送法下乡与民族习惯法的变迁

一、影像中的民间法：“法律与文学”运动的启示

影片《马背上的法庭》是一部充满乡土气息的、关于国家法律与乡土规范之间对话的电影。所谓“马背上的法庭”，就是“流动法庭”、“巡回法庭”的一个比较文学化的表达。法庭之所以会“流动”，乃是基于其特殊的环境背景，它突出的表现了少数民族地区地理条件的恶劣和与之相伴的文化上的落后。如果汽车可以发挥作用的话，法庭就用不着通过马背来流动了，法庭只要可以固定、人就不需要流动，就像人们习以为常的那样。而影片中的西部山区，国家为了行使其司法管辖权，不得不主动的把法庭开到乡民的庭院里。这种事情在山东农村也有，但是基本上是作为“普法”的一种形式，而不是像电影中那样是当地法庭必须采取的一种活动方式。笔者不知道这种形式在西部山区是否普遍、是否具有代表性，姑且认为这是当地山区（以及内蒙草原、西藏高原？）的一种较为常态的法庭活动方式。

马背运送的不仅是一个民事法庭，更重要的是国家的司法权威。这个司法权威的形式代表是法官和国徽。电影中有一个关于国徽的细节：上路之前，年轻法官阿洛把一个锅盖扣在法庭的国徽上面，冯法官立即把它拿了下来，栓到了马的另一侧。冯法官就像守护自己的心灵一样爱护着国徽。当在摩梭人的寨子里，国徽连同马匹被盗走以后，冯法官就像丢了魂一样，甚至不顾自己的老命要下草海把国徽捞上来。摩梭人很难理解：不就是个破锅盖子么，还能像金子、银子那么珍贵？冯法官没有进行过多解释，而是打了个比方：你们摩梭人不是烧香拜佛么？国徽之于法官就像是佛之于摩梭人。摩梭人的领悟能力是很强的，一说到佛，他们马上就明白了。而且，当他们把国徽从泥潭里捞出来时，用了一个“请”字，要知道，只有佛和菩萨才会享有这种尊荣。进而，晚上的庆祝活动就变成了一种准宗教仪式，国徽被高高的悬挂起来，当地人一边念着佛，一边虔诚的用手触摸国徽。这是一种真正意义上的普法教育，虽然有点煽情的味道。

但是，与这种司法权威和神圣相联系的规则却是市民社会的规则，而不是山民的乡土社会的规则。马背上的法庭在运送司法的权威和尊严的同时，把陌生的规则也运到了寨子。东部山区的乡土社会，多数交通很发达，因此早就习惯了市民社会的规则。而电影中的乡土社会有点类似于世外桃源，交通之不便是外人难以想象的。交通的隔绝意味着与外界交往的隔绝，以至于那里还保留着传说中的“女儿国”。山民们有自己的生活方式，有自己的交往规则和解决纠纷的方式；同时他们也有自己的正义观和是非观念。现在的问题在于，国家主动的把外界的规则、把一种陌生的规则输送了进来，解决他们的纠纷。因此，规范之间的冲突就是必然的。电影中的所有故事都是围绕着民族习惯与正式制度的冲突展开的。

影视中展示的送法下乡、便民诉讼与民族习惯法的冲突可以视为现实的一个缩影，作为研究者，我们也许可以从这个缩影中获得一些启示和灵感：影像中的民间法是不是也可以作为民间法研究的素材？关于这个问题，我们可以从法律与文学运动的视角获得一些理论支持。按照苏力的介绍，兴起于美国的“法律与文学”运动主要包括四个分支：作为文学的法律、文学中的法律、关于文学的法律和通过文学的法律。[1]苏力认为，“作为文学的法律”和“通过文学的法律”可以归为一类，笔者同意并接受这个观点。因为前者是把法律文本以及法律实践当作文学来研究，从这个视角来看，以美国的制宪过程为例，美国的制宪过程不过是个发生在过去的“故事”而已；而通过文学的法律则是用文学的手段来表达法律问题，这样美国的制宪过程就故事化了——厦门大学的易中天就有意无意的做了这件事情[2]。所以，“作为文学的法律”和“通过文学的法律”这两者之间事实上是互补的关系，是一个过程的两个阶段，因此笔者把二者视为一体，统一视为“作为文学的法律”。“作为文学的法律”与一般的法制史、法律思想史研究的差别在于增加了文学的叙事手法，这类手法的最大功用在于可能提高作品的可读性，改变以往法学作品拒人于千里之外的可憎面目；而其共通之处在于两者均要向历史真实负责。

