反对解释与法治的方法之途——回应范进学教授
2009-07-01 10:17:20 作者：陈金钊| 来源：http://blog.law-star.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
【内容提要】针对范进学教授提出所有法律并不反对解释的观点，我认为法律解释的对象有三：一是事实，即通过解释赋予事实以法律意义；二是模糊不清的法律规定，即通过解释把不清楚的法律说清楚；三是对已做出的“法律”判断进行反思，对不符合法律思维的判断进行矫正。所有的法律解释都必须是根据法律的解释，这是法律解释的独断性要求。从法制原则上看，现行法律是解释的根据，而不是主要的解释对象。“法治反对解释的原则”，反对的是对清晰的法律规定进行解释，并不是反对对事实以及判断的解释。法律适用是一个维护法制的概念，而法律解释的泛化或绝对化隐藏着很多瓦解法制的危险，其中最主要的是可能淡化法律的规范作用。依法办事是法治之途中最简便而有效的方法。
【关键词】法律规则 法律解释 法治之路 反对解释
范进学教授最近又写了一篇对“法治反对解释”命题的回应文章，题目为《通向法治之途的方法论——与陈金钊教授第二次商榷》。笔者思谋再三，不知从哪一个角度回应，因为在范教授的这篇文章中，指出了我的很多逻辑混乱的地方，说得很中肯，也很到位，几乎使我产生了对命题信念的动摇。但仔细考虑一下，范教授的批评有他自己的逻辑思路，因而我不能钻进他所设置的“圈套”中，跟着他的思路进行思维，那样的话我只能放弃命题。逻辑混乱、思维矛盾，既然这已是范文中的“定论”，那就避其“锋芒”，转一个“圈子”，循着自己的“逻辑”，继续论证“法治反对解释”的命题。与范教授意见的分歧，原本就不是对立的类型，是属于那种混合型的意见分歧。起码在维护法制、反对过度解释等问题上意见是一致的。在我看来，我们之间所不同的，仅在于对“解释”一词和解释对象的理解上的差异。所以，这次论证我想从更为宏观的角度，表述一下自己对“法治反对解释”的理解与认识。至于范教授给我扣上的一些个冠以“主义”的帽子——如范进学教授文中讲到的近代意义法治主义的浪漫情结，对原旨主义的误解等等——我也不想正面回应。我想，通过反问的方式向范教授和自己提出几个问题，用于进一步论证命题的恰当性，以期把问题引向更广泛的领域进行讨论，同时回应对“通向法治之途的方法”的不同理解。因为我是在立论，而范教授在批判，所以他总是占据一定的优势，但这次我来一策略的转向，把他的理论当成批判的对象，当然也围绕着法治反对解释的命题，展开对“通向法治之途的方法”的讨论。
一、解释与反对解释的对象
“在论辩讨论中，有时需要借助于定义，有时需要显性地或隐形地诉诸于理性。”[1]在展开讨论以前，实际上我们必须对“解释”予以澄清。现在法律解释学中的“解释”早已超出日常用语的范围，在很大程度上被哲学化了。“在过去十五年里，解释已成为法律学者的主要知识范式之一。就如20世纪60年代对规则的兴趣和70年代对原则的青睐一样，在过去的十年里，很多法律理论的建构是围绕着解释的概念展开的。然而更为重要的一点是，解释是一个更加宏伟的范式：而不只是法哲学家感兴趣的主题，在一些有影响力的哲学家看来，解释也是一般方法，一种法律理论的元理论。”[2]其实，解释还不仅存在着哲学情结意义上的泛化趋势，更主要的是，“解释”一词已经被用滥了。解释的过程中隐含着人们对解释对象和解释的普遍怀疑，解释成了一件纯粹装饰性的外衣，隐含着对法律文本的自主性看法。法律解释的独断性没有了踪影。人们普遍的回应方式是：这仅仅是你的见解。众多的解释，“与其说它们是帮助了见解的表达，还不如说它们是阻碍了见解的表达。”[3]很多人表达了对解释的厌恶：迈克尔·戴维特说：“如果有人再在你面前提‘解释’，就给他一枪！”[3]5为使我们的命题更能被一般法律人所接受，而不是仅仅供学者进行讨论，我认为有必要在本文中恢复“解释”的日常含义，而不是它的解释哲学上的含义。所谓解释就是说明，是把不清楚的文本和事实以及它们之间的关系说清楚；清楚的东西不需要解释，越解释反而会越混乱。法律解释就是根据整体性法律，对不清楚的法律规定的说明和欲调整事实意义的法律化。如果我们不对讨论的概念有所界定，那么对命题也就没有办法在同一意义上探讨。“法治反对解释”的命题，不完全是一个哲学上的命题，而是属于法律解释学中的一种劝导性理论，它所要说服的对象是普通的法律人和关注法律落实的公众，而不是法学理论的研究者。由于法律本身就是针对大众的规范，不是纯哲学上的问题，因而我们最好是在日常意义上使用解释。
