从比较法、法社会学到比较法社会学

2009-06-27 16:22:47 作者：朱景文 来源：http://www.njpf.gov.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

     摆在读者面前的这本书，是多个研究项目的共同成果，也是近年来我的学术思想转变过程的记录。　

一　
　 1996年当我向国家社会科学基金申请《比较法社会学：框架和方法》这一项目时，我的基本思路是：“是否能通过某些法律指标来衡量不同国家法律制度的发达程度。如果能，通过哪些法律指标，这些指标之间的关系如何。”大家知道，在经济学中经常使用一系列的经济指标，如人均国民经济产值，人均消耗石油的数量，居住在城市的人口占总人口的百分比等来衡量和比较不同国家的经济发达程度、工业化水平和都市化程度。在法学研究中，比如我们在衡量和比较不同国家的立法、司法、法律职业、法学教育的状态时是否也可以建立一个指标体系，判断法制的发展程度。　
　 1996年我参见了由郑杭生教授主持的《中国人民大学社会发展报告》（注：郑杭生（主编）：《中国人民大学社会发展报告(1994-1995)》，北京：中国人民大学出版社1996年版。）的项目，由我来主持和设计法制部分的框架。报告的主编有一个要求，所有的部分都要建立一个自己的指标体系。包括在《社会发展报告》中的其他部分如教育、科技、人口、社会问题等，以及同时编写的另一个报告《中国人民大学经济研究报告》（注：袁宝华、黄达（主编）：《中国人民大学经济研究报告》，北京：中国人民大学出版社1995年版。）的各部分，已经形成了固有的指标体系。但是法学的情况却不同，在国内从来没有人从事过这类建立法律指标体系的工作。这可能是由于法学的固有的研究方法是规范研究，而不是社会科学所具有的经验研究的缘故。在法学领域，无论是宪法、刑法、民法、行政法、诉讼法，人们进行研究的基本方法是规范分析，按照一个固定的模式，如刑法中的犯罪构成，民法中的合同的要件，解析规范的结构，把案件的具体情况和规范的结构分析挂钩，把某一行为放到法律规范的框架中进行分析。如果我们按照这样一个框架建立法律指标体系，这将是一个规范性的体系，即以合法性为标准的体系，判断是否违法以有关的法律为标准，判断行政法规、地方法规的合法性以宪法、法律为标准。实际上，凯尔森的体系就是这类体系。而社会科学上所要建立的指标体系则是一种量的数据，用来作为判断某一社会现象状况的指数，能判断出所研究的客体正处在何处，正在向何处去，以及评价某项专门计划及其后果。社会指标在再现社会现象时，不能是一般化的、含混不清的，而必须是具体的、明确的、可以度量、计算、比较的数字、数据、符号。把这样一种方法运用到法学中，显然是法学固有的规范性研究方法所不能胜任的。比如，我们现在所提出的“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标，按照社会科学的研究方法，就需要研究建立一个什么样的指标体系，在立法、司法、法律职业、法学教育等各个方面达到一个什么样的水平才算是建立“社会主义法治国家”，我们现在处在什么水平上，其他国家又处在什么水平上。显然，这样的研究靠规范的分析是不行的，它必须建立在掌握大量的经验数据的基础上，包括历史的、现实的、国外的、国内的。同时，法律作为整个社会系统的一个组成部分，它的运作离不开社会的经济、政治、文化的发展水平。法制的发展水平必然受到它们的制约。这样，在评价一个国家法制的发达程度时，与其他国家的比较固然是重要的，但是更应该看法制的发展是否适合社会经济、政治和文化的发展状况。这就给我们提出了另一个问题：在一定的经济发达程度上，什么是与它相适应的法制发展水平，在二者之间是否存在一定的可以计量或描述的关系。在《社会发展研究报告》中，按照这样一个思路，我试着建立一个评价我国法制发展状况的指标体系。　
