社会转型中的人民调解制度　——以上海市长宁区人民调解组织改革的经验为视点

当前，我国正处在一个社会转型期，在这一过程中，社会的各种矛盾和问题，往往首先表现为复杂而频发的纠纷。面对这种形势，近年来，包括法院、司法行政机关、地方政府在内的各有关机构组织，正在致力于通过分工与协调建构一个多元化的纠纷解决机制，以实现社会治安综合治理，促进和保障社会的稳定和健康发展、建立良好的法治秩序。[1]人民调解制度作为其中极为关键的环节，在社会转型期同样遇到许多新问题和挑战，如何对其进行改革完善，更好地发挥其特有的功能，一直是人民调解组织和司法行政机关、乃至各级政府面临的一个重要课题。2003年以来，上海市长宁区在这方面进行了一系列积极的尝试和探索，包括组织志愿者进社区进行法律服务或咨询，加强调解便民服务，建立司法信访窗口，聘请首席人民调解员，并尝试在基层法院设立人民调解窗口，等等。并逐步实现建立了居村委、街镇、区三级调解网络。其街镇一级的调委会组织以江苏街道“人民调解李琴工作室”、天山街道“人民调解工作事务所”和北新泾街道“疑难民间纠纷调处中心”为基本模式，其中江苏街道于2004年5月明确提出政府购买服务的思路，与“人民调解李琴工作室”签约，从而在解决人民调解制度改革、社区建设与纠纷解决和法律服务等问题的解决方面提供了一种具有建设性的思路。本文在有关资料和调研的基础上，[2]以这一改革实例为视点，进而在较宏观的视角上探讨我国社会转型期人民调解制度面临的问题和发展趋势。

一、人民调解制度及其基本功能

我国人民调解制度及其功能历来是中外研究者们非常关心和存在争议的问题。[3]根据1989年6月国务院颁布的《人民调解委员会组织条例》及其他相关法律法规，人民调解委员会被定位为调解民间纠纷的群众性组织，其调解属于一种民间性纠纷解决机制。从人民调解制度设立的初衷和实际承载的社会功能看，至少包括三个不可缺少的方面：
首先，社会治理和政治功能。人民调解依托于村居委会组织，具有群众性和自治性，属于社会治理系统的一个基本环节，这些基层组织完成进行社会自治功能的同时，还承担着重要的政治和行政以及意识形态功能，即对基层民众的组织、管理和教育（包括普法）等。可以说，在我国，人民调解是基于社会调整的需要而产生的一种不可或缺的社会治理手段。即使今后社会发展可能改变基层社会治理的方式，但只要地域性或社区组织存在，依托于基层社会组织的调解就必然有其存在的理由并承担着这方面的功能。
其次，传承文化、道德和社会组织功能。调解在解决纠纷是依据的规则不仅有法律与政策，更重要的则是大量依据公共道德、习俗、情理等社会规范，对这些规则的适用和依赖，实际上起着支撑东方“和为贵”及礼义伦常等传统价值观、维护公共道德和公共利益、培养社会凝聚力及健康的人际关系的社会力量，具有传承与维系传统文化、社会公共道德和社会联系的功能。在经历了文化大革命之后，传统文化在社会中的影响日益淡漠，今天法律至上的社会思潮也使人们更加依赖国家发的权威，而道德失范更成为当代社会的切肤之痛，然而，尽管调解在文化方面的功能似乎已经被淡忘或忽视，但是其潜在的深远意义决不应被否定或遗忘。随着近年来道德与共同体的重建，调解的这一功能对于未来的中国社区建设而言将是极其重要的。
最后，纠纷解决功能。相对于政治与文化方面的功能而言，纠纷解决是人民调解制度最为基本和重要的功能。无论是传统社会或现代法治社会，都会产生特定的纠纷解决需求，基于社会主体的价值观和偏好、纠纷解决途径的多样化、纠纷类型及其处理的特殊性等等因素，就必然需要一种多元化的纠纷解决机制，而调解作为一种具有平等、自愿、参与、自主选择和灵活便利经济的纠纷解决途径永远具有不可替代的魅力，在一个和谐、健康和法治的现代社会中，调解的价值则进一步得到了提升。[4]
实际上，上述三种功能是不可分割地存在于人民调解制度及其实践中的，其中社会治理和文化功能既依附于纠纷解决功能，又深刻地存在于具体的纠纷解决过程之外，即有利于增加社区的凝聚力及和谐度，预防和减少纠纷、降低纠纷的对抗程度、避免纠纷的升级，而这些功能又都是通过调解人员（组织）的日常工作和具体的纠纷解决实践体现和发挥出来的。此外，治理和文化功能主要是依托于社区或地域组织（包括乡土社会的村和现代的小区等形式）实现的，是通过属地管理实现属人管理的方式。而纠纷解决功能本身则并不必然依托于地域组织，在现代法治社会，调解作为一种基本方式或手段可能依托于多种组织形式或制度，既可以根据性质和主体的不同区分为司法、行政和民间调解；又可以根据纠纷的类型及特殊性分为不同的专门性解决机制，如劳动争议、环境纠纷、家事纠纷、交通事故纠纷、医疗纠纷等等。由此可见，人民调解既是一种重要和基础的纠纷解决机制，又并非是唯一的调解或纠纷解决形式，就其本质而言，属于一种以地域（社区）组织为依托的纠纷解决方式。