解释就是在观察、研究、思考基础上的说明。从这个角度说，几乎所有的解释都与思维活动有关系。没有思维就无所谓解释，尤其自然科学的研究更能称之为解释，像合理地说明事物变化的原因、事物之间的联系或者是事物发展的规律等都属于科学解释的对象。人文社会科学的很多东西也都属于解释的对象。从这个角度看，别说是“法治反对解释”是错误的或不妥当的，所有的事物都不能反对解释。因为一反对解释，科学研究就无法进行；反对解释就是反对人的存在方式。然而人们也发现，解释出来的东西不一定是事实，也不一定正确。正确的解释，需要在充分证据的基础上，利用已有的知识，进行合理的论证。实际上即使是经过科学论证的东西，通过解释所得出的结论也不一定是正确或恰当的。尽管如此，这也使我们看到了一种积极正面的对“解释”的回答。还有人从另一个角度来谈论解释的。他们甚至认为，解释就是为了掩饰；解释就是自己骗自己；之所以有解释是因为：人的最大悲哀是——总是发愁为自己的行为找不到借口。这也就意味着，既使我们想把解释回归到日常用语，但语言的使用规律告诉我们，语词越是常用，其含义就越多。因而只能在特定的语境中我们才能看清解释的具体含义。
现在的问题是，“解释”一词已经被泛化地运用，其已成了最难以捉摸的、具有流变意义的词汇。尤其是在迦达默尔把理解上升为哲学的本体论以后，理解、解释与运用三位一体的诠释学观点，被视为是人生在世的基本存在方式。因而，思维活动哪一个不是属于解释就成了难题。范进学教授在文章所使用的解释，多是在迦达默尔意义上使用的。在这种意义上，法治当然不能反对解释。因为一反对解释，接着而来的就是反对理解、反对运用，甚至反对思维。这是法学研究所不能承受的。科学研究中的解释与法律解释不同：科学研究中是要解释出有所创新的意义；所谓新意就是在挖掘各种可能的意义后找出过去所没有认识到的意义。创新是科学研究第一要义，而固守传统与秩序则是法制所要达到的目标。法律解释的最重要任务是发现法律中的固有意义，为实现法制服务。法律解释的第一要务是望文索义，而不是节外生枝、刻意寻求法律外的意义或者过去从没有看到的新意。
法治反对解释主要是针对法学家强调的“所有的法律都需要解释”的命题所展开。而这一命题源自本体论解释学中强调的“理解是人生在世的存在方式”的命题。在本体论解释学的支持下，我们的法学家不断宣传着：任何法律都需要解释，不解释就没有法律的适用。很多司法人员竟也相信：不仅认为事实需要解释，而且所有的法律也都需要解释。这样就使得法律没有了固定的意义，失却了客观性。而解释活动对法制原则来说危机四伏。因为解释是主体积极参与其中的活动，法律固有意义的添加或减损都属于很正常的事情。所以法治反对解释的范围必须明确。我们究竟要在哪些地方反对“解释”，反对什么样的“解释”？法制所需要的“解释”是不是我们所反对的范围？这是需要认真思考的。“法律应用需要解释”在法律解释学的研究者看来，是一个不言而喻的公理。我必须承认，对反对解释中的“解释”的涵义、层次等界定得不是很清楚，这是引起误解的重要原因。我认为，“法治反对解释”所反对的，不是哲学或科学所引导的对新意或可能意义的探究，而是要追寻法律文本中固有的意义。因为法制就是要在经验范围内解决问题，虽然它不反对在特殊情况下的与时俱进，但强调在文本意义明确的情况下，运用已有的含义解决案件。这就是法制，即用法律文字明确的含义所进行的统治，也就是所谓规则治理的事业。所有的法律解释（按照法制的原则要求）都应该是根据法律的解释。在欧洲有一种所谓的平义解释规则，讲的是禁止法院对一部清晰明确的制定法文本进行解释。⑴欧美国家还有一条戒律：你不可以冒犯既定的和有效力的法律。如果这条戒律可以被随意打破，那么‘效力论’将在所有的方面失去意义。”[4]正是因为这一条戒律受到了尊重，所以使得法制还可以站立，尽管偶尔会有些晃动。
与“法治反对解释”的命题相关的是，反对的程度也是可以区分的。法治反对解释是一种立场，由于这个立场的表达是一个“极端”的否定表述，它不属于那种“谨慎”的、阅读了以后没有任何反应的建议式命题，它挑战了法律人新近形成的“常识”——所有的法律适用都需要解释的信念，因而容易产生误解。这是我在设计这个命题的时候已经预料到的。法治反对解释是对“所有的法律适用都需要解释”的反动。因为“所有的法律都需要解释”原本指的是，所有的事实都需要解释，需要根据法律赋予其法律意义，而不是说所有的法律规定或法律规范都需要解释。在立法者制定的很多法律中，只有那些模糊的语词需要解释，而对那些明确的意义则需要我们认真遵守。明确的法律不需要解释，这是法治论者的共识，是主体间交流之所以可能的必备条件。“法治反对解释”特指对明确法律的解释。实际上，就像范进学教授所指出的，如果把命题命名为“法治反对过度解释或错误解释”等于啥也没有说一样。反对解释自然包括反对过度解释和错误解释。关于这一点，我们必须看到的是：反对解释的“立场可以随着强度和范围的不同而不同。”[1]这就是说，法治反对解释其反对的程度也是随着场景的变化而有所区分的。