　 但是，建立法律指标体系的一个必要的前提是必须有充分的资料。比如说要反映司法的发展，每年各种审判案件的统计数字必须齐备，要反映律师的发展，每年的律师的数量、律师的文化程度、年龄、性别、文化构成等资料也要全面。这在国内的统计中就很难做到。许多统计数字，有些年份有，有些年份又没有。而且，涉及到不同时期、不同国家的比较时，还要保证可比性。比如在刑事案件中，究竟什么是犯罪，收案的标准是什么，犯罪率是根据什么来统计的，在不同时期、在各国并没有统一的标准，因此如果不注意统计标准的差别，只是一味的比较一些同名称的数字的变化，往往什么问题也说明不了。1995年我到日本访问时，完全被它们的资料的保存和整理工作所感动。自从明治维新以来，各种各样的司法统计资料那样完好的保存下来，研究者对这些原始资料所做的那样好的整理，各种指标变化的统计表格、发展曲线简直应有尽有。由此我想到，韦伯把资料的保管作为科层制形式合理性的一个主要的特征，作为具有可计算性、可预测性的经济发展的必要的前提，不是没有道理的。如果没有这些必要的统计资料，决策只凭长官的一时冲动和任性，这样的社会必然是充满偶然性、任意性，而缺乏可预测性、可计算性。　
　 总之，在当时申请这个项目时，我的目的是“试图把有着不同社会经济文化背景的国家或地区的法律制度放在一个框架中，通过某些法律指标评价它们在一定时期所达到的水平。”　 

 二　
　 1996-1997年我正是带着这样一个目的到美国的。这次我是作为富布赖特项目的访问教授到威斯康星大学法学研究所。威斯康星大学法学研究所是美国法社会学研究的中心，美国当代一批蜚声国际的法社会学界的精英都出自这里，象弗里德曼(L.Friedman)、马考利(S.Macaulay)、楚贝克(D.Trubek)、格兰特(M.Galanter)、塞德曼(B.Seidman)、基特尔(R.Kidder)等等。选择威斯康星大学，一是由于楚贝克，威斯康星大学法学研究所的前任所长、国际研究中心的主任在此工作。他曾经从法律与社会研究走向批判法律研究。而我在到美国之前一直在从事一个有关批判法律研究的项目，他给了我很大的帮助，他的宽广的思路、深邃的思想至今都令我钦佩。另一个是由于格兰特，威斯康星大学法学研究所的现任所长，多年来他一直从事民事诉讼方面的法社会学研究，1995年他访问人民大学时，给我带去了近年来他写的一系列法社会学的论文，其中许多涉及到我最关心的如何用一系列法律指标研究法律发展趋势的问题，他关于北大西洋国家法制发展“越来越多的法律、越来越多的诉讼、越来越多的律师、越来越多的法律消费”的描述，着实坚定了我的研究思路。但说实在话，在威斯康星大学期间对我的学术思想影响最大的是马考利的法社会学课，是他与弗里德曼等人合编的那本《法律与社会：法的社会研究读物》（注：Stewart Macaulay,Lawrence M.Friedman & John Stookey, Law & Society:Readings on the Social Study of Law,New York:W.W.Norton Company,1995.）。马考利曾任美国法律与社会协会的主席，早在60年代就以一篇《商业中的非合同关系：一个初步的研究》的论文而成名，为人谦和，充满长者的智慧。许多与他有接触的人无不留下美好的印象。特别令我难以忘记的是，在上课期间我和他通过email的方式就一系列法社会学问题进行的讨论，这些通信前后共有18封，涉及法的概念、法社会学和比较法社会学的方法论、法律、自由裁量和交易的关系、服从法律的原因、全球化、法治与关系、法律的正规化与非正规化、法律现代化的评价等一系列问题。（注：参见朱景文、马考利：《关于比较法社会学的对话》，《比较法研究》1998年第1期。）我向他谈到中国的情况，他向我介绍了美国人的看法和各种不同的理论解释。其中涉及到我对比较法社会学项目设计的是这样一次通信。我向他提出了两个问题：一是用经验研究的方法进行比较法社会学研究的可行性；二是对依据法律指标研究的评价。　
