《过去和现在：中国民事法律实践的探索》：序言与导论

序：为什么要建立新的中国法律历史与现实的研究？ 

中国传统法律在近百年中经历了三次极其沉重的打击。第一次是从清末到民国时期，在列强逼迫下，为了重建国家主权而大规模移植西方法律，几乎完全抛弃了传统法律。第二次则是在现代革命运动中，从解放区时期到毛泽东时代，既否定了国民党引进的法律，也再次完全否定了中国传统法律。前者被认作”资产阶级”法律；后者则被认定为“封建主义”法律。当时，旧传统的方方面面中唯一被肯定的是乡村习俗中的调解。第三次是改革时期，再次全盘引进西方法律，既抛弃了毛泽东时代的现代革命法律传统，也再一次否定了中国的传统法律。“现代”被等同于西方；中国传统被等同于不能适应现代化和市场经济需要的“前现代”或非现代。 

经历了这样沉重的打击之后，中国的法律传统等于是被完全从当前的现实隔离了开来。它可能带有历史价值和中华民族的智慧，但它不具有对现实生活的意义；它可能有助于理解历代王朝，但对今天的现代化和市场化日程、对国家新的立法、对人民的实际生活，被认定为几乎毫无意义。 

在这样的大环境下，中国法律史的研究只可能日益衰落。当今全国各大法学院的课程和研究都只可能以西方的现代法律为主。无论是法理领域还是各部门法领域，所用教材和所作研究都完全以欧美法为主。与蓬勃发展和日益扩张的新法学领域相比，中国法律史日益被边缘化、所起作用日趋式微、在各大法学院所占人员比例越来越小。在青年法学者的培养之中，可以说基本不起什么作用。事实是，中国法律史研究领域今天正处于一个极端的困境，甚或可以说是个绝境。 

与现实隔离的法律史领域 

经历了三次重击的中国法律史领域，幸存的基本只是完全脱离现实的纯学术研究，主要是思想史和制度史。但是，首先应该说明，在这两个领域的范围之内，不少学者作出了很有价值的贡献，对传统的法律思想家、论著、法典、制度设计等等都有相当严谨和细致的叙述和梳理，为进一步的研究积累奠定了扎实的基础。有的学者更突出一些重要的概念，比如强调礼仪、道德思想在中华法律系统中所占的地位，指出伦理在法律思想和制度中的重要性；有的强调中国法理中法律和情理的并用，区别于现代西方法律；有的说明了汉代以后中国法律传统在严厉的法家制度之中掺入了儒家仁政、和谐的理想，即所谓法家的儒家化；有的强调中国社会中的调解传统，强调其和谐理念的优越性，等等。当然，其中也有一定的民族感情性的表述，强调“伟大”的中华民族法律传统，体现了新民族国家的意识形态。（这里没有区别法学学科和历史学科中的法律史研究。两者虽然有一定差别，但在这里指出的一些基本性质上，大同小异。） 

但是，总体来说，这样的研究都缺乏现实含义，不能够超越中国传统法律百年来被一再否定的历史背景。受到的打击是如此之沉重，即便是法律史专业的人员，许多也在有意无意中基本放弃了自己对当前现实和立法的发言权。即便是强调今天必须继承伟大的中国传统法律的研究，也多局限于一些宽泛的意见，没有针对现实或立法需要提出自己的具体的见解，也没有对当前的西方现代主义主流法学提出具体的质疑，结果等于是默认唯有西方法律方才适用于当前的中国。 

这样，法学与法律史都长期处于一种非此即彼中西二元对立的认识框架之中，也等于是说，一个完全意识形态化的全是全非框架之中。当然，来自毛泽东时代的高度意识形态化思维习惯肯定也是一个因素。无论如何，研究人员就连在研究过去的法律中，也常常很自然地放弃了自己的现实感。多年来的中国法律史研究多倾向于一种为思想而思想的研究，不多考虑到司法实践；或者是为制度而制度的研究，而且仅仅是设计意义上的制度，不是运作意义上的制度， 不多考虑法律制度的实际运作。最终几乎等于是一种“博物馆”珍藏品似的研究，缺乏对实践的关心，以及对过去和现在的现实感。 

在这样的情况下，有的学者甚至形成某种（或许可以称作）“珍藏品管理人员意识”，一方面坚持中华法律的伟大；另一方面，坚持中西法律非此即彼的完全对立，也就是说，传统法律与全盘西化的今天的立法现实完全无关。对于试图跳出这种二元对立框架的研究，以及把中国传统法律从博物馆搬移进入现实和现代社会的尝试，有时候难免会直觉地反对，甚或感到是对自己的珍藏品的一种威胁。 