法治反对解释是反对对明确的法律进行解释，而不是反对对事实的解释。“所有的法律适用都必须经由法律解释”指的是对事实的解释，而不是说我们所要运用的法律任何一部分都需要解释。很多法律的规定与现实生活中的案件规定相似，这就是所谓典型案件。这时只需要对事实赋予其法律意义，而不需要解释法律条款本身。从这个角度来说，法治反对解释是法制的核心要求。如果社会不是那么复杂，如果所有的案件都像法律规定的那样发生，法律真的不需要解释。这正是立法者所设想的。只可惜现实生活中的案件不会像立法者预料的那样发生。立法者只能预料到部分可能发生的案件，而不可能是全部案件。社会的发展与变化也不会完全按照立法者设计的那样去发生，所以法制的作用是有限的。好在法治论者所追求的目标，也就是在有限的领域实现法治。在有限的领域真正实现法治，对相关领域的影响也是不可低估的。比如在法律解释中，虽然是在解释模糊的法律，但明确法律的影响依然存在，它会渗透到对模糊法律意义的确定。所以说，有法律解释并不一定就没有法制，但也不一定就是法制。“法治反对解释”说的是——在解释的过程中，存在着法律被曲解的危险。一个个的法律条文已经形成了法律体系，这些法律规范体系决不像有些法学家说的不起任何作用；法官司法都是在解释或造法。在法治论者看来，任何一个无视规则与程序存在的解释者，其实根本就不配作法学家。
法律必须被解释是一个哲学化的命题。就像我们后面要论证的，法律越来越多地被制定出来，成了人们必须要遵守的规范。当然你也可以追问：如果不理解法律，那怎么去遵守？而只要一理解实际上就是在解释。这是一种哲学化的思考，不适用于日常所讲的需要解释的场景，包括法律解释的场景。法律需要解释，但对那些人人皆知的规定、一看就能明白的条文，你解释它们干什么？我们必须承认，正是那些明确的法律规定，构成了我们根据法律思考的依据，否则就不会有法律思维。法律在与事实遭遇中，会出现条文与事实之间不吻合的情景，事实的复杂多样性会向规范的一般性挑战，但也有很多规范会涵摄部分事实。在处理这种一般简单的案件中，没有必要没完没了地解释。我们学过法律的人在进行法律咨询的时候，当场就能根据法律回答很多问题。这在哲学上也叫解释，但在法学上就叫做依法思考，司法和行政上就叫依法办事。这种对法律意义直接认定的“解释”，我们不好意思把它列入到法律解释学研究的范畴。它不是对法律规范的解释，而是对事实的解释。对于这种解释，比利时法学家胡克把它称之为“表面上的意义”——一种无意识的解释性推理，“当法律文本是‘清晰和明确的’，这意味着：基于无意识的解释，该文本表面上对其读者而言是清晰的。”[5]而那种不清晰的法律意义是由方法论决定的意义。也正是因为这个原因，中外的法律解释学仅仅研究一些疑难案件，给法学的研究者留下了一个深刻的印象：好像所有的案件都是疑难案件。只有掌握了系统而深刻的法律解释方法，才有资格判案。是的，疑难案件是一般人处理不了的。对疑难案件的研究可以训练法律人的思维，开启其智慧。除了教授们的叫板，究竟有多少是疑难案件？这是需要统计学来确定的。办案多年的法官不会觉得每一个案件都是疑难案件。当然对于一般的案件，老百姓也可能不清楚，办案法官或律师需要给他们以法律的解释。但“法治反对解释”并不是讲的这种解释，“法治反对解释”是对那些专业人士提出的建议，即法律已经很清楚的情况下，不要再用解释的名义改变法律的意义，遵守法律就行了。只有当专业人士不清楚的情况下，我们才动用专业的法律解释方法来获取法律的意义，并用这种意义去涵盖事实的法律意义。
为什么把反对解释当成法制的核心？原因就在于，所谓法制就是要把法律已经明确的含义贯彻下去。西方社会的法律解释比我们更多，但为什么我们更愿意把英美那样的国家视为法治国家呢？原因就在于，很多基本的规范与程序在那里得到了很好地遵守，而不是像我们国家，很多人都可以以特殊情况为由拒绝执行法律。明确的法律类似于命令，命令就必须执行，否则就不会有法治。法治反对解释主要是反对那种不执行法律，而以解释的名义对法律含义进行转义解释或意义添加与减损。走向法治之途的标准，最根本的是要看已经制定的法律在多大程度上得到了遵守与执行。疑难案件中的法律解释只是扩大了法律的意义范围，它不是法治本身的应有含义，不属于规则治理的事业，而属于法官通过解释的治理。当然我们也常说，所谓法制就是规则加法官的治理。但是法官之治也属于法制，这主要是因为法官按照法律的精神以及法律的程序来裁决案件。虽然法官的自由裁量行为也隐含其中，但自由裁量并不是任意行为，属于宽泛意义上的法制。我国的法制建设缺乏严格法制的熏陶，制度上也不承认自由裁量。这就逼着一部分法学家通过解释来叙说自由裁量。所以从这个角度说，反对解释就是对自由裁量的一种限制。在我国通向法治之途中，严格法制是必须经过的阶段。在这一阶段，我们必须严格区分法律发现与法律解释的区别。能用法律发现解决的问题就不应用解释来处理，即使非要用解释来处理，我们首先要用文义解释方法和体系解释方法，社会学解释、目的解释、价值衡量都必须是要经过认真论证才能加以运用的方法。这就是说，在法制社会中，法律是允许解释并且也是必须解释的，把法律运用到案件中去就是解释，反对解释的立场要求谨慎对法律自身的解释，只有法律本身模糊时，才运用解释方法“解释”法律自身。
