范进学：通向法治之途的方法论——与陈金钊教授第二次商榷

2009-07-01 10:08:23 作者：范进学| 来源：《现代法学》08年第6期 浏览次数：0 网友评论 0 条

　　内容提要：随着近代意义上的法治主义演进为现代意义上的法治主义，法治主义者对待法律解释的基本立场除了坚持反对之于字意清楚的法律文本进行解释外，亦承认了在法律文本文字不清楚的情形下允许法官进行法律解释的可能与必要，法治反对解释的立场仅仅对应于近代法治主义；所以，“法治反对解释”只局限于近代意义的法治内涵上，而不能普遍化为一般意义的法治目的于法治要求；原意主义方法论与“法治反对解释”并非一回事，它们各自皆有不同的内涵；无论是原意主义、消极主义方法论，还是非原意主义、积极主义方法论，皆是通向法治之途的方法论。

　　关键词：法治 法律解释 反对解释 原意主义

　　陈金钊针对笔者对他所提出“法治反对解释”命题质疑即《“法治反对解释”吗》一文， “经过思考与斟酌”而作出了“认真地回应”—— “对‘法治反对解释’命题的诠释”[1]（以下简称陈文）。笔者认真、仔细地拜读后，感到陈文不仅没有诠释清楚，反令笔者对其所提出的观点更为迷惑与不解。因为陈文除进一步论证了“法治反对解释”命题外，还重新提出了一些涉及许多带有原则性、普遍性的问题，在笔者看来，这些问题仍然必须予以澄清，否则会引起一些误解。为此，笔者认为仍有与陈金钊教授针对他自认为是“对我国现实有重要意义的结论”[1]（p137）即“法治反对解释”命题进行对话与交流的必要。故此再次针对陈文所涉猎的问题提出来与之商榷，以供方家批评指正。

　　一、法治主义者的基本立场应当是什么？

　　陈文主张：“反对解释是法治主义者的基本立场”。[1] （p135）笔者则不以为然。笔者在《“法治反对解释”吗》一文中，曾指出“法治反对过度解释”是“陈文理论的核心”，为了证明这一点，笔者列举了大量的事实说明了这一问题。[1] （p132）陈文对所曾提出的“法治反对解释”之命题的核心内涵即“反对过度解释”观点抛之一边，而重新对“法治反对解释”之内涵提出了新的诠释。陈文指出：“坚持法治立场的人反对解释，是指对明确的法律只需在个案中加以认定，而无需费力地去解释”；“日常意义上的解释是对不清楚的文本说清楚，清楚的文本不需要解释。反对解释实际上是要恢复解释一词的日常含义，要固守法律文本意义上的明确性。”“反对解释解释遵守法律的原意，认真对待规则的客观、明确的意义；对法律明确的意义不解释，只适用，这就是法治反对解释的姿态”。 “明确的法律反对解释，直接照办就行了” [1] （p135）所以“对条文中已经清晰的概念，只须认真执行，无需进行添加或缩减意义的解释。也就是说，按照法治的要求，法律的个别化过程只是把法律原本的含义附加到事实上即可。” [1] （p136）看到陈文对“法治反对解释”的重新诠释之后，笔者方才明白，原来陈文所指称的“法治反对解释”之内涵实际上是明确性法律径直适用之意而非陈前文所指称的“反对过度解释”。明确性法律只需适用而无需解释是人所共知的常识，站在法治主义的立场上，当然反对对“明确性法律”进行解释，在此意义上指称“法治反对解释”笔者本无疑义。因为近代意义上的法治就是反对法官对法律的解释，这种法治与理性主义的浪漫有着密不可分的联系，它过分相信立法者——人民的理性，相信立法者能够洞悉社会一切事物的发展变化，科学地为人类调处纷争而制定出清晰、明白的法律规则的，不仅1804年《法国民法典》的制定者及其拿破仑本人就信奉这一理念，即使17—18世纪的启蒙思想家也信奉这一理念，所以，孟德斯鸠才说“法官不过是法律的嘴巴。”不仅大陆法系国家是这样，即使普通法系的英国也是严格遵守先例原则。但是，19世纪后期，近代意义上的法治主义让位于现代意义上的法治主义，即承认了对法律进行解释的法治主义。按照法治的基本要求，的确是要求法律的明确性，但是法律明确性除了有法律文字清楚、明白无需解释的明确性外，还有需要对法律文字文本进行解释方能清楚、明白的明确性。换言之，法律的明确性有两种：一是文字字义本身即明确的；二是文字字义需要法院法官解释而明确的。现代意义的法治并不排斥或反对需要借助法院法官解释才能明确的法律实践。所以，如果陈文的“法治反对解释”之命题局限于近代意义上的严格法治就是“真”命题，否则就是假命题。问题在于，由于陈文并无明确指明其所运用的“法治”是何种意义上的法治，所以，笔者即会认为似乎是上述两种法治之融合，但是，若透过陈文的清晰地表述和论证，又似乎将其“法治”理解为近代意义上的法治则更贴切、更恰当、更准确。而一旦纳入到现代意义中来，则必然意味着命题历时上的不周延性，因为它无法诠释现代法治的全部意义。陈文的字里行间一直贯彻着这种人为的矛盾表述。