如果把“法律”细分为法律制度（文本）和法律实践，那么“文学中的法律”所涵摄的“法律实践”则可能是纯粹虚构的，当然它也可能是真实的法律实践“通过文学”的产物，但是，文学中的法律实践并不必然向真实负责，甚至也不一定符合逻辑和常识，这是文学本身的特性所决定的。但是，“文学中的法律”所包含的制度（文本）部分，则必须是“真实的”，它必须有现实的或者历史的依据，必须“根据”历史的或者现实的制度加以构造或者它本身就是或曾经是某些真实的制度（文本）。如此观之，文学中的法律制度（制度）是可以经得住推敲的。所以，从“集合”的角度来看，“作为文学的法律”和“文学中的法律”之间有一个“交集”，即“作为文学的法律实践”的产物，是“文学中的法律”的一部分；而“文学中的法律文本”则是“作为文学的法律”的一个子集。颇为苏力所赞赏的是，与“文学中的法律”的功能相对应，冯象在他的著述中提到了“作为法律的文学”，其关注点则在于文学作为社会控制体系之组成部分的教化作用[3]。结合笔者正在研究的影视素材，笔者的兴趣在于：影视中的法律、作为法律的影视以及关于影视的法律——前者是重点，进而反思影视中的民间法和民族习惯法、反思影视文本对于民间法的解读和诠释、反思这种表现形式的长处与不足。

一般而言，影视是文学的形象化表达：由生活而文学，由文学而影视（除了一些天才导演外，影视的创作至少得有个剧本），由影视而生活。在这个过程中，包括民间法在内的法律实践，通过法律题材的影视构成一个“作为文学的法律”、“文学中的法律”和“作为法律的文学”的完整的循环。因此，“影像中的法律(民间法)”是苏力、冯象引介的广义上的“文学中的法律”的一个构成部分，只不过，影像中的法律比狭义文学中的法律世界更加形象、更加直观，因而对于感性理解力较强的观众而言，影响力可能更大——注意，仅仅是可能而已，观众经常可以看到一些名著的拙劣影视版本；影视本身也有优劣之别。当然，对于想象力丰富、敏感于文字的人而言，文学作品的可能感染力更强一些。影响力、感染力，这是影视的教化功能，即“作为法律的文学”所关注的。“关于影视的法律”的关注点则指向影视本身的电影审查（分级）制度，以及从此产生的言论自由问题，正如所言，这是传统法学关注的内容[4]。本文的任务是揭示影视中的法律世界及其意义所在。

“影视的法律世界”基本上是个虚构的世界，而不是真实世界的影像化。影视中的法律世界虽然是虚构的，但却是个真实的“存在”：存在这样一个法律世界，它以自己的方式独特的存在着、并且以其独特的符号形式影响着真实世界。从影视的构成元素[5]来看，观众看到的影视元素主要是故事、作为整个影视载体的图像（及其运动）和声音、以及演员的表演。对“影视中的法律”研究而言，比较有意义的元素是“故事”，影视的叙事能力即通过故事来展开，法律题材的影视叙述的就是一个个法律故事。如果从法律文化的角度来看，法律题材的影视本身就是法律文化展现自己的一种方式，法律题材的电影构成法律文化的一个方面。影视中的法律世界是真实法律世界的摹本，电影人通过影视再现生活中的法律文本和法律实践，进而反思真实世界，并因而呈现其“教育意义”。冯象指出，法律与文学关注的首先是法律故事的伦理意义，故事不仅呈现法律的比喻，而且揭示了充斥于法律的、本来被意识形态化的法治话语放逐了的伦理问题、种族冲突和阶级压迫。[6]而在中国，意识形态化的影视的教育意义却压抑了伦理问题甚至是法治话语，因此，通过“法律与文学”方法的阅读，可以还原影视文本中这些被放逐的因素。

以此种视角阅读影视文本，《马背上的法庭》不仅可以被视为弘扬主旋律的教育片，而且也可以视为民间习惯法与国家法二元冲突范式下的一个叙事文本。问题的关键在于：影片中所涉及的“案例”是否具有典型性，是否可以“类型化”？就这一点而言，笔者认为：第一个案子即猪拱罐罐山案，要点在于“祭祖”这种民间信仰的精神利益；第二个案件即妯娌争罐案，要点在于分家析产或者遗产继承案件的财产纠纷；第三个案例是一件离婚案件，其要点在于判决财产归属的依据是民间习惯法还是国家的婚姻法；第四个案件即姚葛宰羊案，要点是民间自治规则与国家法的冲突。通过解读可以发现，影片中的案例均是一些可以纳入法学研究视角的、可以类型化的故事文本，如果抛开那些文学化的因素，影片中的案例是可以从法律、民族习惯法的角度加以剖析的。