二、社会转型期与人民调解的发展及问题

人民调解制度经历了1980年代的鼎盛时期之后，90年代曾一度陷入了尴尬的停滞甚至倒退状态。其中最基本的原因是社会转型带来的一系列社会问题以及原有的机制难以适应新的调整需要而出现的机制陈旧，而社会观念对调解与法治的作用也存在一定的误区；同时也在很大程度上与当时的司法政策密切相关。进入新世纪之后，基于社会治安综合治理的总体需要和观念转变，调解面临的制度和观念障碍尽管仍未完全消除，但其地位和意义开始得到重视，进入了一个发展的新时期。2002年9月，司法部制定公布了《人民调解工作若干规定》，重申了人民调解的性质，并对人民调解委员会的工作范围、组织形式、调解行为和程序等做出了具体的规定。最高人民法院则通过了《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》，以司法解释的形式明确了人民调解协议的性质和效力。[5] 然而，面对社会转型带来的问题，人民调解制度本身仍需要进行一系列改革和重构，以便适应新的社会条件，发挥其社会功能。其中主要的问题和发展动向集中体现在以下几个方面：
首先，社会结构及纠纷解决需求的变化带来人民调解组织形式的演变。根据最初的制度设计，人民调解的组织形式是人民调解委员会，主要设在基层居民委员会和村民委员会等自治组织和各种“单位”中。然而，随着我国社会结构的变化，原有的地域或单位在解决纠纷方面的功能开始弱化。其原因主要包括：其一，由于纠纷的多发和复杂性，村居委会调解由于缺乏权力的依托和对国家法律规则的准确把握，自身的能力已经不适于处理这些纠纷。其二，诚信、道德等社会失范，使得基层的调解失去优势，这也是诉讼激增的直接原因。[6]基层调解最大的特点是利用地方资源，包括人际关系、公共道德、习惯和乡规民约等规则，以及特定的人际关系及环境等条件促成和解的氛围，一旦这些因素对当事人失去了约束力，基层调解自然会随之受到冷落。第三、社会凝聚力下降，共同体成员的自治能力较低，内部调整作用差。调解只有依靠当事人之间的规则认同或理性才能发挥生命力，而作为中立第三方的调解人则是社会自治的象征，在社会凝聚力和自治能力低下的地方或时期，当事人对共同体的依赖降低，地方权威的魅力和影响也就失去了作用，和解的达成及其履行会同样困难。
特别需要注意的是，目前我国社会自治程度较低，现代意义上的各种自治性组织（包括基层自治、行业自治、学校自治、业主自治等）仍处在培养和发展的过程中，其自治能力和自控能力相对较低，因此，社会在很大程度上更期待通过确定的法律规则和具有强制力的国家规制进行社会调整，对公力救济的需求远远大于社会自治性调整。社会对纠纷解决机构的基本要求是：权威性，解决纠纷依据的合法性，纠纷解决结果（调解书或裁决等）的效力，即国家的认可。正是在这种背景下，村居委会调解出现明显的功能弱化，在纠纷发生时，当事人更多地转向基层政府、行政机关和司法机关寻求救济和解决。适应这种需要，从城乡基层纠纷解决的实践开始，当地方政府行政处理机制受到司法机关的抵制后，司法行政或准司法性的纠纷解决机制就以“人民调解”或大司法调解的名义发展起来。[7]
适应这种发展的需要，司法部在2002年9月发布的《人民调解工作若干规定》中，对调解组织形式作出了新的规定：人民调解委员会可以采用下列形式设立：（1）农村村民委员会、城市（社区）居民委员会设立的人民调解委员会；（2）乡镇、街道设立的人民调解委员会；（3）企业事业单位根据需要设立的人民调解委员会；（4）根据需要设立的区域性、行业性的人民调解委员会。从而把各类调解都纳入到人民调解的范畴之中，而在实际的发展中，尽管村居委会的调委会基本上都已设立，组织机构和人员数量在统计中占据了绝对多数，但是其实际作用却相对较低，而乡镇一级乃至更高一级的调委会则开始发挥着越来越重要的作用。[8]由此，建立在自治组织上的村居委调解与更高级别的乡镇乃至区县级调解形成了一种多元化的格局，后者实际上具有行政或准司法调解的性质和特点，而这种多层级的人民调解网络本质上又都属于地域性的纠纷解决机制。这种情况说明，尽管市场经济的发展会带来所谓从熟人社会、乡土社会向陌生人社会或契约社会的过渡，导致以自治为基础的纠纷解决机制相对弱化；但是，地域性的社会组织仍然是我国社会治理的基本单元，而且在城市中，从“单位人”向“社会人”身份的转化，甚至促进了以居住地域为依托的社区建设得以发展；[9]由相对稳定的居民构成的新型社区及其相对应的行政区划，也仍然是调解组织的基础。另一方面，除纠纷解决之外，人民调解还承担着培养和维系社区共同体的凝聚力等社会功能，随着社会自治的逐步成熟，基层调解的作用仍有可能再度复兴，并成为社会健康发展的积极因素。