“一个陈述的内容总能构成一个特定的命题，而命题总是关于某人某物具有某种属性的描述。”[1]命题既可以是关于事实及其预测的描述，也可以是关于判断和建议的描述。对命题的立场，既可以是肯定的，也可以是否定或中立的。但只要是有争论，肯定就需要立场。因此，人与人之间存在意见的分歧是不足为奇的。论辩的目的，不仅在：于达成理性的一致，可能更主要的是在争论达到思想的升华。在“第三届全国法律方法论坛”上（日照会议），邓红梅提交了《法治反对解释，一个不妥当的命题》的文章，她说完全同意范进学教授的观点，并强调指出：详尽的解释法律也是对判决书公开的必然要求。近年来，裁判文书的说理与判后答疑成为法学界和法律界关注的一个热点问题。判决书得说理，她还引用了网上文章论证这一问题。“首先一个是法理，要以法律为上，依法说理。主要对案件适用的法律对当事人作一些解释，为什么案件要适用这条法律，适用法律的规定哪些地方是相吻合的。”并且，“说理要有很强的针对性。主要是针对不同文化程度的人、不同品位、不同地域、不同层面的人。”⑵初级阶段的判决书由于面向的对象法律素质较低，需要更详尽透彻地解释法律、阐释法理，以取得当事人的理解与信服。同时还可以通过出版、上网等途径，接受社会各方面的监督，同时收到普及法律的效果。可见，法治初级阶段的法官不仅需要解释法律，而且还必须对“明确的法律”进行解释。很难想象一个拒绝对“明确的法律”进行解释的法官如何****的履行上述职责。⑶我想问邓红梅的问题是：法官说理根据什么说，是把法律抛开了吗？显然不能，他必须根据法律说理才有说服力，这是法律解释独断性的表现。法律是法官说理的根据，法律解释主要是对事实的解释，而不是对法律尤其是明确法律的解释。
二、法治之途的方法：解释还是适用？
首先进行一下自我反省。在过去的文章和讲课中，我散布过很多取消“法律适用”的观点，认为所有的司法实际上都是在解释。回过头来看，这种说法是有些绝对化了。因为那时我确实认为，不存在法律的适用，只存在法律解释。这个观点从哲学解释学的角度看，并不存在问题。但把它放到法制的核心原则上，就能看出一些问题。所以，我想把问题扯得远一些，讨论一下法理学里面的一个元问题——人类为什么要制定法律规范？以便把适用与解释作一适当的区分。我们把适用当成法治之途方法论的核心，而把解释当成实现法制的次级方法。法律论证与价值衡量只能是法制实现的规范外方法。因为现代意义上的法律论证更多地强调的非形式逻辑的所谓实质推理，价值衡量是要用法律的价值修正补充法律文本的原有含义。这两种方法都程度不同地存在着颠覆法制的因素。这当然不是说这两种方法不能在司法中运用，而是说它与严格法制的目标差距较大，但也是法律运用过程中不能缺少的方法。疑难案件需要这样的解释方法。它们对克服法律的僵化、适应社会的变迁、实现实质正义等有着重要作用。法治反对解释的命题也包含对这些方法的限制性使用。
从现有法理学的基本描述看，人类社会的早期并不存在一般性的规范调整，个别调整是其最基本的形式。但个别调整存在很多缺陷：对行为的调整效率低下，每一次冲突都得临事而议制，这相当于处理每一个案件都得立法，因而效率低下。由此带来的还有“法律”的不确定性和不稳定性，人们难以预测自己的行为，不知道如何才能保障自身的安全。即使是相似的事情也可能有不公平的处理结果。为克服个别调整的不稳定、不确定、不公平性，对社会的控制进入了一般调整阶段。以罚为特征的法律转变为以律为特征的规范。早期的规范主要是习惯，后来演变成了自觉的立法。特别是在大陆法系，形成了以构建系统的法典为目标的大规模立法运动。这就使得大陆法系的法制史主要都成了立法史，具体司法的历史过程因被遗忘而无痕。人类为不断完善法律而作了几千年的努力。制定名垂千古的法典成了法学家的梦想。尽管这些年关于法典的神话几近破灭，攻击以法典为代表的规范性法律的声音不绝于耳。早期的代表性观点是法律都需要解释，因而没有法律解释就没有法律适用；近期的代表性观点是所有法律都不具有确定性，因而所有的司法都是创造性的活动。在这种情况下我们就不得不反思，制定法以及所蕴含的法律规范生存于世还有什么意义？规范调整代替个别调整究竟是历史的进步还是倒退？抑或直接叩问，在解释中，法律的规范作用何在？这种叩问放到法治层面就是“规则之治”在司法领域还有没有意义，解释在多大程度上是根据法律的解释？尤其是在“只要有理解，理解便会不同”的观念中，法律规范能在多大程度上实现其规范作用？记得美国法学家庞德把法律形象地比喻为社会控制的工具，我想法律对社会的控制，这一法社会学的观点我们都会承认。
但我们得思考，法律怎样控制人的行为呢？从心理学的角度看，人们主要是通过接受法律规范，以规范支配我们的思维来达到对行为决策控制的目的。人们对法律的接受就意味着对法律规范意义的认同，这种认同虽然在哲学上也被视为是理解或解释，但在日常用语中这就是遵照执行。这是法律本身意义的释放，人们所认同的是法律的应有之意、明确之意，而不是解释者释放或者法律哲学家所讲的可能意义。法律解释就是把不清楚的说清楚，释放的是法律的可能之意。我们应该看到，在法律实施过程中，一直存在着法律与非法律究竟是谁在决策中占据主导地位的激烈的竞争。如果法律固有的明确意义占据主导地位，我们就可以称这样的决策为法制；而道德、政策性因素占据主导地位，我们就可以称之为德治；如果是个人的因素占据主导地位，我们就称之为专治。法制就是要把法律规范当成约束行为的最主要因素，所以我们对规范要表达起码的忠诚，要在司法中发现法律、适用法律，而不是解释法律。反对解释仅仅是反对对明确的法律进行解释，而不是反对对模糊的法律解释，更不是反对对事实的解释。事实在任何情况下都需要解释，需要司法者赋予其法律意义。