二、两代法官对民族习惯法的不同态度

面对前述同样的案件，电影中的两代法官对民族习惯法表达了截然不同的态度。大学生阿洛是彝族，是从山里出去的，又要回到这里为当地的山民解决纠纷。他在电影中具有一种很有意味的象征意义，相对山民而言，他代表着新的观念和新的规则，用一种被制定法规则格式化了的思维来打量山民的秩序。尽管他是当地人，但当他用国家法律来裁量山民的纠纷时，往往百思不得其解。而冯法官则在这个山区工作了二十几年，作为一个汉人却对辖区的风土人情了如指掌，往往运用民族习惯法作为判案和解决纠纷的依据，这有时令阿洛很不满。在这两代法官的思维“冲突”中恰恰蕴含着民族习惯与国家法律的冲突。

在“猪拱罐罐山”一案中，阿洛根据法律，以“国家法律不支持封建迷信”为由驳回了原告的诉讼请求。在阿洛看来，此案根本无法受理，因而无法解决。冯法官还没有来得及做通阿洛的思想工作，山民们就已经拿着锄头、镰刀准备群殴了。法律和法官的作用在于解决纠纷，如果做甩手掌柜的话，那么流动法庭就不需要跋山涉水、进山活遭罪了。“猪拱罐罐山”就是猪拱了人家的祖坟，在汉人眼里，就相当于掘了人家的祖坟。猪并不知道灌灌山对被侵害人的意义所在，因而也就毫无人类的禁忌。但这个事情牵扯到祖先信仰，难道仅仅用“封建迷信”就能解决问题？人活着都要寻求心灵的安宁，逝去的祖先也需要安宁，这一点足以证明原告诉讼请求的合法性，即民间禁忌的合法性。法律必须尊重民间禁忌，即使国家制定法没有明文规定，法官作为法律的阐释者和适用者，也应当在法律的精神里面阅读到这一点。如果有人要怀疑这个民间禁忌的合法性的话，那么找人把他家的祖坟给掘了，让他体会一下心中的那种微妙的感觉，他也许立刻就会明白案件中的法理。冯法官正是根据这个原理来判案的。猪被当作证物抬上了流动法庭，原告向猪的主人张龙索赔一头猪和一场法事。被告张龙不服原告的诉讼请求，冯法官让原告牵猪拱他家的罐罐山，张龙立马表示他要和原告拼命，并对法官的水平表示怀疑。“将心比心”，这是诛心之法，谁也无法抗拒。冯法官根据当地的风俗、禁忌，判决张龙败诉，避免了一场械斗。当原告欢呼“我们打赢官司了”的时候，原被告双方心中正义的天平是没有倾斜的。

而阿洛不理解，这种经历的心路历程想必会很痛苦。但是，学习法律并运用法律解决纠纷，毕竟不同于运用书本上的文字去应付考试。山里的乡土社会是一种很简单的社会结构，人们的心灵也是很简单的。“猪拱罐罐山”的判决在执行中遇到问题，被告不听“老爷爷”话，老爷爷生气回家了；于是冯法官只好亲自上阵，亲自执行自己的判决。观众可以看到，涉讼双方实际上是在寻找一个权威，一个能够公正解决问题的权威。国家权威的背后有国家的强制力；而民间权威的背后则有自己的威望；权威解决不了问题，最后就求助于自己的棍棒，用暴力解决。阿洛对冯法官不顾自己的身份而去赶猪的行为很不满，认为这种行为亵渎了自己身上的天平徽。法庭的判决得不到执行，法律的权威性就会打折扣，作为大学生的阿洛不懂这一点么？法庭的任务就是照本宣科？即便是从法律的角度而言，冯法官的做法也没有不妥之处。

阿洛反对冯法官的判决，宣布法庭不支持原告的“做一场法事”的诉讼请求。这一点集中体现了民间秩序与官方秩序的差异。官方不会支持这种要求，因为官方的规则不是山民们规定的，而是与他们相距万里的人们在北京规定的，是都市的法律。在城市的人们能够想到山民们的日常冲突么？但是，马背上驮运的却是这种“都市法律”。中国本来就是一个二元社会，但却适用统一的规则。都市法律家可以嘲笑山民的愚昧，但同时必须承认自身的局限。其实，这个问题是可以解决的——判决的依据就是一些标准，而这些标准是人定的——但是，阿洛们却不屑于解决，然后反过来嘲笑山民们愚昧。接受了既定标准的阿洛很自然的就放弃了原来的行为规范；这种情形恰似一个人看到了光明后，又回到了黑暗；接触了进步的事物，又回到了落后的环境，就像是柏拉图在《理想国》中描述的囚徒[7]。到底谁掌握着正义？很难下一个独断的结论。如果能够理解多法域国家和地区的私法冲突规范，如果能够理解中国古代有关“番民”矛盾解决机制，那么当下，就电影中所说的情形是比较好处理的：彝族人的矛盾依其风俗解决。这样一来，就不存在什么法律与民间规范的冲突，随之而来则是学习过正式法的法官们要学会识别和发现民间的秩序和规范。