其次，适应纠纷解决需求的多元化需求，跨地域新型调解组织和市场化纠纷解决机制出现。随着市场经济的发展，单纯依托地域组织的纠纷解决机制已无法满足社会需求，当代社会需要根据纠纷的类型、行业管理及其自治的特点，建立多种类型化、行业性及专门性的纠纷解决机制。其中从主体上包括各类社会组织、行政或准司法机构；从纠纷类型上涉及劳动人事争议、消费者纠纷、家事纠纷、交通事故纠纷、医疗纠纷、建筑、房地产、物业管理、校园伤害纠纷、以及环境污染纠纷、各种产品责任纠纷等等；同时，针对特殊需要，例如，农村土地承包调整、土地征用、移民和城市拆迁等，建立临时性的专门纠纷解决机制也非常必要。适应这种需要，2002年9月司法部的规定已将人民调解的范围扩大到行业和消费者协会等领域。然而，行业性纠纷解决机制与传统的人民调解又具有不同的特点，主要是通过本行业的自治、行业标准和惯例进行纠纷解决处理，在管辖和功能、以及与主管部门的关系和程序衔接方面，与地域性的人民调解都存在一些重大的区别。例如，目前人民调解所调解的纠纷类型受到很大的限制，法人之间的纠纷原则上不属于人民调解的范围；而实际上，行业性调解最大的优势就在于可以解决行业内部及本行业与其他社会主体之间的纠纷，包括自然人和法人，而商事调解更是如此。此外，近年来，一些市场化或营利性的纠纷解决机构或中介服务性组织应运而生，其运作机制与公益性的人民调解也截然不同。各种多样化的纠纷解决机制完全可能交叉存在，形成互补。[10]然而，这些新的调解组织形式也对人民调解制度提出了许多急需解决的新问题。
第三，由民间性、行政性、司法性调解构成的多元化机制要求进行资源整合及合理配置。多元化纠纷解决机制的出现，从不同角度满足了不同的纠纷解决需求，使当事人有可能充分行使选择权，获得便利、经济和符合情理的纠纷解决和法律服务。然而，由于纠纷解决过程中市场、公益、国家治理、社会自治等多种元素的交叉，在许多地区纠纷解决及司法服务资源中出现了混乱，最典型的就是司法所一套人马、几块牌子的情况。由于国家和地方司法资源投入不足，使得基层人民法庭、司法所、法律服务所和律师的生存都必须依赖于从纠纷解决中获得收益或收回成本，因此在一定程度上甚至形成了争夺纠纷解决资源（案源）的恶性竞争。同时，由于纠纷解决资源的配置并不合理，基层司法机关、基层政府、有关行政机关之间（包括派出所）因经费、人力等方面的原因，在纠纷处理上相互推诿，调解组织和法律援助机构生存困难，法律服务机构之间竞争激烈，而地方的民众却并未从中获益，基层纠纷解决途径仍然不畅，上访仍然频繁，一些民间私力救济组织也应运而生。[11]因此，目前亟需重新整合配置纠纷解决及司法服务资源与市场，减少结束目前的无序状态。一方面，通过解决人民调解组织的生存与发展问题，为民众提供公益性的、免费的非诉讼纠纷解决渠道；另一方面，通过发展市场中介组织，使当事人获得便利的、多层次的法律服务。最终，形成司法、行政和民间性纠纷解决机构之间有序的衔接和互动机制。
最后，调解组织及人员的专业化（或职业化）问题成为提高调解权威的关键。人民调解制度原有的设计是依托于自治组织的，调解委员由选举产生，无论是专职或兼职调解委员一般都没有特殊专业要求，任期与本届自治组织相同。在基层实践中，调解委员往往由村居委会主任或其他成员兼任，调解效果则依其经验、口才、个人魅力或威信而迥然各异。由于地方精英作用的日益削弱，调解人员的素质也成为基层调解衰落的重要原因之一。为此，在健全加强人民调解工作中，由基层法院和司法行政机构培训、指导人民调解员就成为一项重要内容。然而，由于选举产生或临时任命的调解员经常发生流动或变动，培训几乎很难发生长久的效用，好的调解员则难以专职化。由于调解是一种与调解者个人经验、能力、知识（包括法律知识及其他必要的专门知识）乃至人格魅力密切相关实践活动，从纠纷解决的效果和效益角度，至少在乡镇和区县级的常设性制度化调解中，调解组织及人员的相对稳定或专业化就成为必然的要求，一些地区建立的首席调解员就是适应这一需求而产生的。这种要求在法律职业的细化分工中又增加了一种新的种类，但另一方面，乡镇或区县级的调解机构、人员往往又会与地方政府的司法所、科等形成人员的交叉。