在我看来，如此的研究正反映了这个领域的特殊历史背景。说到底，这种学术领域的倾向乃是来自旧法律传统一再被国家领导者和立法者完全否定的结果。正因为中国现代的法律几乎完全是从西方引进的法律，新法律代表的是一种没有历史的虚无意识，而旧传统代表的则是一种没有现在、没有将来的历史。这是同一个问题的两方面。当然，也有一些有识之士，已经发出要振兴中国自己的法史研究和跳出这种绝境的呼声，甚至尝试了新的研究路径，但是，就法律史领域整体来说，仍然不可避免地被置于与现实隔离的基本状态之中。 

法学今天在认识上和精神上的分裂状态 

在这样的情况下，当前的法学显示的是一种认识上和精神上双重意义的分裂状态。一是占据主流的所谓“现代”法学，把“现代”法律完全等同于西方法律；同时，研究法律历史的不关心或放弃对现代法律和对现实的发言权。正因为如此，两者基本互不对话，互不影响。在研究倾向上，两者同样倾向于偏重理论和制度，缺乏对实践和实际运作的关怀。我们如果以人来比喻社会，这等于是一个人完全拒绝把自己的现在和将来与自己的过去连接，把自己分割为截然不同的两个部分。这是第一层意义上的分裂。 

另一层意义上的分裂，是感情与认识上的分裂。有的研究人员在感情上认同中国和中华民族，充满爱国精神以及对国家对人民的关怀；但是，在认识上，则完全认同于所谓“现代”法律和法学，认为（或起码不反对）西方现代的是唯一真正意义的法律。鉴于国家领导者和立法者百年以来的意见，大部分的研究人员也只可能属于这样的观点。这样，感情和认识对立，形成一种精神上的深层分裂。上面所说的坚持中国法律传统与西方法律的完全对立，以及卫护中国法律的特殊性和珍藏品性，便是这样的分裂状态的一种表现。两种倾向其实是同一“情结”的两个方面。 

在这样的现实情况下，中国法律史的研究只可能日趋式微。一方面，法学领域主流完全被源自西方的现代主义意识形态占据。另一方面，法史学界完全自我束缚于传统法律已经完全过时的基本信念，并因此也只可能在教学之中面对一代又一代越来越不关心中国传统法律的青年学生。 

建立新的视野 

首先，应该说，这是个完全可以理解的状况，是中国百年来在内忧外患压力之下所导致的状态；但是，同时也要说明，它是个违反我们基本的历史感的状态，是个不正常的状态。历史当然既有断裂也有延续，但是绝对不可能是完全断裂的。好比要了解一个人，绝对不能忽视他前面的大半生。再剧烈的革命，也不能完完全全地割掉过去；再戏剧性的变化，也不可能完全改变一个人——亦即所谓本性难移。 

从历史实际的视野来看，中国今天的法律明显具有三大传统，即古代的、现代革命的和西方移植的三大传统。三者同样是在中国近、现代史中实际存在的、不可分割的现实；三者一起在中国现、当代历史中形成一个有机体，缺一便不可理解中国的现实。但今天的法学界主流把“传统”仅等同于古代，并完全与现实隔离，又把毛泽东时代的法律传统既排除于“传统”之外又排除于现在之外。也就是说，完全拒绝三大传统之中的两者，要求全盘移植西方法律。 

今天，我们不应该接受这样的状态，我们需要更清醒地认识，一个没有过去、没有历史的法律和社会是一个不实际、也不健康的法律和社会。过去的脱离实际的认识是被逼出来的；今天中国已经完全有条件走出这种认识上和精神上的困境，重新认识自己的历史，包括古代和近、现代的历史，不仅是为了要更好地认识过去，也是为了要更好地认识现在和将来。 

我们应该承认，上述的困境，部分来源是中国法律史领域的自我束缚所致。要建立真正的自我认识，一方面需要对当前整个法学领域中的西方现代主义进行深刻反思，另一方面需要对自己领域的研究倾向进行深刻反思。简单地否定自己的历史，对法律采取一种没有历史的虚无态度，乃是今天走到极端的现代主义的深层构成原因之一。同时，忽视过去的实践，虚构了一个没有活生生意义的法律史，怎能对极端的现代主义、全盘西化主义进行反思？从没有现实意义的基本前提出发的法律史研究，怎能构成中国自己在法律领域中的主体性？在这样的自我束缚之下，中国法律史研究怎可能不被完全边缘化？ 