阿洛对离婚案的判决，即财产全部判给女方，也很难理解。冯法官说“这是风俗，亏你还是彝族！”如果换了阿洛，裁判可能就会变成在婚姻当事人均分财产。这种分歧，根本就无所谓谁对谁错，而是各有各的道理。但是，在主流话语的宣传中，人们能够听到的仅仅是“法律”的正当性，而听不到“习俗”的正当性，久而久之，习俗就会失去自身的正当性。这实际上是话语权的问题，谁掌握更多的话语权，谁就更有“道理”。关于“道理”，电影中有个很有意思的情节，就是彝族人的劝酒方式。几个姑娘拿着酒坛子和海碗，一边唱歌：“喝酒勒……喜欢也要喝，不喜欢也要喝，管你喜不喜欢也要喝。”这就是民俗，置身于其中的人，几乎没有反抗的余地，有谁问过其中的“道理”么？当阿洛看到离婚案件的女当事人赖在地上哭豪时，就失去了耐心。“站起来……这是哪个给你的权利？作为公民，你要讲道理！晓得不？”可是，女当事人根本就不懂得阿洛的“道理”。她只知道自己离婚以后没有立足之地。其实，阿洛更应当问问自己，谁给他的权力，让他对当事人发脾气？他何尝不是以自己的“道理”去切割当事人的纠纷？这个问题事实上可以转化成：相对于民族习惯法而言，国家法律的正当性来自何处？阿洛作为一名法官，应该忠实地执行法律；但是这个法律本身有没有问题就另当别论了。

阿洛的婚事也遇到了问题。他和他老丈人“讲理”了么？根本就没有道理可讲。姚葛的态度非常坚决，他对冯法官说：法院的事你管，我家的事我说了算。根本分歧就在于，双方判断是非的依据不同。冯法官依据法律的国家权威，而姚葛依据的是风俗的自然权威。很显然，学过法律的人都会认为法律的权威大于风俗的权威；但是，姚葛没有学过法律。比如对宰羊一事，他认为，通过村民公决的“村民公约”是民意的体现，就是“民主”，是合法的；因此，羊吃了他的庄稼，这个羊就变成他的羊。根据村民公约这是没有问题的。所谓“合法婚姻”，也是个“标准”的问题。法律规定领了结婚证就是合法夫妻，这是婚姻自由。可是，在姚葛看来，把闺女养这么大，“粮食吃了多少？”难道姚葛就一点“道理”没有么？姚葛的根据就是“风俗”，老丈人有收取“礼金”的权利，对这项权利，中国法学似乎关注不够。所谓的是非，是没有什么绝对的标准的，而是相对的；在某种程度上，道理的终极依据可能就是暴力。姚葛的错，就在于他的依据已经“过时”了。他需要学习，需要“进步”。但是，在对待婚姻习俗这个问题上，阿洛与冯法官再次出现了分歧。阿洛选择了逃避，而冯法官则对阿洛的举动持反对态度。

三、法律对民族习惯法的话语挤压

有很多人怀疑乡土社会规范的存在价值，甚至怀疑有无必要保留这些东西。让我们先做个否定的回答。那么，简单的进行否定就完事了么？送法下乡，是一种可选择的替代解决方案。但是，送法下乡不是一蹴而就的，它注定是一个漫长的过程。不幸的是，我们当下的法律学人正好处于这个过程之中，成为了这个过程的见证者、有时还是评论者。当下中国，把法律规范和法律精神植入到乡土社会中，是个巨大的社会工程，这个工程就是在城市中也还没有完成，法治化是个“进行时”，而不是“完成时”。在这个过程中，两种规范，以及两种规范背后的正义的冲突将长期存在，不是想否定就可以否定的。就是城市人、甚至是学法律的人，也不是完全在“按法律办事”。如果在对话的视野中，采取一种宽容的态度对待乡土规范，给其留出足够的生长空间，而不是生硬的、简单的否定，似乎更加符合事物本身的发展逻辑。如此一来，像阿洛这样的年轻法官，就会亲眼见证乡土规范的转换，而不是非此即彼的手术式的置换。