　 对于第一个问题，他提出，比较法社会学不能单凭理论，而忽视经验研究。就经验研究而言，由于掌握材料的有限性，即使象美国这样法社会学研究已经开展30年的国家，研究的范围也仅仅限于美国、英国以及大陆欧洲的少数国家。而且，就现有材料而言，一国的学者感到有兴趣的问题，另一些国家的学者不一定感兴趣。因此，在现有情况下，由于有太多的东西不知道，不可能做完善的比较法社会学研究。但是，就现有的材料，完全可以写一种临时性的比较法社会学。其他国家的这方面的已知的材料足以对现有的理论提出真正的挑战。这就是他的“临时性的比较法社会学”的主张。也就是说，在现有的研究状况下，不可能进行完善的、包罗所有国家、所有问题的比较法社会学，只能就现在掌握的问题，在了解情况的国家进行经验的比较法社会学的研究。　
　 对于第二个问题，对依据法律指标研究的评价，马考利似乎更持否定的态度。在美国法社会学界，马考利以“不喜欢数字”而著称。他说，他对社会指标有疑问，因为他非常不信任它们。其理由是，无论是官方的指标，还是学者的指标，都是有缺陷的。老百姓有理由隐藏真实的事实，而官方出于自身利益的考虑有理由把统计编造的好看。他给我举了一个美国的例子：警察部门需要足够的犯罪数字，这样他们就能够向上级提出他们所面临的现实问题，从而要求更多的预算。但是他们又不能把犯罪数字编造的太多，以至于上级认为他们不能胜任自己的工作。当我回过头来想中国的问题时，我们前些年“浮夸风”，吃虚假数字的亏还少吗？近年来，一些地区为了显示各种各样的政绩，适应各种各样的“一票否决制”，上面要什么样的数字，下面就能给你什么样的数字。面对这样得来的数字，谁还敢把它们作为一项严肃研究的根据呢？但是，马考利也不是完全否定指标的作用。他认为，正常的、小心的、合理的收集的统计资料能够具有参考价值，它应该促进研究，而不应该作为决策的根据。这样的建议，无疑是经过深思熟虑的。　
　 马考利的这些意见，使我陷入了沉思。我原来对于比较法社会学的设想是建立在法律指标体系的基础上，试图把各个国家的法律制度放在一个框架中，用这个法律指标体系去衡量它们所达到的水平。而马考利的意见是，第一，各国的材料不完善，因此在现阶段不可能建立一个包括所有国家的比较法社会学，只可能是一种临时性的比较法社会学；第二，根据各种统计数字所建立的法律指标不可靠，不能作为研究的根据。这不是意味着我原来的设想要全部泡汤了吗！　
　 马考利的意见使我思考了好久。　
　 关于法律指标的有限性，也许这只是马考利的一家之言，我这样想。因为美国法学界毕竟还有那么多人以这种或那种方式运用法律指标进行研究。最明显的就是80年代末阿贝尔和刘易斯主持的、有12个国家的法学家参加的那个大型的国际合作项目《社会中的律师》（三卷本）（注：R.Abel & P.Lewis(ed.),Lawyers in Society,vol.1,Common Law World,Berkeley:University of Califomia Press,1988;Lawyers in Society,vol.2,Civil Law World,Berkeley:University of Califomia Press,1988;Lawyers in Society,vol.3,Comparative Theories,University of Califomia Press,1989.），其中运用了各国提供的大量的统计数字，没有这些指标，这个研究根本是不可能的。当然，马考利的意见是值得充分注意的。但是，正像法律指标的方法难免具有主观性、虚假性，其他任何一种社会科学的经验研究方法，调查、实验、观察也都不能完全避免主观性和虚假性。一个好的研究者就在于运用某种技术尽量的避免研究中可能带有的这样或那样的缺陷。这正象量子物理学中所说的“测不准原理”一样，研究对象的客观性受到研究工具的限制，但是科学家们正是在通过一次又一次的努力，改进研究的工具，使其尽量的不干扰研究的对象，从而达到尽可能的客观、真实。对于社会科学的研究者来说，问题的复杂性在于研究的对象和研究者个人的价值观念、利益的影响。因此，在运用任何一种研究方法时，都必须保持清醒的头脑，了解它的长处和局限。　