三、长宁区人民调解制度改革的启示

上海市长宁区的经验是在特定的社会和时代背景下出现的。首先，法院的态度。作为经济发达的中心城市，上海市的司法机关已获得充分的财政支持和制度保障（相对的独立性），法院无需通过扩大诉讼追求生存和业绩，并对大量增长的诉讼及司法的界限与能力已有清醒的认识。同时，法院有较多机会接受当代世界较新的司法理念。因而，在司法实践中法院对调解的态度较早发生了转变，及时调整了司法政策，成为积极支持民间调解发展的重要力量。[12]其次，城市新型社区和社区服务的成熟化，使得社区凝聚力重新受到重视，新型人际关系开始形成，而政府对调解的积极鼓励推动则是这种社会发展战略中的一个重要环节。[13]第三，出现了一批具有丰富调解经验和能力，并热心公益的调解人员。他们活跃在各级调解组织，担任首席调解员或专职调解员，使调解机构形成了一定的影响和公信力。最后，当事人在纠纷解决中的理性程度开始提高，成本、效益、效果等已成为当事人选择纠纷解决方式的重要因素，因此，即使在法律服务非常发达，司法公正程度较高的条件下，调解仍然受到当事人的欢迎。毫无疑问，长宁区的经验目前未必在所有地区都可以立即实行，但是，上海在我国社会发展中又具有一定的典型性，在一定意义上甚至可以说，上海的今天预示着我国许多地区、特别是城市发展的明天。长宁区的经验的一些根本性的问题是具有普遍性的，从组织形式和功能上而言，与浙江省诸暨市枫桥镇的“枫桥经验”具有异曲同工的效果。
长宁区的经验对于当前调解制度的改革、乃至多元化纠纷解决机制的建构而言，主要意义在于：
首先，“人民调解工作专业化”。专业化的调解委员会主要建立在街镇一级，专门负责调处居村委会调解不了上交、以及跨地区、跨单位的民间纠纷。重点是解决调解队伍不稳定、调解干部不能胜任的问题。具体形式是以一批具有丰富调解经验的调解员为核心，配备一部分专职调解员，建立相对稳定的专职调解机构，其职责是：直接受理或接受居村调委会移交河街镇司法科交办的重大民间纠纷、群体纠纷和疑难纠纷；开展社区纠纷排摸，掌握社区内重大的不稳定因素及纠纷动态，对社区内带有倾向的矛盾、纠纷进行分析和预测，提出解决的办法、措施和建议；协助地区联合调委会开展联动调处，并负责对基层调解委员会调解员进行培训。这些措施目的是加强调解机构和人员的素质，实现“资源共享”（指调解的人才和人力资源）提高调解成功率和质量。其中“人民调解李琴工作室”是这一模式的代表。[14]
其次，建立三级调解网络。长宁区人民调解组织的建设已经形成了由居（村）调委会（全区共有182个）、街镇调委会（10个）和区联合调委会（1个）共同构成的三级调解网络，同时还设有行业调委会（1个）、市场调委会（3个）、物业调委会（3个）、企事业调委会（1个）。这些调解组织都直接受理调处当事人申请的纠纷调解，同时接受调处政府司法信访综合服务窗口和司法科受理的纠纷；加上便利安全的调解热线和服务窗口，就使调解形成覆盖整个地域的网络，成为当地居民熟悉并伸手可及的一种纠纷解决方式。这个网络在地域性组织中交叉存在着行业性、专业性调解组织，形成了一种纵横交错的格局，但原则上仍是针对区内居民的，因此，原有的人民调解的社会功能得以保留。由于调解组织拥有一批经验丰富的专职调解员，又吸收了许多法律志愿者，并有健全的组织形式，也就有条件和能力为区内居民提供一种质量较高且完全免费的纠纷解决服务，并成为司法服务的延伸。与此同时，规范的律师事务所则能够提供适应正规程序的市场化的法律服务。目前，该区的法律服务所已不复存在，当事人可以在免费的调解和诉讼程序之间选择纠纷解决方式。而且，人民调解与法院诉讼程序也形成了良好的衔接：不仅在诉前分流了大量纠纷，而且在进入法院之后，仍有设立在法院的人民调解窗口为其提供诉讼前调解的机会。甚至在判决后，调解在帮助当事人服判息诉、自觉执行等方面也能有所作为。据统计，2003年一年，全区调解民间纠纷5785起，涉及婚姻、恋爱、继承、赡养、住房、家庭、产权、公用、邻里、债务、 赔偿以及其他双方自愿用调解解决的各类纠纷。
第三，调解程序规范化与方式多样化。为了保证人民调解协议的效力，近年来，长宁区乃至上海市的人民调解都在不断强调依法调解和规范调解。但是，为了不使调解在过于正规化的操作中失去生命力和灵活性，李琴及其他专业调解组织和调解员在其调解实践中都特别重视情理法的结合，他们说：假如调解员只讲法律，不考虑当事人的情感，这样会使当事人“钻牛角尖”，纠纷调处也就走进死胡同。同样调解员只讲情理，不讲法律，这样的“情理”就没有根基，当事人也不会接受这样的“情理”。因此，调解员必须了解“高期望值”的成因，在“法”基础上的分析纠纷案情，分清责任和是非，然而着重讲情讲理。同时，对处于弱势地位的老年群体，调解通过直接介入（监督子女与老人签订赡养协议、或直接与老年人签订抚养遗赠协议并承担责任等）维护其权益，显示出比强制性的判决更直接的效果和优势。[15] 这说明，尽管制度化专业化的人民调解与传统的民间调解已经有了很大区别，但作为连接正式司法制度和民间社会生活之间的一条柔韧的纽带，其社会功能仍然没有丧失，成为基层纠纷解决机制和法律服务的一种新形式。