市民社会和乡土社会，各有各的规矩，即使是法官，也不能随便藐视地方的以风俗为主体的规范。否则，实现的就不一定是正义；或者，实现了所谓“正义”，也是强加的。这个强加的过程，在过去的中西对话中发生过，是西方强加给中国；现在又在中国的城市社会和乡村社会的对话中上演。对话的双方主体的姿态是不同的（或者说，用“对话”来解释这个现象本来就不妥当），掌握法律规范的一方先验地认为自己手中掌握的就是那赤裸裸的真理和真正的正义；而乡土社会一方则只能通过自己的行动来说话，因为，他们没有发言的能力，更没有代言人，但是，乡土社会的行动有时也是很有说服力的。姚葛质问冯法官时说：“难道你们穿制服的人，就比我们腰杆子硬？”这种质问，是否代表着民间的权威？在冯法官处理姚葛根据村规民约宰杀他们羊羔的案例中，“穿制服的人”破坏了彝族人的老规矩，原告“不打官司”了。如果当事人不找法院解决问题，那么“市民社会”的规范又有何用呢，它代表了真正的正义又怎样呢？根据不告不理的法治原则，这个流动的法庭就成为法官自己自娱自乐的舞台，这样的流动法庭的法官迟早得失业。这是法律所追求的目的么？

法律是人类交往行为的规范，这几乎是个终极性的结论。但是，法律是终极的规范么？有个事情一直令笔者迷惑。在西方法哲学的经典著作里面，就笔者的阅读范围而言，从柏拉图开始，一直到卢梭[8]、孟德斯鸠[9]，都把“风俗习惯”至于一个很高的地位。通过阅读西方原典，甚至可以得出一个结论：习俗是法律正当性的源泉。也就是说，作为人类生活规范的法律，其基本形态源自风俗习惯。从西方法制史的发展历程来看，上述观点似乎也能够得到佐证。德国历史法学派更是将上述观点推崇至极致：法律就是民族精神的体现。我们即便是囫囵吞枣的理解上述观念，也能够得出一个结论，民族的精神、民族的习惯，对于一个国家的法律制度而言，处于本源性的基础地位。中国的古人也提倡“道法自然”。但在当下中国，为何民族的习惯却与法律处于对立、冲突的紧张局面呢？民族习惯、风土民俗在法律的视野中几乎全部变成了愚昧、落后的代名词，变成了需要改造的东西。在电影《马背上的法庭》中，所涉及的离婚案件以及阿洛本人的婚事，还有乡规民约，摩梭人对盗马事件的处理，等等，都体现了这个问题。法律在整体上体现出对民族习惯的挤压态势，特别在话语权方面。

这就是法律移植所产生的问题，此处的“法律”乃是外来的、西方的“习惯”，而不是本土的习惯，所以就会存在一种沟通上的“错节”。本土的民族习惯对于法律而言，失去了“源泉”的功能，失去了支持作用，西方的民俗与法律的之间哺乳关系，到了中国变成了法律对民俗的单向改造，实际上是西方习惯对中国习惯的改造。在这种改造的过程中，本土的民族习俗成了单纯的被改革的对象，换句话说，乡土社会被对象化了，失去了自身的主体地位，失去了对话的权利，或者说，失去了话语权。失去了话语权的乡土社会，缺少对自身存在的表达，其自身规范的合法性就面临着考验。

古人说，不教而诛谓之虐也。姚葛们不懂得法律并不是他们的错误，因为，他们本人没有充分学习法律的机会。但是，学习法律是公民的义务，而这又是一个强制的、独断的命令。这里，就显出“送法下乡”的必要性。送法下乡就是把国家的标准送到乡土社会，让乡土社会的人按照新的标准规范自己的行为，这就体现出国家权力在乡土社会的权威[10]。即使乡土社会的人们没有积极地学习或者没有学会这些新的标准，司法也假设他们已经学会；因为，法律对全体公民具有普遍的适用效力。法律并不需要乡民“学会”才对他们发生效力。相对于法律，乡民们更加熟悉自己的“习惯”，那是从小就耳濡目染、身体力行的，祖祖辈辈就是那样按照习俗过的。法律的实施，并没有给作为公民的乡民留出多少可以熟悉的时间，法律也没有把乡土社会的规范作为自己的源泉，让乡民有点熟悉的感觉。法律对于乡民，几乎是完全陌生的新事物。所以，对于姚葛们，观众不要希望他能够依据法律而生活了，法律对于他而言，只有后发的强制力，而没有事先的指导力。观众不应简单的咒骂他愚昧、没有法律意识。