超越本土东方主义 

接受百年来对自己的历史的拒绝，便等于接受一种本土的东方主义，认为中国传统只是一个“他者”，只适合用来突出西方现代法律的普适性。在研究中如果只试图说明中国自成系统的法律思想和制度，只为过去而论过去，满足于简单的思想史和制度史，即便是充满民族感情的叙述，最终的现实意义只可能是作为西方现代法律的“他者”。 

正因为如此，中国今天要走出这个困境，需要推翻现在的这个前提性信念，重新塑造我们对中国过去和现在的认识，建立中国法律史对理解过去和今天的现实的必要性。首先要跳出不顾实践和实际运作的研究架构。如果简单地仅仅着眼于理论，中国法律史在近百年中所经历的确实是一再的巨变和反复。从以德国为模范的晚清和中华民国历史开始，到毛泽东时代的反封建、反资产阶级法律，再到改革时期的再度全盘模仿西方的经历确实是一个巨变的、断裂的过程，其中古代法律确实似乎不具有任何意义或正当性，而革命的现代传统则在改革时期被置于与清代法律同样的地位。光从理论和法律条文来看，中国近百年的法律历史确实似乎是一个完全虚无性的变化，没有什么历史延续和积累可言，几乎可以比喻于一个性情非常浮躁、易变的青年，谈不上经验和积累，更谈不上历史和传统。 

但是，我们如果从法律实践的视角来考虑，近百年的历史展示的则是一个完全不同的图像，其中当然有变迁，但是，也有延续和积累。也就是说，现实有它一定的历史，并且不可脱离历史来理解。实践之不同于理论，首先是因为它具有主体性，不允许简单的全盘移植，而要求在实践中，也在法理中，适应中国的实际，包括人民的意志。第二，实践要比理论宽容。它允许中西合并、相互拉锯、影响、协调、妥协。而法律理论则不然，它要求逻辑上自洽。中国法律史的研究如果限于理论/思想研究，便只可能与西方法律相对立，非此即彼，绝无可能相互并存、相互作用。但今天中国的现实不允许这样简单的选择，既不可能复古，也不可能脱离中国历史而全盘西化。中国现实所需要的，正是共存和相互影响。第三，最最关键的是实践法律史的现实意义。脱离了实践，只论理论，便谈不上中西的取长补短，更无庸说建立可以在现代世界中适合中国实际的、独特的法律。 

这里要倡导的是建立一种新型的、关心实践和运作，也就是说现实世界的中国法律史研究。理由首先是实践历史要比理论历史贴近历史实际，而正是面对历史实际，我们才有可能跳出百年来中国的自我否定和历史之与现实隔离。我深信，唯有如此，才可能脱离当前的法史研究绝境，才可能把中国法律史从博物馆中挪移出来，重建中国法律历史的现实意义，重建中国法律历史在全世界的法学和法律中所应有的地位。本书的主旨便是要阐释和证明这一点，并试图在中国法律的实践历史中探寻能够适应当前所需要的、融合中西的自主性和现代性。 

同时，应该说明，我提倡的实践历史研究，乃是一种手段性，而不是终极性的建议。突出实践历史是矫枉过正的策略，是针对过去偏重理论、表达和制度，无顾实践和现实的手段。但这并不是说历史只是实践的历史，或者说唯有实践才是真实的。很明显，实践只是宽阔的历史和现实中的一个部分，它绝对不能脱离理论和表达。它本身既可能是合理的，但也很可能是不合理的。而且，它本身缺乏前瞻性的理想、理论性的洽合，以及精确、系统化的概念。很明显，实践是需要道德理念和理论的前瞻性的，不然，它只可能是回顾性和经验性的。这也是本书特地突出中国的“实用道德主义”思维方式的理由之一。作为具备极其长期的历史生命的传统，它有一定的优越性，是我们今天可以继承的一面。另外，我的研究一直强调清代法律的基本性质绝不简单在于它的表达，也不简单在于它的实践，而是在两者的矛盾结合，其中既有张力和冲突，也有妥协和协调。它才是中国法律传统的长期持续的真正秘诀。我真正要提倡的是在宽阔的历史观和现实感中，确认历史既包含物质层面、也有思想层面，既有社会经济结构也有能动，既有制度、也有过程，既有变迁、也有连续，既有大的历史趋势、也有偶然性和个人的抉择。我们需要的最终是从宽阔的历史视野和现实感来理解中国法律的过去和现在。 

我们如果回到法学领域来说，过去的思想史和制度史研究乃是重要的资源。它需要的是实践和现实的层面，以补其不足，但这不是要抛弃过去的研究。最终，我们所要的是实践和思想的综合，也就是说新研究和旧研究的综合。这样，中国法律史研究才会在新时代具有真正的生命力。 