　　从陈文的论证中可以看出，陈文具有浓厚的近代意义法治主义的浪漫情结，似乎只要擎起“明确性”法律的大旗，就确信维护了法治，并最终达到法治，迈向法治，建设法治国家。如果法律的字词语言只停留于“明确性”上，还需要解释吗？连解释场合都缺乏，“解释”一词便毫无意义，更无所谓“法治反对解释”。近代意义上的法治之所以高举反对解释的旗帜，是因为为了避免法官像近代之前人治下的立法者对法律的任性解释，是为了维护三权分立的法治原则与人民——立法者神圣之民主原则。然而现代意义上的法治则包容了法律的解释，承认法律的解释，换言之，法律的明确性决不单单靠法律文字字义的明确性，而更依仗解释者对法律的解释以达致文义之明确性，进而实现法治之理想。所以，法治主义者的基本立场不是仅仅要求法律字词语义本身的明确即反对解释，而且还要求通过解释使法律之内涵更加明确，从而适用法律，最终实现法治。故反对解释只是在法律自身业已具有明确性的前提下法治主义者所秉持的一种姿态，而在法律不明确需要解释的情形下，法治主义者的立场不仅不反对解释，而且要承认解释，此时法治主义者所反对的是任意解释。

　　二、“法治反对解释”命题的固有之义解读

　　从解释学的角度看，一个成文命题一旦提出，即便作者的理解也不见得会比读者的理解得更好。“法治反对解释”之命题亦依然如是。陈文认为“法律被解释是一种事实判断，而反对解释是一种价值立场的判断。”[1] （p135）其实，按照陈金钊对“反对解释”自我设定的内涵，法律被解释与反对解释没有任何对应性关系，甚或是两种完全不同的事实判断。法律被解释是以承认法律的解释为前提的，而反对解释是以不解释为前提的，即反对解释原则要求是对明确性的法律只适用不解释，只有违反了这一原则，对明确性法律作了解释，才是陈金钊教授所反对的，即反对“用解释的名义确定法律已经明确的意义”。[1] （p136）如果说是一种价值立场的话，其立场的适用场景是对明确性法律作解释的情形，一旦超出这一特定场景，“反对解释”这一价值立场即刻丧失。因为对法律不清楚的字词文义进行解释是必须的，也是必要的，只有通过解释，才能使不清楚的变得清楚，以便于法律的适用。当法律需要解释时，“反对解释”就成为了法治的桎梏而必须坚决予以抛弃。在此情形下，法律被解释这种必然事实，与“反对解释”这一价值命题就成了不可调和的对立面。而问题在于，明确性的法律部分与不清楚模糊的法律部分到底有多大的比例？陈金钊教授给出的判断是：“许多法律是明确的。成文法律需要解释的地方，似乎没有法学家强调的那么多。” [1] （p135）“许多法律不需要解释”。[1] （p136）这种判断在笔者看来是过于自信与主观武断了，在没有给出具体实际考察与数据分析材料以佐证的前提下，就轻易断言说许多法律是明确的，不需要解释，这是一种轻率的事实判断。事实可能恰恰相反，许多法律不是明确而是不明确，许多法律不是不需要解释而恰恰需要解释。即使承认“许多法律不需要解释”的断言是成立的，但仍然一些法律需要解释，只要有需要解释的情形存在，“反对解释”适用的价值场合扩而广至需要解释的情形就是错误的。如果我们把这一逻辑关系清理一下的话，正确的关系应当是：其一，不需要解释的情形下，其价值态度是反对解释；其二，需要解释的情形下，其价值态度是解释，法治所反对的是任意解释。图表如下：