其实，如果退一步，考虑一下乡土社会的秩序是如何形成的，或许对姚葛就会多几分“同情”。可以肯定的说，在乡土社会，人们之间发生矛盾是偶然的，而秩序良好则是常态。只有在人们之间起了纠纷时，人们才会想到法律、想到法院（但是，并不必然想到法律、求助于法院）。人们的日常生活就是按照自己的习惯进行的，也只有按照当地的习惯，人们才会感到“自然”。极端地说，没有法律和法院，山民们照样生活；人们按照自己的习惯规范也能够解决自己的纠纷。送法下乡，本质上是文明之间的冲击，是工业文明对农业文明的冲击。“通过法律的社会控制”，是一个命题；而通过田野镜像则可以看到民间习惯的合理性，习惯本身也是一种社会控制机制。或许，从对比的角度可以发现更多的问题。那么，法律如何才会植入乡民的生活中？阿洛的媳妇是穿着“婚纱”结婚的，从这一点，观众可以看出变迁以及变迁的可能性。只有通过教育，使法律成为年轻人的习惯，成为年轻人的生活方式，法律才能真正进入乡土社会。这样，法律才能进入乡民的生活，成为乡民的行为规范。

送法下乡者单纯地试图改变乡民的生活方式，却没有关注自身的思维模式。前面极力论述乡土社会的习惯规范的正当性，是基于下述考虑的：法治的要义不在于如何规范普通百姓的生活，而关键在于如何规范政府权力、如何规范政府与公民之间的关系、如何保障公民的权利。既然法律可以分为公法和私法，那么对于属于私法领域的习惯，为何就不能给它一定的生存空间？也就是说，在私法领域，不要人为造成风俗与法律之间不必要的冲突，而应当设法沟通国家法律与风俗习惯的冲突。公民的某些生活方式，从根本上而言，与法治的宏观进程无关，通过设立冲突规范就可以解决这些问题。（美国还不是建立印第安人保留地，允许印第安人按照自身的方式生活？）在私法领域，适当淡化“送法下乡”。笔者认为，送法下乡的关注点应当在于：教会乡民按照现代的交往模式与政府交往，按照现代的交往模式维护自己的权益。在日益现代化的当下中国，树立自身的主体地位。在面临政府以及其他强势群体侵蚀自身权益时，建立自身的权利救济机制并与国家的司法救济接轨，能够在现代社会充分享有自身的话语权，让整个社会及时听到自己的声音。有人曾说：对立造成和谐。中国人只习惯和谐，而不习惯对立。可是，法治的和谐必然是对立的和谐，而不可能是单向度的压制的和谐。被对象化的乡土社会不可能是法治国家的主体。那么，“送法下乡”或者“普法”可以是单向度的恩赐么？像羔羊一样的山民可以成为法治的主体么？所以，在私法领域，山民应当享有自身选择生活方式的权利；而在公法领域，真正的确认乡村社会的主体地位，这才是法治的正途。

四、法律在乡土社会的作用

有一个问题，值得继续思考：法律来到乡土社会，也就是我所理解的“送法下乡”，是刺激乡民们争讼的欲望呢，还是相反？《马背上的法庭》在颂扬基层法官的奉献精神的同时，它的画外音是鼓励争讼还是劝诫息讼？从电影主角冯法官和杨法官的表现来看，他们似乎倾向于息讼。在“妯娌争罐”一案中，杨法官试图通过调解使妯娌两个握手言和：住在一个村子里，抬头不见低头见，各自容忍一下、发扬高风格，矛盾也就解决了。冯法官之所以摔坛子，是因为“最怕和女人打交道，官司打完了，一辈子不说话。”摔坛子之后，当地长老极其支持：摔的好！“用法律武器维护自己的权益”这个口后很容易引起误读，如果在邻里之间动辄拿起法律武器的话，那么乡土社会的秩序就会换个面目了。