 最后，政府购买民间纠纷调解服务。江苏街道以政府购买服务的方式，与“人民调解李琴工作室”签订协议，每年出资12万元为辖区内居民购买专业化的民间纠纷调解服务，由其承担街道40%普通纠纷的调解且成功率达95%以上，疑难纠纷90%且成功率达80%以上。[16]尽管“购买”这一用语仍可以商榷，但政府购买的思路却无疑具有非常重要的意义，主要在于：其一，强调政府职能与民间调解之间性质的区分，避免政府或行政机关与民间社会组织功能的混同。其性质是政府通过资金投入对人民调解进行支持、扶助和利用，在不改变人民调解原有性质和运行方式的前提下，通过资金投入提供其生存发展的条件。这种方式不是直接用政府主持或者直接投资的方式，不同于通过财政拨款装备政府自身的机构和职能，也不是对国家司法资源的投入，而是通过出资“购买”，由政府资助扶持鼓励调解的积极作用与发展，从而为当事人提供便捷经济的纠纷解决方式，促进纠纷解决机制的多元化。同时使人民调解的民间性和社会性与政府的行政解决有了明确的区分，符合小政府大社会的治理原则。
其二，通过资金投入既维护了调解的生存和发展，又限制了其成为寻租营利机构的可能，减少各种法律服务机构之间（包括法院）争夺纠纷解决资源的无序竞争。近年来，经费问题几乎成为危及每一个纠纷解决机构生存的死穴，并容易导致各种机构之间的无序竞争。各类调解组织面临的困境是：不收费难以保证正常运作和发展，收费则限制了当事人的利用，使民众难以从中受益，当事人宁可直接进入诉讼而不愿利用调解。同时，收费极易成为权力寻租和不公正的契机。而政府资金的投入既可以使人民调解摆脱自身发展的困境，保证其正常运转，又能够使其坚持不向当事人收费，使老百姓更乐于选择这种低成本的纠纷解决方式，避免腐败与不公正。
其三，鼓励基层自治、为民众提供法律服务。政府通过财政支持和指导（在技术上则受基层法院的指导）支持人民调解承担起辖区纠纷解决功能的同时，还能有效地实现对基层社区的控制和指导。人民调解功能的发挥，既可以避免纠纷升级、扩大或久拖不决，减少诉讼，又有利于维护当事人的权益、维护社会稳定，通过塑造良好的社区人际关系提高社会道德和凝聚力，进而维护正常的社会秩序和法治环境。因此，政府通过购买的方式加以支持是符合公共利益的。同时，向民众提供这种服务本身既是政府的责任或义务，同时也是一种明智之举，因为通过提供优质服务引导民众积极利用调解，维护其权益，比放任纠纷发展、完全推诿于法院更符合现代治理的思路。
政府购买调解服务是一种全新的尝试，但是，目前这种做法能否推广仍有待于观察，主要原因是：首先是人的因素。李琴工作室的调解工作做得非常好，但它与个人的经验、素质密切相关，很大程度上取决于调解组织及人员的主观因素，这一点就造成了普及的困难和结果的差异。其次，我国地区差异悬殊，特别是经济发展、社区自治程度和当事人的理性程度相距甚远。如果一个特定区域的人际关系特别复杂，存在严重的司法与政府腐败，那么人民调解的作用往往非常有限。第三，是成本问题，目前全国各地类似的调解组织都面临着经费紧张、人手不足等问题，但政府却很难提供充足的财政支持，而且这些投入不会有明显的效益产出，往往最容易被忽视。最后，政府购买人民调解是通过合同完成的，对调解组织的任务规定了若干量化的指标。然而，在纠纷解决中通过指标进行控制往往是不科学的。因为纠纷调解的数量和解决效果取决于多方面的因素，很多因素不是能靠定指标和调解组织自身的努力就能解决的。此外，这些调解机构只限于为本社区的居民服务，对于在社区发生的一些非本区居民的纠纷以及一些随机、突发的事件，以及辖区外当事人申请的调解等，其调处仍存在一定障碍。如果无限制地接受此类案件，则本区政府的资金就可能超出其合理的使用范围；如果不接受，则这些调解机构的优势就会受到限制。
总的来说，在政府出资购买人民调解的这种模式中，很多思路是积极的，然而，其效果还需要进一步在实践中考察，只有经过一段时间之后，对其运行的情况、经验和问题进行总结，才能得出更为准确客观的判断。