法律分类　　　　是否解释　　法治主义态度立场　　　　解释方法

明确性法律　　　不解释　　　反对解释　　　　　　　　无

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　原意主义

不明确性法律　　解释　　　　反对任意解释、过度解释　有　非原意主义

　　由上图表分析，我们会清晰地看到，陈文的迷失在于将图表中“反对解释”与“反对任意解释”相混同。反对任意解释是以承认解释这一客观事实为前提的，在解释的过程中，才产生了各种解释的理论与方法。无论是原意主义方法论还是非原意主义方法皆是在解释这一场景下对解释者所应当持有的方法与立场。在明确性法律不需要解释的情形下而解释是法治所反对的，在不明确的法律需要解释的情形下任意解释也是法治所反对的，因此法治反对的是两种情况：不解释而解释与应解释而任意解释，也就是过度解释。

　　通过上述分析论证，我们看到，陈文试图用“法治反对解释”这一价值立场融合上述两种情形，即是其不当之所在。譬如，他说：“尊重规则的严格性主要就表现为不任意解释法律，或用解释的名义确定法律已经明确的意义”，所以，“反对解释不是不要解释，不解释法律就无法实施”。[1] （p135-136）他承认反对解释包含着反对过度解释，“法律必须解释，但为了法治能在一定程度上实现，我们又不能不反对解释，认真对待规则的原意。” [1] （p136）不再一一列举，仅上述陈文的表述中，就处处充满着矛盾与逻辑混乱，其弊在于把多种不同的命题凑在一起予以表述。

　　三、法治反对解释、原意主义与民主

　　陈文在解释“法治反对解释”命题时认为：“反对解释就是尊重法律的原意”；“法治反对解释不仅是因为许多法律不需要解释，更主要的是一种尊重立法（或法律文本）原意的立场。没有这种尊重，所谓法治无从谈起。” [1] （p135-136）显然，陈文将法治反对解释与法律解释方法论中的原意主义等同了起来，以为反对解释就是尊重法律原意，尊重立法者或法律文本的原意，如果我们对陈文所释放出来的学术观点与学术信息、学术思维没有误读的话，那么我们就会很容易地得出一条清晰的如此等式：（法治）反对解释＝明确性法律适用非解释＝尊重法律的原意＝尊重立法（或法律文本）原意

　　从这一公式中，我们就会看到，陈文对法治反对解释与法律解释方法论中的原意主义之关系的理解是怎样得一个“乱”。按照陈文的观点，法治反对解释的基本内涵就是对明确性法律只适用不解释，怎么能把反对解释的目的理解为“尊重法律的原意”与“尊重立法（或法律文本）原意呢？它们这是风马牛不相及的事情。简言之，在陈文中，反对解释就是对明确性法律不解释，而尊重法律的原意或尊重立法者的原意或尊重法律文本的原意则是法律解释主义的一种典型的方法论，原意主义方法论对应的是非原意主义方法论，在伊利看来，原意主义是解释主义，非原意主义就是非解释主义。[[2]](p1)然而，无论是解释主义还是非解释主义，其实都是解释主义的，因为无论是通过探究法律的原意或立法者的原意，还是超越文本探究文本以外的含义，皆是出于对法律作更好地理解与解释，因而仍然属于对法律文本的解释。因为按照原意主义方法论，法律的原意或法律文本的原意与立法者的原意，只有通过解释才能发现，其实，探究立法者原意的原意主义与探究法律文本原意的原意主义是一种十分复杂的法律解释方法论，它们各自有各自价值内涵与理论视角，在美国则是以罗伯特．博克为代表的原初理解的原意主义[3]与大法官斯卡里亚为代表的文本原意主义，[4]立法者原始意图或法律文本之原始意图到底是什么并非只是像法律文字字义清楚明白径直适用那样简单，最核心的差异在于法律文字字义只要符合明确性之要求，就不必解释，而揭示出立法者之原意或是法律文本之原意则非解释不可。所以，法治反对解释的内涵与目的是对明确性法律不解释，与尊重不尊重法律的原意或立法者（或法律文本）的原意是两码事。