在乡土社会，人们之间的交往的最大一个特点是持久性。人们之间的关系是一种邻里的、熟人之间的关系，这是一个基本的社会事实，也是认识和理解乡土社会法律现象的一个逻辑前提。规范乡民们之间交往的基本要素是面子、关系和人情。如果把这些要素抛弃，乡民打官司的心理障碍就消除了，本文的论述也就失去了立足点；反之，乡民们之所以不愿意打官司，就是因为打了官司就丢了人情，官司打到法院，就意味着撕破脸皮。电影中的冯法官之所以摔坛子、花钱买猪仔，就是为了及时调停、化解当事人之间的矛盾和纠纷。如果纯粹的按照法律的规定判案，案件可能很简单，但是，造成的后果却会很复杂。如“猪拱罐罐山”一案，按照法律的规定，即按照阿洛的观点，这个问题极其简单，法庭根本没有必要受理，遑论解决了。但是，在冯法官看来：一个“罐罐山”后面有一大堆的“后人”，这些人的祖坟被人掘了，他们在村民中就失去了脸面，所以可能会引起群殴。在阿洛的婚事中，冯法官送了姚葛一头猪仔，给了他“好大的面子”，所以他就不去计较女婿的小气了。按照“法律”，这些问题根本不成为问题。那么法律的这种高姿态从何而来？

“法律”是个典型的“大词”。什么是法律？在乡土社会中，对乡土风俗造成冲击的法律是什么？如果从法律的运行角度观察法律，可以有三个视角：立法的层面、司法的层面和守法的层面。很显然，影片中的阿洛更多的是从司法的角度来看待法律，也就是如何适用法律，如何在纠纷的处理过程中运用法律。从法律知识的掌握程度看，电影中的角色乃至现实中的人，可以分为两类：法律职业者和普通人，后者中的一些人被称为法盲。毫无疑问，山民们属于后者，而正是普通人，才是“送法下乡”或者“普法”的对象。在现实中，他们对法律的态度可能决定法律在乡土社会的命运。也就是说，从守法的角度而言，乡民是法律的主体，法律对乡民的规范就表现为乡民对法律的运用。如果把法律分为私法、行政管理法和刑法，在后两个领域，乡民们几乎没有选择的余地，因为后两者规范的不是乡民之间的交往；而在多数私法领域，才是民间习惯法与国家法冲突激烈的地方，正是在这个领域，乡民们有较大的选择余地。从守法的角度，如果把论题局限在私法领域，乡民们在某种程度上可以选择自己的行为规范。整天教法律的法学院的教师在日常的交往关系中，都不一定完全按照法律行事，更不要说熟人社会中的农民。从《马背上的法庭》中，我们可以看到，山民们根本没有按照“法律”本身的要求来操作。“乡约宰羊”中的“乡约”就是个例子，姚葛对女儿婚姻的干涉也是个例子，摩梭人对盗马贼的处理方式又是一个例子。如果这些例子不够真实、普遍，那么现实中发生的乡规民约对“出嫁女”的法律权利的侵犯，则具有很大的说明力。当然，笔者不是在替这些“民间法”辩护，而仅仅是在描述这些民间的真正的行为规范。

抛开电影，就笔者的经验观察而言，在我的家乡胶东半岛，村民们还是按照自己的习惯从事民事领域的活动。我的家乡正处于快速的城市化过程中，具有标本意义。农村中房屋买卖，是国家法律所不提倡的，但在现实中却大量发生。作为农民，房屋是主要的财产，所以，买卖房屋就是件大事。从交易的角度来看，交易的双方一般都会订立一个书面的“契约”，从这一点，似乎可以看出一定的“法律意识”。实际上，这种契约仅仅是证明了交易的存在，双方的、具有法律意义的行为也就到此为止。如果他们真正理解并且按照法律的要求去操作，下一个步骤就是办理“过户登记”。然而，就笔者所知，截至到2003年，没有一例交易完成了这个步骤。（2003年以后，其中的多数交易发生纠纷，已经没有办理过户的可能。）因为，办理过户登记需要缴纳一定的费用，所以，交易双方都避免了这个“麻烦”。这种房屋交易形式，在胶东半岛的农村是很普遍的，但这种做法明显与法律规定相悖。按照交易习惯，双方在收付款以后，房屋的权利就发生了转移，如果不发生特殊情况，双方一般不会反悔。但是，由于法律的存在，由于法律规定了不同的产权转移规范，使得交易双方具有了日后反悔的可能性。