导论：中国法律的实践历史研究 

为了试图打通、贯穿长期被隔离的历史与现实，本书突出的是一个研究方法和几个主要论点。后者因为是得自所要提倡的研究方法的论点，因此也可以视作是对该方法的阐释和例证。 

我要提倡的方法乃是“实践历史”的研究。“实践”一词在这里的使用主要包含三个相互交叠而又不完全相同的含义。首先是一般意义上的实践，亦即是相对于“理论”而言的实践， 主要指行动。这与我在《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》一书中采用的第二个含义，即相对“表达”而言的“实践”概念比较接近，但又不完全相同。这两者应区别于布迪厄（Pierre Bourdieu）采用的第三个含义，主要是相对制度和结构而言的“实践”。 

在中国革命传统中，“实践”所指，既与一般意义相符，又比一般意义狭窄，主要是把“普适”的（西方）马克思主义理论应用于中国革命的问题。但因它突出理论与实践的背离问题（因此需要“毛泽东思想”来做两者间的媒介），和本书的中心论点有一定关联。我自己的著作强调了中国自己的“表达”和理论也会与其“实践”相背离。布迪厄提出的“实践的逻辑”的概念，则要求到人们的“实践”过程之中，而不只是在制度结构中，去挖掘一个社会的逻辑真髓，并借此超越西方学界长期以来存在的主观和客观、结构和能动的二元对立问题。 

此外，在上述三种“实践”含义之上，我要特别强调历史的维度。毛泽东的“实践”，既有时空维度，也是个跨时空的普适概念。我之“实践历史”，主要是想突出人文社会领域现象的历史性。布迪厄固然强调过程，以之区别于制度和结构，但他的过程甚少考虑历史，主要是一种研究现实社会的人类学家使用的概念。“实践历史”之于简单的“实践”，其不同之处在于它不仅包含上述三种意义的实践及其历史，也包含它们经过与理论、表达和制度之间的互动而体现于实践的历史。兹分别举例予以说明。 

相对理论而言的实践：美国法律形式主义与其法律实践历史 

这里首先要说明的是（一般意义上的行动）实践与理论的不同。人们常常强调西方理论是西方经验的抽象化，不符合中国实际。这当然有一定的道理。但需要指出的是，西方理论, 尤其是经过国家权力意识形态化的理论，也不符合它本身的实践历史。 

美国的所谓“（古典）正统”理论，便是一个很好的例子。人们一般把它追溯到从1870年担任哈佛法学院的院长兰德尔（Christopher Langdell）。因为这个传统特别强调法律的普适性和科学性，也强调通过演绎逻辑而得出绝对真理，学者们也称之为“法律形式主义” （legal formalism）。它确实在1870年代到1920年代在美国法学界占到近乎统治地位。但同时，它也从一开始便受到兰德尔在哈佛的同事霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，后来任最高法院大法官）的挑战。霍姆斯特别强调法律的历史性，而非其超越时空的普适性；同时，也强调法律必须要经过实用来检验，根据其效应而决定取舍。人们普遍把霍姆斯认作美国法律实用主义（legal pragmatism）的创始人。这个传统到1920年代由新兴的法律现实主义（legal realism）继承。 

在实践层面上，美国最高法院的重要决定并不只来自其“古典正统”理论，而主要来自古典正统和实用主义-现实主义理论传统之间的拉锯。前者到1920年代一直在最高法院占据优势，但其后在罗斯福总统任下，后者占到了最高法院九名大法官的大多数。美国众多的劳动和福利的重要决定便来自这个时期。其后，非“正统”人士一直维持其优势，但是最近，在小布什总统带领的新保守主义统治下，“正统”人士再次占到多数。回顾美国法律的实践历史，其真髓显然不在于任何单一的理论传统，而在于其不同理论传统的长期并存和拉锯。 

相对表达而言的实践：清代法律 

鉴于西方理论与中国实际的脱节，有的学者强调必须用中国本身的概念范畴来理解中国经验，但我这里要进一步说明的是，中国本身的表达也常常与其实践历史相背离。我关于清代法律的第一本专著强调的是清代法律之表达与其实践的背离，同时又相互抱合，亦即两者之间既有长时期的背离和张力，也有相互的适应和结合。 

具体言之，清代官方表达给我们的是以下三个方面组成的这样一幅图像：第一，民事诉讼不多。首先是国家意识形态认为这种诉讼不应当有。即使有，也不过是“细事”，中央政府多不关心，由州县来“自理”。再者，一般良民是不会涉讼的，如果涉讼，多半是受了不道德的讼师讼棍的唆使。还有，县官们处理民事诉讼案件的时候，一般是像父母亲处理孩子们的争执那样，采取调处的方法，用道德教诲子民，使他们明白道理，不都以法律判案。无庸说，这些表达都和儒家的仁政意识形态有关。它们对过去的学术研究影响深远。 