　　陈文的“法治反对解释”无论如何辩称，其实质就是反对过度解释，笔者在前文中也已经指出过，即“‘法治反对解释’是有其特定含义的，并非指法治反对法官对法律的一般解释权，而是反对法官在解释中的过度解释。” [1] （p128）换言之，基于“法治反对解释的判断是对法律解释明晰性原则更为明确的一种说明”，基于这一原则是对“法律条文所表述清楚的含义，只需要法官等法律人的认定而无须进行意义添加或减损的解释”之强调，[1] （p134）那么，法律人只要溢出陈文所设定的“明晰性”或“明确性”这一限度，当然就是过度解释，“度”是尺度与基准，逾度即为过度。过度的解释恰恰应当是法治所坚决反对的，这也是陈文“法治反对解释”命题之应有之义。故陈文“反对解释并不属于过度解释”之断言岂非自相矛盾？这只是问题之一方面，笔者欲指出的重要一面是，“反对解释”之命题是基于维护法治的话，那么原意主义方法论维护的则是民主，这也是笔者在“法治反对解释吗”一文中所极力解释欲以澄清的。然而，陈文对此却不可置否，认为“其实情况可能相反”。陈文所作的解释是：在专制的淫威下，不让人说话，不让解释，这种一言堂的专制，哪里还有解释？因此，陈文得出的结论是“哪里有解释，哪里才可能有民主。所以民主不可能反对解释。” [1] （p136）陈文的观点正确与否？笔者认为是正确的，但陈文却没有在笔者所提出的民主语境中解释“民主”之义，陈文所提及的民主是专制主义相对应的。人们须当特别对“民主”保持高度地警惕，因为民主之歧义无数，看从何种语境、何种层面、何种意义上谈民主。民主相对于专制主义，解释法律应当是民主的；而原意主义方法论中的民主则相对于“人民当家做主” 、由人民说了算，相对于主权在民之民主，相对于立法者至上或人民至上之民主。按照近代以来所确立的民主原则，应当是人民说了算，代表民意的立法者说了算，从此意义上讲，对法律的解释必须尊重法律的原意或立法者的原意，因为对法律文本原意或立法者原意的尊重，就是对人民意志的尊重，就是对民主的尊重。所以，作为像美国这样的国家，法官由于是非民选的，不是民意的代表者，因而在解释法律时，就必须固守法律原意主义的解释方法，以探究法律原意或立法者原意为己任，不能超越法律文本或立法者意图进行解释，否则即视为是对民主的僭越，是对人民意志的背叛。因此，陈文所谓的“民主不可能反对解释”是作为反专制主义之民主，与原意主义所维护的“民主”并非同一含义。就好比说，“这是一种白马”与“这是驴而非马”之语义不同一样，原意主义是在承认“白马是马”的前提下对“马”的认知，而陈文的民主观则是在“非马即驴”的语境下理解“马”，二者不可同日而语。

　　四、法治目的与法治要求：关于描述性与评价性命题

　　陈文针对笔者在“‘法治反对解释’吗”一文所认为的“法治反对解释”是一个假命题的观点作出了有力地回应，即认为笔者是“拿着描述性命题的标准来衡量‘法治反对解释’的，而‘法治反对解释’是一种评价性命题”。 [1] （p137）在陈文看来，描述性命题存在真假问题，而评价性命题只存在对错问题，而法律需要解释是一种对司法过程的描述，而反对解释是一种立场、一种姿态，故而以为笔者“用描述性命题的要求批评反对解释这一评价性命题，在逻辑上是存在问题的。” [1] （p134）笔者承认命题有上述二分，譬如，作“是”的判断，在一般意义上说就是描述性命题，如“这个人拿着一件红上衣”，而作“应该”的判断则是评价性命题，如“这个人应该穿一件白上衣才好看”，而有的作“是”的判断，既是描述性又是评价性的，如“这个人穿着这件红色上衣真好看”，即是这种兼有判断命题。一般学者认为，描述性命题与评价性命题就是边沁最早提出的“是”与“应该”的命题。法律文字的字义清楚明白径直适用不作解释，每个人皆理解与明白的文字就不需要解释。如果依然解释，则就会出现陈金钊教授所担心的“以解释的名义确定法律已经明确的意义”的情况。所以，针对这种情况，站在法治的立场上，当然反对解释。因此，笔者十分赞同将“反对解释”视为评价性命题。其实，金钊教授认为笔者以“法律被解释”这一事实命题欲取代“反对解释”这一评价性命题，这是对笔者观点的误读。笔者真实的意图是反对将“反对解释”这一仅仅适用于明确性法律的前提下的评价性命题扩延至非明确性法律却需要解释的场合。原因很清楚，那就是反对解释之命题是在不解释的场景下所持的一种法治立场，而在解释的场合下，法治主义者所持有的立场是反对过度解释或任意解释，或者不尊重原意的解释等等。