　 关于临时性的比较法社会学，在我们没有世界各国的充分的经验材料的基础上，建立一种能把各种不同经济、文化、政治背景的国家的法律体系包括在内的框架确实有些冒失了。正象马考利说的，我们有太多的事情不知道，所以我们不能做完善的研究。在现阶段，确实应该把研究建立在我们已经了解情况的问题上。但是，由此我又想到了比较法研究中关于比较法研究对象的一个有争论的问题。一些比较法学家认为，比较法的研究对象是对不同国家的法律制度的比较。而另外一些比较法学家认为，单纯的比较并不是比较法学的研究对象。如果两个或两个以上的法律体系在历史上或现实中没有实际的联系，把它们放到一起，比较它们的相同点和不同点，这样一种比较是任意的，没有任何科学性可言。（注：参见　Alan Watson,Legal Transplants:An Approach to Comparative Law,University Press of Virginia,1974,pp.1-9.）这里我无意指责马考利关于临时性的比较法社会学的主张，而且在本书的第二篇实际上都是在进行这种临时性的比较法社会学研究。但是，这种研究也只是把不同国家的法律社会学的经验材料放到一起，比较它们的异同，如果它们之间缺乏历史的或现实的联系，这种临时性的比较法社会学有科学的根据吗？如果说要建立比较法学必须找到把不同法律体系联系起来的实际的法律纽带，那么要建立比较法社会学关键在于找到不同法律体系联系的实际的社会－法律纽带。

　 
 三　
　 这个把不同法律体系联系起来的法律纽带和社会－法律纽带是什么呢？　
　 在比较法学建立的初期，曾经有的学者认为，比较法的目的就是建立“文明人类的共同法”、“世界法”。但他们所谓的“文明社会”只不过是白人社会、欧美社会的代名词，第三世界国家根本不配称为“文明社会”，而是“野蛮社会”。第三世界国家法律制度长期被排斥在比较法的研究范围之外。后来，有的比较法学家提出，比较法必须建立在不同法律体系之间的实际的联系的基础上，没有实际的联系，不同法律制度的比较就是任意的。在这种意义上，比较法是研究法律移植的。当时，法律移植的研究主要集中在历史领域，西方两大法系是如何把自己的法律制度移植到它们的势力范围内。实际上，它们都伴随着不同形式的殖民扩张。世界法律地图的后面是一幅世界政治、经济、文化历史的地图。然而，在当代世界法律体系之间的联系的性质毕竟不同于殖民时代，也不同于世界分成相互对立的两大阵营的冷战时期。全球化已经成为影响世界经济、政治、文化、法律领域的变化的一个重要因素。　
　 全球化是我在威斯康星研究期间获得收获的重要领域。　
　 马考利虽然提出在现有研究状况的基础上，只能建立一种临时性的比较法社会学，但他充分看到了全球化对于建立一种全球范围的比较法社会学的意义。在他与弗里德曼、斯图基合编的《法律与社会》一书中，他们指出，“目前还没有多少研究是用经验的、社会科学的方法比较不同的法律制度或它们的组成部分。这样做绝非易事，因为，存在着理论和实践的障碍。但是在一个全球交往的时代，即一个全球经济时代，世界的法律制度越来越多的相互联系在一起。这一趋势可能继续下去。因而，法律和法律研究也可能变得较少地方性。法的社会研究也是如此。”（注：Macaulay & others,Ibid,at 10.）　
　 楚贝克是较早投入这个领域研究的学者之一。近年来他发表的一系列论文都涉及到全球化问题。他提出全球化对法律领域起码提出了三个挑战：　
　 (1)当一个国家的即定的模式受到国家之外的（地区的或全球的）经济、政治机会和力量的刺激和新创造的市场的影响和挑战时，是什么力量推动一个国家法律制度内部的运动？　
　 (2)国际影响和机会所创造的新逻辑怎样影响国家法律领域的运作，而这一领域的性质又如何影响“国际化”的性质和程度？　
　 (3)当律师的活动超越“国家领域”而进入全球关系和跨国领域时，他们如何对待，他们采取什么策略？（注：David M.Trubek,Yves Dezalay,Ruth Buchanan,John R. Davis,(1994),"Global Restructuring and the Law:Studies of the Intemationalization of Legal Fields and the Creation of Transnational Arenas",Vol.44,2 Case Westem Reserve Law Review,pp.407-498.）　