四、多元化纠纷解决机制的完善

上海长宁区及枫桥经验在建设人民调解组织时具有相同的思路，也提出了带有普遍性的一些问题。这些问题关系到基层社会治理、自治和司法服务，实际上与目前正在进行的法律服务市场化、多元化纠纷解决机制建构以及基层司法制度改革属于统一视野的问题。笔者将对以下几个基本问题逐一进行简要分析。
第一，大调解概念、调解立法与人民调解制度的发展。人民调解专业化、制度化的尝试适应了社会纠纷解决的需求，但也暴露出其中的矛盾和悖论：所谓大调解概念的出现表明人民调解的制度设计中出现了难以应对的问题。在“大调解”中，一方面存在着以自治组织为基点的人民调解与跨地域的新型纠纷解决机制之间（如消费者协会、行业协会、市场化咨询机构、人民团体及公益性组织等等）的差异；另一方面，乡镇、区一级的调解又具有行政或准司法的性质和特征，与基层村居委会的自治性调解存在着明显不同。目前上述各种调解之所以都以人民调解的名义存在，不仅是因为其法律上的地位难以准确界定，更重要的是为了取得人民调解协议的合同效力，否则其效力可能不被法院所承认。为了解决这一问题，司法部正在积极促进《人民调解法》的制定。实际上，在这方面有三种方案可供选择：其一是沿用人民调解制度的基本模式，制定一部《人民调解法》将其他各类符合民间性、自治性特征的调解统一在人民调解的大旗下。但这样，如果以纠纷解决功能为中心，原有的人民调解的社会治理和共同体自治、纠纷预防等功能可能会因组织形式的不同有所分化。第二个方案，则是制定一部《调解法》，在同一原则的前提下，将人民调解、行业调解、专门性调解、盈利性咨询服务机构、乃至行政机关的调解等分门别类地加以具体规定。明确各类调解的性质、基本程序、组织形式、人员素质要求、受理范围、收费方式、调解协议的形式及效力及其与其他程序的衔接、特别是司法审查的程序。这样，各种调解的特殊性能得到认可，但人民调解的核心地位可能会有所削弱。第三个方案，是分别制定不同的法律或法规，如《人民调解法》仅调整现有的人民调解组织，而其他类型的调解通过专门法或程序法加以规定，如《劳动法》调整劳动调解机构；《消费者权益保护法》调整消协的调解等等。上述各种方案都应该经过反复论证，在广泛征求基层民众和司法工作者的意见的基础上确定，避免成为各种部门分割资源和权力的契机。
其次，行政调处的地位。上述各种方案中实际上都有一个棘手的问题难以解决，就是如何将民间社会调解与行政或准司法的调处区分开来。在这方面也存在至少两种基本思路，一种是彻底否定行政机关和基层政府解决纠纷的必要性和权力（职责），形成民间社会机制与司法机制的两极衔接，由此无需建立行政性纠纷解决机制或仅保留在少数特定领域、最终完全取消。 另一种思路则是，明确行政性纠纷解决的性质、地位，将其作为基层政府及有关行政机关的职责，并赋予其处理结果高于民间调解的效力，充分发挥优势，使其成为多元化纠纷解决机制中承上（司法）启下（民间）的重要构成部分。
尽管事实上第一种思路在法学界可能占主流，然而笔者认为，后一种思路不仅符合我国国情和纠纷解决实际需要，也是当代法治社会纠纷解决机制发展的历史趋势，当务之急应该是重建行政纠纷解决机制。行政性纠纷解决机制（或称行政ADR）具有特殊的价值和功能，在当代多元化纠纷解决机制中是一个不可或缺的环节。[17]随着环境纠纷、校园伤害、医疗纠纷、产品质量纠纷等等特殊纠纷的增加，专门性的行政处理机制愈发显得重要。当代世界各国应对各种专门性纠纷，往往通过同时建立民间社会、行政和司法的多元化机制协同处理，而不是仅仅依靠司法救济。例如，环境污染诉讼往往举证艰难、旷日持久，这种局面要求环境保护机构面对环境污染投诉和纠纷，积极介入、及时解决，加强行政监管、行政裁决和行政处罚的权利和职责，而同时也有必要赋予其处理其中的民事纠纷的职权与能力，日本的“公害调整委员会”在这方面就起到了重要的作用。在我国，在解决拖欠建筑行业农民工工资的问题上，劳动监察部门的积极介入也远远比诉诸司法更为高效、经济，对农民工权益的维护效果更好。在我国目前的社会环境中，一味降低行政机关的纠纷解决职责、权限和能力实际上不仅不会带来司法的权威和维权的积极效果，反而会使民间纠纷的处理积重难返。由于行政机关的调处本身不能排除司法审查，实际上既不可能危机司法机关的权威，也不必然导致对当事人权益的非法侵害或剥夺其诉权。因此，现在已经到了全面规范和确认行政机关和基层政府在民间纠纷处理中的地位和职责，将其与人民调解等民间社会纠纷解决机制区分开来，并充分发挥其特有功能的时候了。[18]
第三，多元化纠纷解决机制的建构。在建立多元化纠纷解决机制的问题上，最大的障碍首先是来自各个权力机关和部门之间的权力和利益之争。而解决这一问题的关键自然是实现各权力机关在纠纷解决过程中的协调，形成民间调解、行政纠纷解决和司法诉讼之间的合理衔接。