人类制定法律规范就是为了规范人们的行为，为法官等法律人提供评判是非的标准。立法者原初的想法就是用完善的法律规范解决所有的案件，使社会在法律的框架下形成秩序。体系性法律规范的出现，既提供人们行为的标准，也为法律人简洁地适用法律提供了方便。虽然，立法者目的不可能完全实现，但我们不能否认它能在部分领域的实现。“在有关法律解释的学术著作中，常常强调说：从统计学的意义上说，司法裁决大多数情况下并不产生制定法解释的任何难题。在大多数情形下，制定法文本是清晰明白的；这种意义不只是普通意义上指向法官的那种平白的表面意义，还是较广泛的所有有关人等（当事人及辩护律师、法官、学理性的法律著作等）都同意的、作为文本‘最终’或‘真实’意义的那种表面意义。”[5]206制定法的出现，有了人们据以解释的文本，但它的目的绝不是为了解释，而是为了约束思维和规范行为。法律规范本身即已经是法律方法。这是我们过去所没有思考过的。法律规范如果没有人去阅读，确实没有意义。但在法制社会中，只要人们阅读理解它，它就会对人的思维与行为有所影响。不然我们怎么肯承认它为法律规范。对法律的深度解释只是不得已而为之的事情，规范人们的行为、提供裁判标准是法律制定的基本目标。早期关于法制的设想没有解释的位置，但司法的历史表明，很多案件尤其是疑难案件，不解释确实又难以适用。因为很多疑难案件、复杂案件必须通过解释，才能使混沌的事实与法律之间的关系清晰化。这不是别的原因造成的，一是因为社会变化太快；再一个是语言本身的模糊。现代社会中多数的法律规范都是使用文字予以表述的，所有的语言在情境中都是需要解释的。在这一点上，我和范进学教授并没有不同的认识；区别仅在于：我说法治反对解释，他认为法制仅仅在于反对过度解释。在这里我想区分一下解释的层次，我们不能笼统地谈论解释。尤其是不能笼统地使用哲学意义上的解释。
范进学教授说：“法治主义者的基本立场不是仅仅要求法律字词语义本身的明确即反对解释，而且还要求通过解释使法律之内涵更加明确，从而适用法律，最终实现法治。故反对解释只是在法律自身也已具有明确性的前提下法治主义者所秉持的一种姿态，而在法律不明确需要解释的情形下，法治主义者的立场不仅不反对解释，而且要承认解释，此时法治主义者所反对的是任意解释。”[6]其实，不是法制主义者承认解释，而是社会的变化、复杂以及语言本身的概括性使得我们不得不解释。法制论者强调，司法过程中最基本或不可缺少的方法是根据法律的推理，而不是解释。尽管人们如果对解释与推理不加区分的话，推理也可以被称为解释，但在法律方法论中，解释与推理是两种不同的方法。很多法律推理不一定需要强势意义上的解释。即使是不学法律，一般人也能对一些事情进行法律推理。假如所有的法律判断都需要解释，尤其是那种专业性、技术性很强的解释，法律就不可能调整广泛的社会大众的行为。因为很多法律都来自于生活，所以许多规定只要识文断字的人（或者具有理性能力的人），都可以在一定程度上直接进行演绎式推理。
三、解释的绝对化对法治可能带来的危险
“毋庸置疑，我们的时代是解释的时代。从自然科学到社会科学、人文科学到艺术，有大量的证据显示，解释成为20世纪后期最重要的研究主题。在法律中，‘解释学转向’的重要性怎么估计也不过分。……人文学科的学者对法律兴趣的增长也巩固了人们的这种观念：文本的意义问题应当是许多老练的法学家关心的中心问题。”[7]但这是西方法学中，以德沃金为代表的解释性概念出现以后的情形，解释的普遍主义产生了。帕特森说：“如我们下面将要看到的，由于将解释看成是法律思维的中心，解释的普遍主义支持者没有产生任何东西。”[7]他们专注于意义、真理及文本等问题，出现了严重错误的和误读的法律图像。由于视角的不同，因而解释的结论肯定也有不同，所以我们没有办法在竞争性的解释之间进行选择。如果非要选择，要么是滑向相对主义，要么是建立在自己的感觉之上。“理解法律不是一种实践能力，相反，法律真理是语言和神圣的解释性装置之间联系的产物。我认为，对法律上的理解做这种说明是一种深刻的误导，他将很常见的东西变成了一种神秘的东西，并且它不能说明这样的事实：理解和解释是不同的活动。”[7]在解释的绝对化理论的影响下，很多人相信：“即使没有确定的规则可运用于案件，一方也有权利赢得诉讼。”[7]这样的解释实际上也就是把法律规则解释得无踪无影了。德沃金关于法律是整体性概念、解释性概念的观点，虽然迎合了西方文化去分析化的趋势，但把传统法律中的明确规范的作用消解了。这也许是德沃金这个法治论者所没有想到的。