　 也就是说，随着全球化的进程，我们观察影响一个国家的法律变革的力量时，再也不能仅仅局限于国内的社会经济、政治的力量，而必须具有全球的观点，必须与国外的、地区的和国际的力量相联系。　
　 桑托斯的《走向新常识：范式转变中的法律、科学和政治》（注：Boaventura de Sousa Santos,Toward A New Common Sense,New York:Routledge,1995.）是一篇构思更加宏伟的著作。他认为，对法律领域的分析存在于三个时空：一个是主权国家、一个是亚国家即地方，一个是超国家即跨国领域。在他看来，自从16世纪欧洲列强签定《威斯特伐利亚合约》以来，一方面国家取得了对封建领主的胜利，另一方面以领土为基础的国家主权观念成为国际政治的核心原则，这样以国家为中心的法律秩序就取得了对亚国家和超国家领域的霸权。但是，亚国家和超国家的秩序始终存在。20世纪60年代以来，一个明显的趋势就是超国家领域法律秩序的发展，与此同时，出现了主权国家把原来属于自己主权范围内的领域一步一步地向超国家领域的转移，跨国公司的兴起则标志着私的秩序向国家主权的挑战。读者不难发现，实际上，本书的基本框架，法制化、本土化和全球化，就是来自桑托斯关于主权国家、亚国家和超国家三个时空的构想。　
　 全球化研究中第三世界与发达国家的关系是其中的一个突出问题。威斯康星大学是美国60年代法律与发展运动的发源地，楚贝克、格兰特、马考利、弗里德曼、塞德曼等都曾经作为富布赖特学者被派到拉丁美洲、亚洲和非洲国家，作为“和平队”的成员帮助那里的法律改革。特别值得一提的是楚贝克和格兰特是最早对法律与发展运动提出质疑的美国学者，1974年他们发表《异化中的学者：对美国法律与发展研究危机的某些反应》（注：D.Trubek & M.Galanter,Scholars in Self-Estrangement:Some Reflections on the Crisis in Law and Development Studies in the United States,14 Wisconsin Law Review 1062(1974).）一文成为对法律与发展运动批判的先声，后来有的人把60年代的法律与发展运动看作是“法律帝国主义”。在威斯康星研究期间，我选择了索姆(Joseph R.Thome)教授的“拉丁美洲的法律与社会变迁”的课程，他多年从事拉丁美洲法律研究，充满正义感，当我问他怎么看待90年代以来国际货币基金组织和世界银行发起的新一轮的对第三世界国家的法律改革的援助时，他毫不犹豫地说：“当然是法律帝国主义的继续！”他的课给我提供了大量的拉丁美洲国家法律改革的资料，大大开阔了我的眼界。美国教授们的这些法律帝国主义的指责也使我对近年来中国所接受的西方的法律援助陷入了思考。说实话，自己以及现在活跃于国内法学界的许多同仁都是这些援助的受益者，但是从世界体系的角度，如何分析这个问题呢？不管怎么说，我想学者是有自己的独立性的，不能把学者的态度和政府的立场看作是一回事。否则你也不可能解释这些美国教授的反思。在一次会上，我亲眼看到楚贝克与国际货币基金组织的代表争得面红耳赤，一次又一次地大声说：“"Law and Development did die!"（法律与发展运动的确死了！）　
　 1997年从美国回国后，我发表了《关于法律与全球化的几个问题》，引起学界注意。作为一个多年来从事法理学研究的人，我深切地意识到这一问题的重要性，也深感这一问题的突破的理论意义。但是，另一方面，我也深深地感到自己知识的贫乏。这种贫乏表现在我原有的国际公法、国际经济法知识的不足，对于世贸组织、欧盟、跨国公司、非政府组织等一系列的新现象的法律问题知之甚少，对于在这些领域中特别是在实践中出现的一些新的现象不了解，它们与传统的主权观念、法律观念的差别没有深入的研究；这种贫乏还表现在对于作为法律全球化现象的主要依赖物和伴生物的经济全球化的原由、历史，他们的理论形态，在各个领域的具体表现缺乏系统训练，一知半解；这种贫乏不仅表现在书本知识上，还表现在对现实的把握上，对于法律规定与实际生活的差距，书本上的法与实际生活中的法之间的差别更不了解，对于全球化已经和将要给我国各个领域带来的影响缺乏系统的知识。在国内一次法理学研讨会上，我有感而发：“国外许多搞学问的人现在都具有双学位，这不是偶然的。我想，未来中国法学界的领军人物一定应是跨学科的人才。这不仅仅是个人的兴趣问题，而是时代的要求。”（注：朱景文：《关于“法理学向何处去”讨论的一点看法》，《法学》2000年第3期。）　
