取得一定的成效。虽然法官无权审查抽象行政行为，但法律毕竟留下了“规章参照适用”与“被告必须提交做出的具体行政行为所依据的规范性文件”这样的制度缺口。所谓“参照”，只有在解释其是否符合法律规定之后才能予以适用，因此通过法律解释来明晰规章是否与法律的含义与精神相符合也就成为事实上从法律技术与法律程序的角度对政府规章进行审查的手段，客观上否定其在本案事实中的法律效果；而将其他规范性文件作为证据来对待的制度设计则实际上可以通过审查证据的合法性、真实性与相关性等基本技术安排来进行监督，尤其是对其合法性审查不可避免涉及到通过解释法律、法规的含义来对其内容的合法性进行实质审查，从而可以通过“不予采信”的方式来对其在个案中进行有效监督。[23]

 

（2）通过事实上主张“提高法律解释能力能够增强法律判决说理的能力”来一定程度缓和司法行政化的内部审理体制的弊端。

 

“人民法院判决要注重说理”是近几年司法改革的一个重要主张，在行政审判中也屡次被强调[24]。而增强法律解释能力无疑是法律说理的一个重要表现。尤其在疑难案件中，法律解释不仅仅具有“发现法律”的功能，事实上还具有“正当化判决结论”的重要功能。[25]正如德国国家法与法哲学大师齐佩里乌斯所说：“所有解释活动都以可能语义为基础：它们总是在语言习惯所许可的语义空间内进行。在这一空间内通过解释所确定的语义应当具有合法性。支持对某一法律语词在其语义空间内作某种解释的人，应当使其决定正当化，即为其决定提供理由。通过这一方式，解释得以论辩的方式展开”[26]如果法官不能对法律规范的含义、目的与为什么适用于该判决结果作出解释与说明，又怎么能够说明其判决是正确的呢？然而，我们可以发现司法行政化一个重要的表现就是审判内部很多制度安排是不鼓励法官通过解释法律来进行说理的：比如普遍的请示制度与汇报制度，淡化了以非人格化的法律规范作为裁判唯一依据的理性色彩，消解了法律规范所要求的弹性说理机制，养成了法官懒于解释法律进行说理的心态，习惯于找上级、找领导来解决案件中的法律解释问题，最终演变为上级或本级法院领导的长官个人意志；带有明显严格责任监管与个人性的恭顺与服从关系的各种责任追究制，如法官个人追究制、审判长责任追究制、合议庭责任追究制，以及从90年代开始以办案环节目标监控与责任落实为特征的流程式管理，造成比较严重的法官不敢解释法律、不敢通过解释法律来正当化裁判的普遍心态。实际上，与其说这些制度契合现代行政官僚管理模式，不如说更接近于强调人格化规训与淡化法律解释技术与说理能力等职业要求的前官僚制支配类型——“家父长支配制度”；而 “审委会”制度的存在及“审而不理与理而不审”的现实，则更加强化了特定少数人群的个人意志与判断能力，而忽视了办案法官对于法律解释的努力。因此，在现行法院内部管理流程与体制不容易改变的情况下，强化法官的法律解释能力，不啻为一条改革的辅助线：通过自己准确的解释法律减轻对于上级法院和本院领导的业务依赖，降低法律适用错误所带来的责任风险，更能够增强整个法律队伍的专业性与说理性，一定程度上淡化行政管理色彩。

 

最后，对于最高人民法院而言，由于其享有举世罕见的以近乎立法的方式来发布法律解释的权力，因此最高人民法院的法律解释实际上也在直接推动制度变迁。行政审判的基本制度《行政诉讼法》的完善与发展，基本上是通过最高院自2000年以来一系列的立法式法律解释实现的，这些法律解释改变了《行政诉讼法》很多基本的制度逻辑，从体系上看更加开放，从法律目的而言，更加清晰，可以说形成了一个依靠法律解释的技术来直接进行制度变迁的显著地带。[27]

 

应该说，无论最高院已有的法律解释实践是否完善，是否充分满足行政诉讼的需要与内在规定，是否具有足够的理性与细致的可操作性，它都说明了“通过法律解释来促进依法裁判”的重要作用，同时，我们也可以观察到，最高人民法院正在通过法律解释技术的发展巧妙的改变目前行政审判改革的一些思路，力图使法律解释成为改革路径的思考辅助线与功能等价项。事实上形成了制度变迁与技术完善双轨并行的路径设计。也就是说通过将改革视角从体制到技术的适当平移来缓解改革过程中制度本身产生的阻力与成本；同时通过法律解释能力增强来提高行政审判司法能力的核心部分，从而推动制度变迁，获得与直接制度改革同样的绩效。这也正是笔者之所以要在理论上深入研究行政法解释学的最基本理由。这个由实践先提出来的问题应该成为理论研究新的知识增长点，以体现理论对实践的反思、批评与引导，通过提出一套更完善与开放，具有坚实学理基础，符合行政审判特质的解释学让这难能可贵的实践智慧从“一阳来复”（杜维明语）走向万象更新。

 

最后，一个更深次的理由可能超过了法学内部的视域观察：实现行政审判的法律正义性，只是行政审判的最低纲领与基本要求，行政审判与纯粹发轫于私权逻辑与市民社会的民事审判之根本不同，就在于它还具有更重要的政治功能与宪政目标：对于任何一个国家的行政审判而言，都蕴涵着一定的政治功能，盖因行政审判是公权力与私人自治、公益考虑与私利保障的“短兵相接”之处，也是法律的原则、价值与政治的审议、平衡之“模糊地带”，因此通过良好的法律解释实现正当的个案裁判对于行政审判而言，就不仅仅只具有市民社会权利保障的功利主义思路，还具有了客观化政治价值的宪政意义。正如党的十七大报告将“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度”作为整个“坚定不移发展社会主义民主政治”[28]之一环一样，行政法解释技术绝不仅仅关涉到司法体制与个案目标，一个良好的职业法律解释活动的运行，最终将为社会主义政治体制改革提供重要的公共论辩领域，提供公共价值判断与决策的场所，成为“审议制政治”[29]与公共理性平台的重要一环。从而法律解释的意义将超出个案纠纷的解决，通过法律解释过程中“反思均衡”原则的运用而形成法律共识（法律规范意义与法律裁判结果的共识），最终实现法律共识背后政治价值的“重叠共识”，为十七大报告所提出的“社会主义核心价值体系”建设贡献出比较清晰的政治价值谱系及衡量方案，呈现出特定历史时期与具体行政争议中政治价值序列并找到妥善将之法律化的可能，实现“法律效果与社会效果相统一”的解释目标。因此，作为实践理性产物的行政法律解释，又决不是一种简单的裁判技术与方法，而必然向政治价值论辩的公共领地开放，具有更深远的功能。

 

（节选自：《行政法解释学研究：从意义澄清到政治价值的建构》，2009年即出）

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