范进学教授说：“按照法治的基本要求，的确是要求法律的明确性，但是法律明确性除了有法律文字清楚、明白无需解释的明确性外，还有需要对法律文字文本进行解释方能具有清楚、明白的明确性。换言之，法律的明确性有两种：一是文字字义本身即明确的；二是文字字义需要法院法官解释而明确的。现代意义的法治并不排斥或反对需要借助法院法官解释才能明确的法律实践。所以，如果《陈文》的‘法治反对解释’之命题局限于近代意义上的严格法治就是‘真’命题，否则就是假命题。问题在于，由于《陈文》并无明确指明其所运用的‘法治’是何种意义上的法治，所以，笔者即会认为似乎是上述两种法治之融合，但是，若透过《陈文》的清晰地表述和论证，又似乎将其‘法治’理解为近代意义上的法治则更贴切、更恰当、更准确。而一旦纳入到现代意义中来，则必然意味着命题历时上的不周延性，因为它无法诠释现代法治的全部意义。《陈文》的字里行间一直贯彻着这种人为的矛盾表述。”[6]应该承认，范教授讲得非常到位。但这种矛盾不一定是人为的矛盾，很可能是事物本身矛盾状态的折射。反对解释并不能不加区分地一概反对司法过程的解释性。我国的法制建设才刚刚开始，法制所要树立的法律的明确性、规范性以及可预测性等，还没有成为法律人的普遍信念；法制所需要的严格性并没有在实践中发挥作用。但我们的法学却跟着西方法学进入了后现代，以至于法制的核心——规则的治理，没有被摆到重要位置。法律规则的严肃性、权威性在没有树立起来的时候，就遭遇到了法学研究的诠释性转向。有些法律人打着解释的旗号，把很多本该据法裁判的案件，通过所谓的解释予以变通。这不能不引起人们的警惕，不得不用反对解释的原则来维护法律意义的固定性和安全性。
在封闭的法律体系观念被打破以后，法律适用方法的惟一性被打破了。现在，有些学者又走向了另一个极端，认为审判之前没有法律[8]，认为作为法律推理大前提的具体法律都是临事而建构的。他们承认任何法律都是必须解释才能够运用，承认多元的法律解释方法的共同作用才是正确理解法律的前提，只有在多元的法律解释方法帮助下建立正确的判断。但我们想说明的是：法律解释方法虽然是多元的，但各种法律解释方法的地位，在法制原则下是不一样的。这也就意味着，法律解释这个大筐可以装下很多的内容，不同层次的法律解释都可以被塞进司法判断。从法律解释方法的发展来看，这种观点并不是错误的。可以说所有的司法都需要对事实进行法律解释，没有法律解释就没有法律的运用。但这并不意味着所有的法律都需要繁琐的解释。我们反复强调，法律解释都应该是根据法律的解释，而只有那些模糊不清的法律规定才是需要专门解释的。法律运用需要解释法律与所有的法律规定都需要解释，其含义所指的对象与范围是不同的。把所有的法律文本都当成解释的对象，抹煞了对法律权威的尊重，就会减损或者说消解法律的规范作用。从哲学解释学的角度看，对法律规范原本含义的认定，也可以称之为解释；对模糊不清的说清楚属于解释；在文义之外的意义添加与减损也是解释；对空白填充与边缘意义的说明我们也将其叫做解释。“解释”一词在解释学中成了最难解释清楚的词语了。从依法办事的原则要求来看，对法律意义的直接认定不能称之为解释。这应该属于法律规范法律人思维的常态。
所有的法律都需要解释，源自于理论上所讲的法律都具有不确定。实际上，法律具有不确定性的命题是有所指称的：它针对的是“所有的法律都是明确的行为规范”的命题，间接指向了法制的不可能性。法律具有不确定性的场景指的是，一般的法律在遭遇案件以后具有不确定性或待确定性；强调了法官在确定事实的法律意义过程中的能动作用。很多人包括该命题的倡导者，都把法律的不确定命题绝对化了。这一源自哲学解释学的意义流变论，在后现代法学中被夸张了。如果一切都是不确定的，那么人们之间的交流也是不可能的，主体间的共识更是成了谎话。这是一种在绝对意义上才有意义的命题。它在解构传统观点方面具有很强的能力，然而却忽视人们正常交流的可能性，贬低了共识的可能存在。实际上也改变了“理解”的日常含义。我们看到，虽然立法过程要经过激烈的争斗，各种利益间很难达成一致，但不管多难，很多法律还是以文本的方式出现了。文本里面虽然有很多矛盾，却也存在着很多的共识。过去，法律万能论者过度地强调了法律的确定性与权威性，使法律的运用出现了僵化或机械，出现了法律与社会之间关系的紧张。而关于法律不确定性的命题以及随之而来的解释理论，则打破了法律可以自动、机械适用的想法，使法律有了更广泛的意义开放的空间，但付出的代价是法律规范作用的明显丢失。在不确定理论的支持下，各种各样的解释纷纷出笼。法理学里面所讲的法律的规范性、概括性、可预测性、强制性以及作为判案的标准，在强势的解释理论面前黯然无色。在可解释的法律空间内，按照哲学解释学的说法，只要有解释，解释就是创造性的，即所有的解释都是创造性解释。在解释过程中，法律文本随时都有被超越的可能。但我们需要清楚的是：一旦超越就很难说是根据法律的解释。这样法律解释的独断性，根据法律解释的原则性要求以及法律思维就可能被搁置一旁。这就是解释理论绝对化的危险所在。⑷