诉讼案件显示的却是不同的图像：首先，民事诉讼案件占了县衙门处理案件总数的大约三分之一。这是我从四川巴县、台湾淡水新竹和顺天府宝坻县档案得出的比例。也就是说，清代官方话语所谓的“细事”案件，实际是地方衙门事务中占相当比例的一部分，也是极其重要的一部分。 

第二，诉讼当事人大多数是普通人民，上公堂多是迫不得已，为了维护自己的合法利益。我从628个案件之中，鉴别出正好500名原告的身份背景，其中有189人是普通农民，20人是农村的雇农，51人是普通地主，另外82人是城镇的普通居民，25人是功名士子，33人是商人，剩下的是少数的大地主，大贷户、集体团伙等。他们不符合官方话语中诉讼当事人形象。 

第三，衙门处理纠纷时，要么让庭外的社区和亲族调解解决，要么就是县官听讼断案，依法律办事(当然，并不排除适当斟酌情理)。县官本身极少在庭上进行调解。我统计了628件案件中经过正式堂讯的案件，共221件，其中只有11件是由县官仲裁处理的，令双方都作出退让，其他的全是县官当场断案，明判是非。从案件档案来看，清代县官是很少像官方表达那样，从事调解的。 

我们稍加思考便可以理解，一个县令，是不会，也没有可能采取老解放区和改革以前的那种“马锡五办案方式”去处理案件。 他们没有这样的意识，也没有如此的空闲。他们一般都是“坐庭判案”的。还有，他们虽然在自己的写作之中，喜欢按照当时官方话语的习惯，把自己表达为一个仁人君子，凭道德感化、开导子民，但他们实际上是一个复杂官僚机构的底层分子，为了自己官宦前途，最安全妥当的办案方法，还是按律例规章行事。另外，那些坚持到正式庭审的当事人，一般要么比较顽固，要么坚决认为自己权益受到了对方的侵害，一般都不太容易说服调解。在那样的情况下，县令最实际的行为是当场判决。 

在这一点上，汪辉祖说得最实际最透彻。他说：“盖听断以法，而调处以情。”又说，“可归和睦者，则莫如亲友之调处”。县官是凭法听断的。做调解的是亲邻，不是县官。他进一步解释说，“法则泾渭不可不分”，“情则是非不妨稍借”。意思是，一旦上了公堂，就只好秉公办事，依法断案，使是非分明。这样，告负的一方多半会怀恨于心，双方长期互相敌视，不如由亲友调解那样可以和睦了结，大家不伤感情。正因为他认为知县要凭法听断，所以他告诫当县令的同僚，必定要熟读律例，“每遇工余，留心一二条，不过数月，可得其要”。（引自黄宗智2001：165-166） 

按照西方大陆法的形式主义逻辑，儒家理想与清代实际司法行为似乎是相互矛盾（而不能共存）的；然而对于中国的法律家们来说，这里并不存在逻辑是否洽合的问题。儒家说教阐明的是法律制度的理想，实际运作则容忍实用规则和判决，即使它们有可能与儒家理想相背。在中国的法律推理中，儒家理想表达的显然是一种应然世界的图景，而法典中的实用条款和法官的判决行动，则回应的是这些理想难以鞭及的现实生活情境。实际的现实决定着某些行动，恰如儒家说教持续指向一个理想世界的图景。《表达与实践》一书突出的结论可以这样总结：在清代法律的实践历史中，说的是一回事，做的是一回事，两者合起来又是另一回事。 

相对制度而言的实践：男女继承权与其实际运作 

“实践历史”也包含布迪厄意义中区别制度结构与实践过程和实际运作的含义。比如，国民党1930年的民法采用了德国民法的男女继承权平等法则，但是，在实际原作中，新法律并没有在农村实施。这是我根据来自顺义（民国时期河北省）、吴江（江苏）、宜宾（四川）和乐清（浙江）四个县的247个案件证明的。理由很简单，当时农村妇女大多“出嫁”，家庭老人必得由留村的儿子来赡养，不能让出嫁的女儿来继承其土地。为此，国民党时期的法庭在农村的司法实践中，普遍只承认儿子的继承权。但是，立法者并没有因此而修改法律条文，而是允许条文（制度）和与之背离的实践共存，在司法中等于是睁一只眼闭一只眼来对待农村惯习。 