　　笔者进而说明的是，“法治反对解释”这一命题，如果成立则是真命题而非假命题，那么只有固守于近代意义上的严格法治之意义。真理一旦向前跨出一步，则可能成为谬误。然而，陈文之“法治反对解释”之出发点与目的似乎并不满足于这一狭义之法治，而试图将这一近代意义之法治要求普遍化为指导现代法治尤其是中国当下法治的实践要求，陈文一旦走出这一限度，即会成为谬误，它将法治的目的当作了法治的要求。其实，无论近代意义上的法治还是现代意义上的法治，的确是将法律的明确性作为一种原则与目的，但是两种意义上的法治则对法律的明确性之达致要求是迥异的，近代意义上的法治的明确性之目的是以要求法官对法律不作解释而达致的；而现代意义上的法治的明确性目的则是以承认并要求法官通过解释而实现的。因此，法治的目的与法治的要求是内容与形式、实与虚的关系。“法治反对解释”只是法治为达到其目的的许多要求中的一种要求，而为了法治目的的实现，法治还要求法官通过法律解释予以实现。陈文一方面承认“法治反对解释”是一种近代意义上的严格法治之要求，另一方面又感到法律解释的普遍性、客观性与现实性，所以无法解释这一现实问题，于是就牵强附会地提出了“法治反对解释”“只是一种立场或原则，仅仅表明对理想法治的姿态”。 [1] （p137）陈金钊似乎已感觉到“法治反对解释”不过是黄昏下的夕阳，但却无法面对法律解释普遍现实性这一骄阳，因为无论怎样进行论证分析，他依旧承认：“我们很清楚，任何对法律的理解和应用活动都是对法律的解释”。 [1] （p139）陈文何以陷入如此困顿之中呢？答案是：作茧自缚。因为陈文一开始就设定了一个矛盾混沌的命题“法治反对解释”，试图以此命题为全部法治主义者与法治主义实践活动奠定一个指导性的基本原则与立场；然而金钊教授在后来的论述中又自觉不自觉地将“反对解释”作为一种姿态与法律积极主义方法来相提并论了。 [1] （p134） 也就意味着将这一姿态扩展为整个法治主义的场合。陈金钊教授似乎未意识到这一点，因为他所提出的“法治反对解释”之命题是受“文学反对解释”的命题的影响，尽管他自己也意识到二者可能是完全不同的，甚至他都承认“当初命名的时候也没有考虑太多”，[1] （p135）曾感觉到“突然得出法治反对解释的结论似乎与逻辑不合”，所以虽然“做了一些说明”，但“看来说的还是不够清楚”。尽管金钊教授再以经过思考与斟酌认真地回应了笔者所提出的疑问，但是，不诠释不要紧，一旦诠释反而让笔者感到其观点愈发混乱，不仅命题内涵改变了，而且还提出了更加矛盾重重的问题判断。何以至此？归结为一点，那就是欲用一个“法治反对解释”这样一个“似乎与逻辑不合”的命题，竭力维护法治理想之崇高目的所致，从而形成了陈金钊之“两难”悖论：维护法治明确性目的与法律需要解释之两难选择。出于维护法治的目的而不能不“反对解释”；出于法律解释的现实性而损害了法治的目的，顾此失彼。这种维护法治目的与法治权威的思索是值得赞许的，但这种努力注定是徒劳的，因为法治的目的与法治的要求是不同的，将法治要求之一种等同于法治的全部目的无异于“作茧自缚”。