法律具有不确定性命题，还针对有人把法律直接当成了行动方案的观点。从这个角度看，这一命题直接要瓦解的不是法律规范，而是对法律规范的迷信与偏执。其实，法律的不确定性不是法律解释存在的正当性理由。法律具有不确定性观点不是后现代的发明，而是一个在前现代就已经存在的事实。如果不是我们的双眼被理性的法典所迷惑的话，这是一个常识性的问题。法律之所以需要解释，是因为在司法过程中对案件事实要赋予其法律意义，在这里法律是解释的依据，而不是解释的对象。在司法过程中的任何法律规范，在与个案融合之前，事实的意义都是不确定的。法官的任务就是要确定针对案件的具体法律，根据法律进行解释÷实现法律由一般到个别、由抽象到具体的转化。二者之间存在很大空间需要法律人来填充。如果我们把规范与事实之间的空隙也称为“法律的不确定性”的话，那么，这实际上等于什么也没有说。谁不知道一般的法律与个案是不同的两个天地。填充法律与事实之间的空间是法官等法律人必须要做的工作。在做这项工作的时候，法官既可以据法判案，也可以自由裁量。“反对解释”强调的是法官能据法裁判的时候，就不能解释法律条款或自由裁量。范进学教授讲：“不论原意主义、解释主义、消极主义方法论，还是非原意主义、非解释主义、积极主义方法论，其最终出发点皆在于维护法治之理想，只是一方坚守法律原初意图，一方则坚信人类进步的力量与法治内涵历史发展与变化。其实，任何一方都不会声称他们的解释是与法律目的或法治目的相违背的，他们所有的解释结论都会披上合乎立法目的与合乎法治理想的外衣，它为法律解释的合法性与正当性提供了方法论的理论支撑。”[6]尽管如此，那也只是逻辑的结论，事实上人们很可能在不自觉地解释、衡量与论证中丢弃了法律的规范性。当然，我说的是一种危险，并不是必然，但即使是这样，我们也应该保持足够的警惕。
克服解释绝对化所带来的危险，就需要认真地对待规则的权威。维特根斯坦说：“存在一种非解释性的、掌握规则的方式。”[7]法律解释学虽然是以研究解释为主的学科，但并不是所有法学都属于解释学。法制的实现需要解释学，但更需要一种非解释性地把规则贯彻下去的机制。我国法制搞不好的主要表现是：已经颁布的法律规范没有得到很好地贯彻执行。从官员到一般公民规则意识普遍很差。从政治管理的角度看，制定法律是为了对政治、经济、文化等生活予以规范，从而实现秩序。这也属于管理学上的方法论范畴。但这种方法因其简单，在法律方法论体系中多被漠视。其实，我们在观察西方社会法制的时候，我们会看到他们在很多领域秩序井然的情况。原本我们设想他们肯定会有很独到的方法。其实不然，他们的方法很简单，制定一项简明的规则，强制加以推行，秩序就实现了。简单的方法不一定效果差，复杂的方法也不一定效果好。当然，在民主国家出台一部新的法律也是很困难的，要经过多道程序和广泛的争论。在有些领域，由于社会上很多人的不接受规则，使得简单的法律规则贯彻不下去，人们只好去寻求复杂的方法。像英国等国家的禁酒令等，规则虽然很明确但落实得却不是很好，后来就只好废除。但这是个别的情况。在法制搞得好的国家，由于有认真对待规则的意识，规则被制定出来后多数能够得到认真执行。当然，在执行过程中也会产生很多的歧义，不过多属于对规则与事实涵摄关系的“解释”，规则本身就把问题解决了。对那些与规则出入较大的案件，则通过法律解释方法予以解决，在解释过程中完善了规则的含义。反对解释就是强化执行法律和适用法律的概念，而弱化法律解释的观念，从而最大限度地实现法制。
“在19世纪，人们通常都会对审判的两个基本要素——严格按照法律的要素和自由裁量的要素——做出明确的界分。一方面，存在着一些有明确定义的给明确具体的事实性状态规定了明确详尽的法律后果的规则。另一方面，存在着一些不受规则调整的问题，而是根据法律，这些问题可以交由受理这一案件的法官作出个人裁定。”[9]19世纪之所以被称为严格法制时代，就是因为对明确的规则不允许法官进行自由裁量，只是在那些没有规则加以规定的地方，才允许法官行使自由裁量权。然而，在19世纪以后，“颇为真切的是，在任何法律体系中——不论其规则多么地详尽精确，审判都不可能只根据规则而根本不顾及法官的意志以及他在审理所受理的的案件时所具有的有关应该做什么才能实现公正结果的个人感觉。”[9]347这种判断被越来越多的法学家所接受，并出现很多极端的观点，如现实主义法学、后现代法学、甚至法社会学都在瓦解着严格法制的观点。在解释的笼罩下，规则无可挽回地失落了。当然这种失落主要表现在法学作品中，并不意味着在司法实践中都完全失落了。理论与实践在哪一个国家中都是分裂的。但这并不意味着法官不受法学理论的影响，有很多重要的理论，法官可以熟视无睹，而比如对扩大自由裁量权解释的理论则很容易接受。在我国，法学家已经把解释泛化了。由于在我国的制度中始终不承认法官有自由裁量权，甚至也没有法律解释权，但解释一般来说更容易被人们接受，于是自由裁量便借着解释的名义进入了司法。所有的法律都需要解释，成了一个绝对化的理论，没有任何人对其予以质疑。这就严重地影响了法律的实施和司法的客观性，法律的本意被彻底地颠覆了。认真地对待规则就是要恢复法律规则的权威，这倒不是说只要经过立法程序的通过，法律规则就可以获得合法性权威，因而就不能质疑。理论上的质疑是重要的，但法制要求我们，在法律没有被修改以前即必须保持它的权威。