　 1999年我有幸申请到欧盟项目，到荷兰莱顿大学欧洲研究所从事“欧盟法与成员国法关系”的研究。欧盟法作为法律地区化的一个样板，对于法律全球化的研究具有重要的意义，因为它提供了一个如何在一个地区范围内对贸易自由化和经济一体化实现法律调整的范式。欧盟法研究使我对欧盟法与成员国法的关系具体化了，成员国法之间的协调很少采取在欧盟层次上制定新法律的形式，而更多的采取相互承认国家标准和最低限度的协调即在欧盟层次上制定最低限度的规则，而允许成员国制定更高标准的规则的形式。这表明即使象欧盟那样有着较高的一体化程度的共同体，主权国家仍然起着重要的作用。在全球化时代，研究国家主权形式的变化，研究主权国家与各种各样的经济共同体之间的联系的性质和机制，是法律全球化研究中的一个既具有理论意义又具有现实意义的重要问题。（注：朱景文：《欧盟法性质的法理学思考——欧盟法与成员国法之间关系的理论与实践及对法律全球化的意义》，《人大法律评论》2000年第1卷，第192-211页。）

　
四　
　 上面叙述的思想转变可以简单的概括为：　
　 法律指标的比较法社会学——临时性的比较法社会学——全球化的比较法社会学。　
　 但是，它们之间并不是一个否定另一个，在现有的条件下，由于掌握材料的限制，每一种形态的发展其实都是很不完善的：我们缺乏各个国家充分的数据，不可能建立起一个能把各种不同经济、政治、文化背景的国家放到一个框架中的法律指标体系，本书所涉及的数据主要集中在中国、美国、英国、德国、法国、日本；我们缺乏足够的经验的材料，比较各国的社会－法律的实践，本书所涉及的经验材料主要集中在中国和美国，对其他国家只是零星汇集；我们缺乏对全球化各种不同领域的深入探讨，本书所研究的领域也只限于中国的法律改革、发达国家对第三世界法律改革的援助、世贸组织、欧盟等少数几个问题，对于全球化研究中的其他问题，如环境保护、移民、非政府组织、劳动标准、食品卫生标准、人权等都没有涉及。因此，比较法社会学的各个形态之间与其说是互相否定的关系，不如说是互补的关系。　
　 本书的基本结构由三篇组成，即法制化、本土化和全球化。
　 第一篇法制化，基本上是传统的比较法学的内容，加入若干法律指标进行比较和评价，其研究的中心是民族国家的法律体系；基本的框架是传统的世界法律体系的分类，大陆法系、普通法系、社会主义法律体系和第三世界国家的法律体系；基本内容包括法的结构、法律渊源、法的适用和法律职业的比较研究。　
　 第二篇本土化，基本上是马考利所说的“临时性的比较法社会学”，其研究中心是受到社会的经济、政治和文化环境制约的法；基本的框架是法社会学的法律－社会，书本上的法－行动中的法；基本内容包括行动中的法：法律、自由裁量与交易，社会对法律的作用和法律对社会的作用。　
　 第三篇全球化，基本上是全球化意义上的比较法，其研究中心是全球化背景下的各国法律体系之间的关系，基本框架是国家主权与全球化的关系，基本内容涉及法律全球化的两种不同的形式，国内法的国际化和国际法的国内化，包括全球化与中国法制的回应，发达国家援助第三世界法律改革研究、世贸组织研究和欧盟法研究。　
　 最后，借此机会，我还要说明：由于自己学术思想的上述转变，一方面使原来的课题设计一变再变，许多原来设想的东西不得不抛弃，许多原来没有设计的问题被考虑进去。我已经不好意思再去请原来课题组的成员和我一起完成我这个不断变化的课题了。只好自己独立承担。我向原课题组的成员表示歉意。同时，我也要感谢我的博士和硕士研究生们。程虎、胡水君、童佶清、王宝军对完成该项目所做的工作。