此外，在纠纷解决机制中需要解决好公益性纠纷解决机构和市场化的营利性或服务型的咨询调解业之间的关系。一个误解是，ADR都是收费和市场化的，与此相反，另一种误区则认为除了正式的司法机关外，其他纠纷解决只能是自治性的。实际上，多元化纠纷解决机制的发展中必然存在着公益性（非营利）和市场化（营利性）、以及私力救济、社会救济和公力救济（行政和司法）之间的多元化组合。收费问题是一个最敏感的问题，也是决定特定解纷机构生存的关键，甚至成为各国ADR立法中的一个重要组成部分。一般而言，收费问题是视解纷机关的性质而不同的。其中公益性机构的公共成本由政府或公益性社会组织承担，有些对当事人完全免费，有些则可以收取必要的费用（如调解员差旅费和薪酬或补贴、调查费等），但不以营利为目的[19]；而市场化的营利性咨询、纠纷解决机构则可以受当事人委托进行调查、鉴定、咨询、评估、调解、仲裁等等，并收费运营成本和服务费用，机构运行完全市场化、自负盈亏。在我国，目前已经有部分市场化咨询业出现，一些律师也可以承担中立性纠纷解决的功能，但目前这方面需求和市场由于受到政策法律的限制，发展缓慢。与此相对，人民调解和行政调处则属于完全公益性的纠纷解决机制。近些年来，由于纠纷解决和法律服务的市场化，许多公益性的纠纷解决机构、行政机关（如派出所）甚至法院往往借机向当事人收费，成为权力寻租和纠纷解决资源市场争夺的契机。在这种情况下，一方面，司法部反复强调人民调解不收费，另一方面，一些调解机构则以生存发展为由，市场化的呼声日益高涨。
笔者认为，我国目前的人民调解和行政性调解必须定位于公益性纠纷解决机构，原则上不应收取任何费用，并且应与市场化的解纷机构完全区别开来。一方面，使这类解纷机构成为替代诉讼的机制（ADR），与司法程序区别开来，发挥其自身的优势。另一方面，与市场化的法律服务（律师和法律服务所）区别开来，避免二者之间出现恶性竞争。同时，这样才能使这些机构背后的权力因素不致被滥用，维持其正当性。[20]只有当司法机关能够获得应有的司法资源投入时，才可能从这种争夺和竞争中退出；只有调解机构获得政府充分的财政支持时，才有可能成为一种以经济、便利、快速等程序利益吸引当事人选择的公益性纠纷解决机制；而只有为当事人充分利用，调解的社会功能才能得以发挥，社会效果和公共利益才能由此产生。因此，正如财政独立是司法获得独立于权威的基础一样，政府对调解的支持是对地方治理的一种合理投入，也是对属地民众的一种责任。
目前最严重的问题在于，由于很多农村的司法所（科）与法律服务所没有完全分家，调解事实上由司法科和法律事务所共同承担，但由于后者被定位为市场中介和法律服务，只有收费才能维持其生存，这样就混同了公益性调解机构与市场化服务机构之间的本质界限。当事人看到的是政府权力机关在解决纠纷，也在收费、在获利。而上海市人民调解的成功经验中最重要的就是法律服务所与调解中心的分离，随着社会需要，法律服务所或者与律师共同在竞争中存在（在农村），或者完全由律师市场取代（城市），使公益性机构与市场化服务各得其所，相得益彰，而不会在恶性竞争中相互摧毁。上海市的经验之所以可贵，就在于政府明确了自己的责任，把钱投入到公益性的纠纷解决机构上，这方面的收益或许是不明显的，但却是最明智的投资之一。
此外，目前我国的民事诉讼总体而言仍是简便和低成本的，且有诉讼费用的减免缓缴和法律援助制度，如果调解收取费用，加之终局性与权威性方面与法院裁判的差别，则无法体现调解在成本效益等方面的优势，难以吸引当事人的利用。
最后，建构多元化纠纷解决机制的关键是司法与非诉讼程序的协调。长久以来，法学界乃至司法机关始终存在一个重要的观念误区，即认为唯有司法裁判才能实现正义与公正，怀疑非诉讼调解会成为公民利用司法的障碍，怀疑调解组织及其背后的行政权力会侵蚀司法权，怀疑调解解决纠纷会侵害当事人的合法权益甚至人权，因此，在法制化进程中所采取的战略是：通过广泛建立法律服务所为基层民众提供法律服务（实际上主要是代理诉讼），发展律师业，鼓励当事人通过法院和诉讼解决纠纷，弱化直至取消政府和行政机关解决纠纷的职权。法院对调解协议和政府调处效力的否定或无视，实际上也是这一战略的产物。然而，一方面，国家没有充足的资源投入作为这一发展战略的支撑，从法院到法律服务所都不得不依靠市场化方式维持自己的生存和运作，另一方面，对法律调整的局限以及法律在解决基层社会纠纷中的作用、效果等估计严重不足。其结果是：民众和当事人确实越来越多地走进了法庭，然而纠纷解决的成本也随着市场化服务不断攀升；同时，对于生效裁判的上访、申诉乃至再审等等也在不断攀升。预期的司法权威不仅没有得到上升，反而因主管、管辖、执行和司法腐败以及程序的复杂性本身导致了纠纷解决的困境，乃至危及社会稳定。正是在这一战略显示出种种危机之后，综合治理战略再度受到强调，调解重新被重视，司法机关的态度才开始转变。
目前，我国以司法为核心的多元化纠纷解决机制已经初见端倪，其大致框架是：在价值取向或功能上，一端是社会自治取向，另一端则是法律服务和司法利用取向；在运作方式上，分别有公益型和市场型两种基本类型，而中间不同层次的社会或行政性纠纷解决机构，则可以为当事人提供多种选择和接近正义的途径（见图）随着社会的发展，其中一部分可能会逐渐消亡、衰落或重构，每一种机制的利用率也会呈现此消彼长的动态过程，决定这些变化的，包括社会纠纷解决的需求，各种权力之间的博弈和竞争、国家的资源配置和社会公众、当事人的选择，其中效果、成本效益、价值、利益等等都是不可否定的因素。纠纷解决及其机制的形成，永远是一个实践先行的动态发展过程，因此，目前仍应该充分鼓励各种积极的实践和尝试，经过一段时间的探索，则应尽早通过法律确定其基本原则，以及每一种具体制度、程序的地位、组织形式、人员构成、基本程序、效力、相互间衔接及司法审查的方式和程序。而人民调解制度将在这一过程中再次获得新生。