美国法学家萨尔蒙德认为，严格依法行使的领域与自由裁量的倾向之间的比例并不是固定的，而是不断变化的。“如果说经验并不能够表明严格依法行使领域与自由裁量领域之间的一个真切的比例，那么它至少也可以指出司法行为领域在他们之间所具有的一个可行的部分。我们必须探明上述两种要素更为合适的各自领域并且区别使用它们，而不是试图舍弃其中的一个要素。”[9]从司法所依据的大前提来看，审判可以分为三种类型：一是把法律直接当成大前提的据法审判；二是通过法律解释构建大前提的不完全据法审判；三是自由裁量式的不据法审判。在西方国家，19世纪以后不据法审判的偏好变得更加明显了。他们为什么在19世纪以前多采用据法审判，而19世纪以后不据法审判或不完全据法审判呢？原因在于法律的职业化、专’业化程度的提高，社会中出现一大批训练有素的律师和法官，法律得到了充分的解释。特别是随着民主意识的高涨，使得很多人更愿意相信，正义的伸张不能完全依据法律，很多人期盼那种不受规则约束的法官，以使法律与社会的关系融洽一些。但在我国的情形是：法官、律师是在没有得到充分训练的基础上，就开始高唱用法律解释判案。这种现象首先从最高人民法院开始，在法律刚刚制定出来就马上进行解释，虽然理论上我们可以把这叫做统一的司法解释，但立法的权威自此开始被人怀疑，因为即使连外国人都知道，在中国要想了解法律就必须阅读司法解释，不懂中国的司法解释就不懂中国的法律。这当然反映了我们的立法质量存在的问题，却也折射出社会对立法所创立文本的态度。再加上我国开始建设法治社会的时候，正好赶上了社会的转型，因而不可避免地就产生了不断变化的社会与追求稳定秩序的法制之间的矛盾。用法律解释适应社会的变迁是没有办法避免的事情，但付出的代价是法律文本在这个国家中始终没有权威，严格法制在法律人心目中没有市场。我们的理论过早地看到了，“在许多情形中，我们都需要用规则来指导那些无决断能力的法官，进而使我们免遭法官意志能力薄弱或判断力不足所造成的影响。但是，同样是这些规则，却有可能束缚那些决断能力强的法官，并阻碍他们在审理案件的时候充分发挥他们的合理感觉和良好判断。”[9]
目前，我国正在走向社会主义市场经济，市场经济就是法制经济的观念已经被人们所接受。法制经济意味着经济运行的高度规范化。如果我们的审判始终是一种低水平的审判或者是一种规则处于不安全、不稳定状态的待解释状态，那么对市场经济的负面影响很快就会显现出来。“文明的进步在提高事物复杂程度的同时，也提高审判对规则和对秩序的意义上法律的需求，因为这可以使人们有把握地知道如何在未来行事。现代国家审判中的一个基本特征是一致性。”[9]但如果我们允许解释在个别案件中任意进行，那么法律的一致性和可预测性就会失去。法官的自由解释或者反复无常可能和法律意义安全性发生冲突，所以我们如果必须保住法律的“基本盘”不出现崩溃，就必须认真对待明确的法律规则。我们很清楚，西塞罗早就看到了，我们成为法律的奴隶，为的就是我们可以自由。实际上，由于语言本身的缺陷，我们成为法律的“奴隶”也仅是在一些简单案件中，而那些需要解释的疑难案件，人的主体性还是能够得到张扬的。我们渴望，“反对解释”这种姿态能对中国初级阶段的法制作出一点贡献。
【作者介绍】山东大学教授，博士生导师，法学博士。
注释与参考文献
⑴参见[比]马科·范·胡克．法律的沟通之维[M]．孙国东，译．北京：法律出版社，2008：188．但该书作者认为，从语言学的视角看，这一规则是无效的。
⑵《裁判说理与判后答疑》理论研讨会（上），中外民商裁判网（2008-06-29）http：//www．zwmscp．com/list．asp？Unid=4128。
⑶参见邓红梅．法治反对解释：一个不妥当的命题？--与陈金钊教授商榷．第三届全国法律方法论坛论文集汇编（下）//陈金钊，谢晖．法律方法（第8卷）[M]．济南：山东人民出版社，2009．
⑷针对法律的不确定性，有人指出：不是法律不确定，不确定的仅仅是制定法，通过法律解释，法律就可以变得确定了，把不确定的法律变成确定性的法律是法官的任务。这应该说是正确的认识，存在的问题是，如何在解释过程中保持规则的明确意义不丢失？
[1]弗兰斯·H·凡·爱默伦，弗兰西斯卡·斯·汉克曼斯．论辩巧智——有理说得清的技术[M]．熊明辉，等，译．北京：新世纪出版社，2006：1．
[2]安德雷·马默.法律与解释[C]．张卓明；徐宗立，泽．北京：法律出版社，2006：1．
[3]迈克尔·穆尔．解释的解释[A]//安德雷·马默．法律与解释[C]．张卓明，徐宗立，译．北京：法律出版社，2006：4．
[4]尼尔·麦考密克．法律推理与法律理论[M]．姜峰，译．法律出版社，2005：191．
[5]马科·范·胡克．法律的沟通之维[M]．孙国东，译．北京：法律出版社，2008：174．
[6]范进学．通向法治之途的方法论——与陈金钊教授第二次商榷[J]．拟发于：现代法学，2008（6）．
[7]丹尼斯·M．帕特森．法律与真理[M]．陈锐，译．北京：中国法制出版社，2007：104．
[8]约亨·邦格．法学方法论的新路经[J]．牧文，译．清华法学，2006（9）．
[9]庞德．法理学（第二卷）[M]．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，2007：345-346．
文章原载于《现代法学》08年第6期。
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