法律条文与司法实践的这个背离要到中华人民共和国1985年的《继承法》方才得到立法上的正式处理，即把继承与赡养连接起来，那样，农村儿子之所以继承父母财产是因为他尽了赡养义务，不是因为他是男子，而女儿，如果是她尽了赡养义务，同样可能优先继承父母财产。这样，立法者既维持了男女平等原则，又照顾到了农村实际，借此协调了制度和实践间的不一致。这个解决方案是经过多年实践之后方才总结出来的法律原则。它是西方法律所没有的原则。 

起码在这个问题上，中华人民共和国立法者没有局限于简单的全盘移植西方法律的意识形态。当然，在改革时代，全盘西化的意识形态再次占到压倒优势。但是，上述的这段历史还是为我们展示了一定的立法上的创新的可能。 

不同于形式主义理论的实践历史 

这里要说明的是，我之所以要强调从实践历史出发去研究法律是因为现今世界法学（和各门社会科学）中影响最最大的是形式主义理论及其思维方式。形式主义关注理论多于实际；它特别强调演绎推理，想借此达到跨时空的绝对和普适真理。这种理论上的绝对化倾向很容易被国家意识形态化，以致从法国革命后的“恐怖统治”(Reign of Terror)开始，在西方近、现代历史中频频出现。十九世纪的帝国主义和近年的美国新保守主义便是比较突出的例子。 

韦伯可以视作整个现代主义传统的最佳代表者之一，同时也是其最佳的分析者之一。为什么？因为他说明了西方现代文明的深层前提和信念，即其关键在于对形式理性的理解。正如韦伯指出的，西方现代法律和其它法律之不同之处，主要是因为它的“形式理性”。他认为，西方现代大陆形式主义法律传统的出发点是有关权利和权利保护的普遍原则。它要求所有的法庭判决都必须通过“法律的逻辑”，从权利原则推导出来。“每个具体的司法判决”都应当是“一个抽象的法律前提向一个具体的‘事实情形’的适用”；而且，“借助于法律的逻辑体系，任何具体案件的判决都必定可以从抽象的法律前提推导出来”(Weber 1978[1968]: 657)。 

与此相比，韦伯认为中国清代的民事法律是实质主义或工具主义的，它关注的是从统治者视角考虑的社会秩序，而不是个人权利的保障，因此也很容易受到专断意志的影响（Weber 1978[1968]: 844-48）。对韦伯来说，即便是英美的普通法，也是一种“经验主义的司法”，而不是他所认可的理性形式主义法律。他认为前者立足于先例，而不是普适权利原则；其所依赖的是由普通人组成的陪审团，而不是使用法律逻辑的专家（Weber 1978[1968]: 976， 891）。 

韦伯的上述观点对中国法律研究影响深远。根据他的视角，人们相当普遍认为清代法律只有具体的、特殊的规则，没有普适的、抽象的规范。同时，也会认为清代基本没有民法可言，即便是博迪和莫里斯（Derk Bodde and Clarence Morris 1967）的高水平研究，也未能摆脱这样的成见。人们也会认为清代的司法实践，因为没有使用形式主义法律那样的推理，并没有真正(即韦伯)意义上的裁判(如：滋贺秀三1981：74-102）。人们也会认为，革命时代的中国，根本没有任何法律可言。中国真正的民事法律要到改革以后大规模引进西方法律方才开始（William C. Jones 1987: 309-331)。（其前，只有国民党法律才可能算作真的民法。） 

我将详细论证，清代法律与大陆形式主义民法之间的差异，并不在于前者缺乏用以指导判决的法律条款，而在于其坚持将概念体系扎根于以解决实际问题为本的各种事实情况规定之中。清代法律从未试图抽象出普遍有效的法律原则，相反，它假定只有与实际的司法实践相结合，抽象原则才可能得到阐明，才具有真正的意义和适用性。这一切还要进一步说明。 

实用道德主义 

下面就用本书从实践历史出发而提炼的一个关于中国法律的概念作为例子来说明。首先，我说的“实践历史”研究方法，不是一个纯“经验主义”的研究方法。我认为，纯经验的堆积意义不大，我们必须连接经验与理论。我要强调的方法是从实践历史出发来建立符合中国实际的理论概念。同时，我说的“实践历史”，也不是一个纯“回顾性”的概念，而是一个伴随前瞻性道德理念的概念。它强调的是要通过准确掌握历史实际，而不是理论的凭空设想，来追求某些特定的道德理念（例如：和睦社会、社会公正、人民权利）。 