多元化纠纷解决机制示意图

自治取向 公益性、地域性纠纷解决机构

村居委调解 乡镇调解 区县调解 法律援助中心

行政调处（医疗、交通
行业性调解 派出法庭•基层法院 事故、教育、环境、质量
简易程序•普通程序 治安、消费、征地拆迁等）

特殊仲裁：劳动人事等
经济鉴证类中介机构（调查、
咨询、鉴定、评估、精算） 法律服务所 律师事务所 仲裁

市场化纠纷解决机制 利用司法取向




本文发表于《中国司法》2004年第8期

１　参见笔者：当代中国非诉讼纠纷解决机制的完善与发展，《学海》2003年1期；浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势，《比较法研究》2003年4期；调解的重构——以法院调解改革为重点，《法制与社会发展》2004年第2、3期。
２　上海市长宁区“人民调解工作专业化专家论证会”资料（2004年7月）。笔者参与了这次论证并进行了相关调研。并参见《方圆》2004年第7期报道：政府出资，购买人民调解。
３　 参见范愉主编：司法制度概论（21世纪法学系列教材），北京：中国人民大学出版社，2004年；强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》北京：中国法制出版社，2001年。
４　关于多元化纠纷解决机制及调解的理论问题，参见笔者专著：《非诉讼纠纷解决机制研究》第一章，中国人民大学出版社，2000年。
５　实际上，调解协议的合同效力原本是不言而喻的，出于对调解作用的强调，一些学者主张应赋予人民调解协议高于一般合同的效力，这无疑是有道理的。然而，长期以来，调解协议的合同效力并未得到法院认同，合同效力的确认实际上是司法部与法院博弈的结果，对于人民调解的意义已经是非同小可了。
６　 我国诉讼率增长尽管不排除权利意识提高、新型纠纷及其复杂性增加乃至司法地位提高等因素，但根本原因仍然是社会失范，这一点可以通过对诉讼率构成的分析得出。中国人民大学冉井富博士所做的一项关于民事诉讼率增长的实证研究及其分析表明，占诉讼第一二位的民事案件（包括经济案件）是合同纠纷和婚姻家庭纠纷，这类纠纷频繁发生的主要原因是当事人一方或双方缺乏诚信、宽容、协商和自我调控能力，而道德舆论等规范的约束和其他社会机制的介入减少则是纠纷容易进入诉讼的因素。参见冉井富：当代中国民事诉讼率变迁研究9中国人民大学博士论文），2004年6月（未发表）。
７　 参见笔者：当代中国ADR的发展，收入江平主编：《比较法在中国》（2004年卷），法律出版社，2004年。
８　例如，著名的“枫桥经验”所在地浙江省诸暨市枫桥镇，从2002年12月起，根据法院与市司法局联合下发的《关于开展建立乡镇（街道）人民调解委员会试点工作的意见》，在枫桥镇成立镇人民调解委员会的同时，建立５个社区调解委员会，从而形成镇、社区、村（企）三级网络。上海市长宁区也同样建立了三级调解组织。笔者在上海市青浦区朱家角镇调研时，得知镇政府司法科（或称为司法所）的调解中心在当地有很大威信，老百姓在纠纷发生时已习惯于“找司法”，相比之下村居委调解尽管也具有同样效力，却并没有受到如此青睐。原因是镇调解中心具有行政或准司法的权力背景。为此，司法科的工作人员对于取消他们的统一着装（制度）感到很不满，因为，老百姓很大程度上是冲着制服所代表的政府权力而去的。2003年中央电视台评出的年度十大法治人物之一山西省的司法助理员龙小霞，也是因长期在基层从事人民调解而赢得社会认可的。
９　 参见潘小娟著：《中国基层社会重构——社区治理研究》，中国法制出版社，2004年。
１０　民间讨债公司等私力救济的出现实际上也是适应了这种跨地域、带有市场化特点的纠纷解决需求。其作用范围往往正是人民调解的盲点、甚至禁区，这种限制的初衷是鼓励当事人求助司法救济，但却可能适得其反，在没有更好的替代性机制的时候，甚至在穷尽了司法途径仍没有解决之后，当事人又不得不走向私力救济。
１１　 私力救济本身有其内在的合理性，因此，在现代社会仍可以视为多元化纠纷解决机制的构成部分，但是，这种方式又有其内在的局限性和弊端，特别是如果因其他救济途径不畅使得当事人别无选择而不得不依靠私力救济时，就往往隐藏着许多社会危机。徐昕博士对私力救济有较系统的研究，他调研的一个案例是：陈鸿强,1989年从事民间收债至今,14年间收债近300宗,接受事务金额多至百万少至几千,货款、借款、租金纠纷占大部分,不预收费,追债成功后按追到金额1-4成收费。陈追债一般二三人,以磋商为主,磋商不成则威慑,威慑不成则放弃,多数情形和解终结。详见徐昕《论私力救济》,清华大学博士学位论文,2003年。并参见徐昕：为什么私力救济，载《中国法学》2003年6期。
１２　上海各级法院较早就已开始重视人民调解的作用，在2002年最高法院关于人民调解协议的司法解释出台之前，一些法院已经开始尝试将其视为合同或进行审核确认。近年来，法院与调解衔接的各种尝试始终在持续进行，如在法院设立人民调解窗口、调解协议审核，以及通过支付令督促当事人履行有给付内容的调解协议，等等。可以说，法院调解的适度社会化与人民调解的准司法化是同步尝试进行的，由此能够更快地实现调解与法院诉讼的合理衔接。
１３　 例如，近年来长宁区在社区内实行“凝聚力”工程，倡导建立良好的社区、邻里和家庭关系，这无疑对创造和解氛围产生潜移默化的影响。
１４　参见上海市长宁区司法局的材料：江苏街道创建“人民调解李琴工作室”的基本思路及运行模式（2004年7月）；《方圆》2004年第7期报道：政府出资，购买人民调解。
１５　《方圆》2004年第7期报道：政府出资，购买人民调解。
１６　长宁区司法局的材料：江苏街道创建“人民调解李琴工作室”的基本思路及运行模式（2004年6月）。
１７　 广义的行政ADR包括行政调解、行政裁决和行政复议，一些国家的行政法院（裁判所）也属于此类。行政ADR程序简单、不收费、迅速及时，以便民为原则，主持机关具有一定的调查权、鉴定权、处罚权，具有专家优势，并可以及时积累纠纷处理的信息和经验形成规则，而且其处理结果有一定的权威性和效力；在一般情况下不具有终局性，不剥夺当事人的诉权。有关理论问题详见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社，2000年，
１８　 目前最直接的方式就是通过司法解释确立行政调解的效力，实际上，这本来是一个无庸质疑的问题，只要是双方当事人自愿达成的调解协议，最低也具有当然的合同效力，然而，我国法律界对合同的简单化理解甚至对行政调解的合同效力仍存在质疑，乃至于司法机关的确认成为必要。在这种情况下，行政机关本身和当事人都会对调解的合法性和效力发生怀疑，行政调处作用降低自然不可避免。
１９　例如，美国的社区纠纷解决中心都是不收费的；与法院附设ADR的收费调解和仲裁形成了鲜明的对照。小额法院的法官经常也会建议当事人到社区调解中心寻求更经济和简单的解决。我国台湾地区的《乡镇市调解条例》中则规定：“调解除勘验费应由当事人核实开支外，不得征收任何费用，或以任何名义收受报酬”。同时规定：调解委员会之经费，应由乡、镇、市公所就实际需要，编入乡、镇、市自治预算。为加强调解业务之推展，中央、省 (市) 及县 (市) 主管机关得按各乡、镇、市调解委员会之实际需要，予以补助。
２０　派出所参与调处由治安案件引发的民事纠纷，本来是其职责或义务，对当事人和社会都有利而无害，但一旦收费，其正当性就令人怀疑了。权力的滥用导致对制度本身的怀疑，是我国目前许多制度面临的信任危机的原因之一。