　　质言之，法治的目的是约束一切人的主观任性与专制，出于该目的才要求法律具有明确性，但达致这一目的具体要求又有所不同：针对法律文本字义清楚的要求是不作解释；针对法律文本字义含糊、模糊或不清楚的，则借助于解释方法以明晰，进而达到法律的明确性。所以法律解释不是目的，而是一种方法，一种解释法律字词文义的方式、步骤。只有通过解释才能明确的法律，则法治从来不反对解释，只有从此意义上理解法治，才能处理好法治与解释的辨证关系。如果将法治的目的与法治的要求混同，就会不可避免地出现陈金钊式的两难悖论。

　　笔者把上述论证以下列图表示之：

法治目的　　法治要求　法律分类　是否解释　法治立场　　　解释方法　　　　解释态度

　　　　　　　　　　　明确性　　不解释　　反对解释　　　无
限制司法权　明确性　　不明确性　解释　　　反对任意解释　有　原意主义　　尊重原意
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　非原意主义　超越原意
　　五、通向法治之途的方法论

　　何谓法治？通向法治之途的方法论是什么？貌似简单的问题，却是必须认真对待的大问题，因为它事关法治事业的成败。

　　既然陈金钊赞成笔者关于“法治是反对专制的，并不反对解释，反而需要解释”的观点，那么何以又得出：“我们能否一般地说，法治反对人治呢？我觉得不能这么认为”的观点呢？在法治与人治的关系上，人们能否说“法治反对的是人治中的武断因素，并不一般地反对人治”[5]的主张呢？其实这一法治与人治相通的法治观，早已是上个世纪80年代之昔日黄花了。这种法治与人治混同论看到的是人的因素，人的作用，即法治也是依靠人来治理的，具有人的因素，从而法治不一般地反对“人治”，这是对法治与人治的庸俗化的解读，同时也是对法治与人治所体现出来的价值解构。法治与人治均有其特定的含义，人治是一种只按照个人的意志行事的方式，而法治则是一种按照法律规则行事的方式，法治与人治之本质区别是以谁的意志行事，以个人的意志行事，就是人治；以法律的意志行事，就是法治。“依法治国，建设社会主义法治国家”，就是要求治国依照宪法和法律，而非依凭哪个领袖或领导人的主观意志。法治既是关于人的事业，也是关于人去治理的事业，问题的关键在于人如何去治理，依照谁的意志去治理。

　　人类为了建设法治，达致法治的理想，在通向法治之途上在对法律的解释上采取了两种方法论，这就是解释主义的方法论与非解释主义的方法论。解释主义的方法论强调尊重法律的原意与立法原意；非解释主义的方法论则不局限于此，而是主张对文本原意的超越。这就是所谓文本解释是在文本“四角”之内还是之外，国家法律之本质的解释就是所谓的“解释主义”，逾出法律之本质的解释就是“非解释主义”，即创造性解释或者法官造法。由于解释主义局限于立法者原意或法律文本的原意，也就是局限于探究人民之意志，故又被称之为“消极主义”，而把与时俱进的解释主义、把赋予法律文本以合乎时代进步要求与价值的解释主义称之为“积极主义”。其实，无论解释主义还是非解释主义，抑或消极主义与积极主义之解释方法论，都是基于法治之目的，或者说，都是通向法治之途的方法论。

　　实际上，不论原意主义、解释主义、消极主义方法论，还是非原意主义、非解释主义、积极主义方法论，其最终出发点皆在于维护法治之理想，只是一方坚守法律原初意图，一方则坚信人类进步的力量与法治内涵历史发展与变化。其实，任何一方都不会声称他们的解释是与法律目的或法治目的相违背的，他们所有的解释结论都会披上合乎立法目的与合乎法治理想的外衣，它为法律解释的合法性与正当性提供了方法论的理论支撑。故两种法律解释方法对于维护法治这一目标是一致的，可谓殊途同归轨。

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参考文献:

[1]范进学.“法治反对解释”吗？》[J].陈金钊.对‘法治反对解释’命题的诠释[J]. 法制与社会发展, 2008, (1).

[2] John Hart Ely. Democracy and distrust：Harvard University Press, 1980,.

[3] Robert H.Bork. The tempting of America：Simon & Schuster, 1991.

[4] Antonin Scalia, A matter of interpretation, Princeton University Press, 1997.