那么，法律在此处扮演了一个什么角色？从司法的角度看，法律是正义的代名词；从乡民的角度看，法律在某些时候却是纠纷的起因；因为法律优于习惯，当习惯与法律规定不一致时，交往的双方就会因此产生矛盾。回到电影中，观众也可以发现类似的现象。姚葛宰羊这个案例中，如果双方当事人都是同一个寨子的，那么他们按照习惯通过的、对于全体村民一体适用的“村民公约”，应当是公平适应的；从长时间来看，对任何人都是平等的。但是，法律却否定了村民公约有关条款的效力。发达而细致的法律规则，只是提供给人们一种交往规范，但在私法领域中，当事人可以通过意思表示放弃某种法律权利。从契约的角度来看，姚葛对“羊子”的处理方式是事先约定的，经过对方当事人事先同意（条件是，对方也是同村人）。如何理解“村规民约不得与法律法规相抵触”？在私法领域，尤其民事领域是自治的领域，相关的法律从性质上讲也是“任意性规范”，是可选择的。对于财产的处理，尤其涉及处理动产的法律规范多数都是“任意性规范”。 姚葛宰掉吃其庄稼的“羊子”是一种侵权行为，而村民们经过投票事先“同意”放弃了对于此种侵权的赔偿请求权。这种根据“习俗”的做法到底在多大程度上“违法”，违了哪个“法”，需要认真分析和论证。不能凭借自己的先入之见一概而论。

而姚葛的邻里关系却因为“违法”而受到考验。那么，什么样的邻居才是好邻居？最明了的答案之一便是：打了官司的邻居可能反目成仇。如果在姚葛的案子中，法律承认“习俗”的效力，那么，邻居的异议就会减少到最低。当然，有人立即会反对说，如果人们都能够“按照”法律规范自己的行为，乡土社会的纠纷也会减低到最低点。这就是所谓的行为标准问题。但是，从人们对法律的熟悉程度而言，有几个人会“按照”法律规定去行动？谁没事的时候就去学习法律，以至于把法律融入生活、成为生活的自然指南？恐怕法学院的学生们也很难做到。如果不产生纠纷，谁会想到法律？在民事领域，依据习惯是最自然的。最关键的问题是能否在法律中确认某些风俗的合法性和法律地位，使风俗成为法律的一个有机部分，这样在实际上也就消除了民俗与法律之间的紧张对立。例如，在“猪拱罐罐山”这样的案件中，承认民间禁忌的合法性。这样，流动的法庭在处理案件的时候就会有更大的灵活性。民间法在司法中的积极作用就会通过法官的判决显现出来。同时，如果邻居中的遵循的行为规范与法律规范一致了，那么纠纷的解决也就会很顺利。

把邻居间的和谐作为民事法律的目的似乎有太强的功利主义色彩，但是，这是乡土社会的特性产生的乡土社会的独特诉求。乡土社会的人们之间的交往，也是个博弈的过程，通过习俗的规范，照样能够产生良好的秩序。

五、结语：冯法官之死的符号意义

电影中最令人捉摸不透的是那个结尾：冯法官坠入悬崖，以身殉职。这也许是中国电影人的一个思维定势：法官不死不足以彰显其人格的伟大，只有死亡才能令其人格得到升华。影视中的政治意义不是本文的重点，本文关注的是：即使冯法官不意外死亡，他也很快就会退休，其手中的接力棒就会传递到年轻的法官们如阿洛手中。随之就会就会产生一个问题：像冯法官这样的老一辈的、对民间习惯法了如指掌的、在很大程度上接受习惯法因而可以视为民族习惯法载体的法官们离职之后，民族习惯法面临国家法律的冲击，其命运会是什么样子？因为法官才是法律和习惯法的阐释者和适用者，如果法官基于自己的教育背景而形成的“前见”，在司法过程中排斥民族习惯法，无疑会产生两个后果：一是民族习惯法在司法过程中失去合法性、正当性——在冯法官那里，民族习惯法具有充分的正当性，而在阿洛那里，则恰好相反——因此，失去适用的可能性，从而逐步退出司法领域；二是，像阿洛一样的年轻法官在司法实践中逐步地认识到民族习惯法对乡民的价值，从而逐步接受民族习惯法作为裁判的依据。这样，民族习惯与法律之间的冲突就会有一个缓冲的机制。

但是，有一个更进一步的问题是，即便阿洛这样的年轻法官认可民族习惯，较之冯法官（老一辈法官）而言，对民族习惯的接受也有一个过滤和淡化的过程。因为作为新任法官的一个必备前提是，接受国家统一的法律教育。如此一来，认可民族习惯的法官逐渐离职，而新任的法官接受和认可民族习惯却需要一个缓慢过程；很显然，如果民族习惯在整个法律体系中得不到自身应有的位置，那么，若干年之后，在作为国家司法代表的法官那里，民族习惯法将会失去立足的根基。时间这个人才淘汰机制对民间习惯法而言是不公平的，也就是在时间的流逝中，民族习惯法的最重要的意义阐释者——那些认可和接受民族习惯法的法官们——慢慢地被淘汰掉了。这也许才是冯法官之死对于民族习惯法变迁的符号意义所在。