本书将详细论证，中国传统法律的一个重要特征，即在经验与理论这对范畴之中，偏重经验，但并不忽略概念。它要求的是抽象概念与具体经验情况紧密结合。与欧洲大陆法中以韦伯为代表的形式主义法律传统不同，中国法律一贯要求寓抽象概念和法则于具体事例，不像形式主义法律那样要求抽象出脱离具体情况的普适法则。譬如，在产权方面，中国传统法律没有像西方现代法律中的私有产权抽象法则，而是在当时的历史环境中，立法取缔“盗卖田宅”（譬如，欺诈性地将他人土地或房屋当作自己的财产出售，或侵占他人田宅）、“擅食田园瓜果”等侵犯他人产权的具体事例以及“卑幼私擅用财”（不顾父母意愿擅自使用家庭财产）的事例。又譬如，它没有抽象出婚姻合同的概念，而是立法规定惩罚各种欺诈违约行为（譬如，“再许他人”或“有残疾者，妄作无疾”或“期约未至而强娶”、“期约已至而故违期”等行为）。在“民法”的另外两个主要领域，即继承和债务两个方面，做法同样。 

有的学者（包括韦伯）因此认为中国古代法律只重特殊具体情况，缺乏抽象概念和原则，但这是一种误解。中国古代法律之与西方现代形式主义法律的不同，不在能否建立抽象原则与处理非具体的问题，而在于怎样连接经验和理论的不同思维方式。形式主义要求通过法律（演绎）逻辑，建立脱离具体情况的普适法则，而中国传统法律则要求寓抽象原则于实例。一个很好的例子是清代关于杀人的立法。其全部有关的法则实际上是围绕一个十分抽象的范畴——意图——而组织的。杀人罪分六等，取决于不同程度的意图。惩罚最重的是“谋杀”，例如用毒杀人；次之是“故杀”，例如在愤怒的时候有意杀人；再次是“斗殴杀”，在斗殴中杀人；之后是“戏杀”，譬如在拳击比赛之中无意杀了人；继而是“误杀”，譬如在玩火或者玩射箭的时候杀了人；最后是“过失杀”，是完全出于无意的，是“耳目所不及，思虑所不到”的行动，譬如在山坡上拉车失去控制而因此杀了人（薛允升1970：849-857）。我们可以说，这样的区分要比后来模仿德国法律的国民党法律的“故杀”和“过失杀”两分法来得细致（正因为如此，民国法官判案时常常转而使用清代法律的概念和区分）（详细分析与案例见Neighbors 2004）。它不是出于纯抽象的概念（有意或无意），而是把抽象概念与具体事例紧密联接起来。这些我在《民事判决的过去和现在》与《中国法律的现代性》两章中作了详细论证。 

同时，清代法律绝对不是一个仅仅具有回顾性、完全根据过去发生的具体事例而建立的法律（有人据此批评美国法律实用主义，说它缺乏明确的立法日程，归根到底只是对古典正统的一种反应），而是一个具有强有力的前瞻性理想的法律制度。它对社会前景的设想寓于道德理念，譬如，认为在理想的和睦社会中（当然，儒家话语把这种理想等同于过去的圣王时代），人们将会基本没有诉讼，全凭道德解决纠纷，即使有诉讼，也将由地方“父母官”凭道德教化解决。 

但是，在具备这种道德理念的同时，清代法律在实践中十分实用性地设立了处理所谓民间“细事”（约相当于现代的“民事”范畴）纠纷的司法制度，首先依赖社区或宗族调解，而后是社区调解和法庭干预间互动的“第三领域”（下文还要讨论），最后，如果纠纷仍然得不到解决，才是由“州县自理”的庭审来解决。而县官们在拥抱儒家治理道德话语之外，经常在实践中采用十分实用性的判决（亦即所谓“断案”），明辨是非，依法判决。我称这种结合为“实用道德主义”。这个论点我在第一卷《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》已经提出（黄宗智2001）；本卷《民事判决的过去和现在》、《法庭调解的过去和现在》两章将作进一步的探讨。 

之所以用“实用道德主义”这个概念来概括清代法律的实践历史，用意之一是突出它之结合道德性表达和实用性行动，两者既背离又统一，既矛盾又抱合，亦即我之所谓说的是一回事，做的是一回事，合起来又是另一回事。另一用意则是突出其所包含的比较特殊的思维方式，从而与韦伯的形式理性形成鲜明的对照。 

这种思维方式的部分特征可以见于毛泽东时代。当然，毛泽东时代建立的全能性的国家意识形态，其绝对性要比西方现代主义更加极端。但在此同时，它也有一个类似实用主义的传统，我们可以称之为实践主义精神。其诞生主要是出于中国共产党自己的革命经验，是对党早期的教条性马克思主义的反应。在大革命失败之后，革命根据地转向农村，是当时大部分党员所不太熟悉的环境，因此造成重新认识理论与实际的关系的契机。其后，在抗战时期，大量来自沿海城市地区的知识分子，来到延安地区。他们不了解当地的实际情况，甚至无法与当地农民“群众”交谈，以致造成党组织本身的一个危机：怎样去团结这两大群体。这就是“实践论”形成的部分历史背景。当时强调，首先要深入农村，获得“感性认识”，并认同于劳动人民的“阶级感情”，而后经过知识分子所掌握的理论之提升，才有可能进入更高层次的认识，并最终验之于实践。基于这种现代的革命认识论，全党形成了一种普遍的从事“调查研究”的要求（“没有调查便没有发言权”），并成为一股风气。时至今日，国内不少社会科学教师们仍然经常带领学生出去做实地调查，了解具体情况。这种精神，国外绝少能够看到。这一点我已在《认识中国：走向从实践出发的社会科学》和《悖论社会与现代传统》两文中有过讨论。（黄宗智2005a, b） 

即使在改革后全盘移植西方形式主义法律的立法之中，我们仍然可以看到原先重视经验与实践的思维方式的延续。这里可以扼要介绍本书着重突出的例子中的两个。首先是赔偿法律。它来自德国法律；中国古代法律没有类似规定。它的关键概念是“侵权行为”。正如韦伯所说，它从自然权利前提性原则出发，由此推论出一系列的规定：侵权行为决于侵权过错，而过错则导致赔偿责任，没有侵权，没有过错，便没有赔偿可言。但是，中国法律则对此作出了不同的理解。我将详细论证（第六章《民事判决的过去和现在》），《民法通则》对此的理解是出于中国原有的“实用道德主义”思维方式的。首先，鉴于经验事实，民事损害中既有有过错事实情况的侵权行为，也有无过错事实情况的偶然损害，而法律必须对两种不同的损害都作出规定。为此，它一方面规定过错性侵权必得负赔偿责任，另一方面则同时规定即使是无过错的损害，当事人也应该负适当的民事赔偿责任。这点也将在第六章中详细论证。 

对西方法律形式主义的思维方式来说，这两个是不可并存的前后矛盾的规定。但对中国的立法者来说，事实情况如此，法律只不过作出相应的规定，说不上逻辑上矛盾和不能自洽的问题。在我看来，这个例子正展示了中国可能创立自己的独特的现代法律的一条路子。 

离婚法实践与法庭调解制度 

离婚法实践的历史同样展示了上述的思维方式，而又同时展示了中国维持至今的很具特色的法庭调解制度。毛泽东时代相应特殊历史要求而在民间调解制度之上广泛运用了法庭调解制度。后者的起源主要是为了处理离婚纠纷，在党早期对婚姻自由的激进允诺（单方要求离婚便允许离婚）之下，面对农村的激烈反对，试图一起一起地通过调解来处理有纠纷的离婚申请，消解党和农村人民之间的矛盾。其后，通过长时期的实践，更形成了比较独特的离婚法理，要求法庭对待离婚要求，用感情是否确已破裂为标准来处理。那样，既能避免所谓“资产阶级”的轻率“喜新厌旧”等离婚，又能够适当破除不顾感情的旧“封建婚姻”——即一夫多妻、婢女、童养媳、父母包办和买卖婚姻。为此，在毛泽东时代形成了极其独特的法庭调解制度，逐步形成了一整套的方法、程序以及作风，即要求法官们深入村庄社区，通过访问“群众”（亲邻以及当地党组织），调查研究，了解当事人婚姻的背景以及现状，解剖其婚姻矛盾起源，然后积极掺入，使用各种手段，包括政治教育，组织压力，物质刺激等等，尽一切可能，试图挽回当事双方的婚姻，要求做到“调解和好”绝大多数由单方提出离婚要求的婚姻。本书根据来自华北A县和江南B县的336个案例，详细阐明上述各点。在改革时期中，毛泽东时代的这种“马锡五审判方式”，尤其是其强制性的部分，已逐日趋式微，但通过离婚法实践而形成的法庭调解制度，尤其是无过错事实情况下的调解，仍然是今天中国法律制度的一个重要组成部分。本书第四、五两章集中探讨这个历史过程。 

这里，我们如果把视角从回顾“实践历史”的“实然”转到今天追求中国自己的“现代性”的“应然”，上述离婚法实践中形成的“感情破裂”标准也可以视作现代中国婚姻法所包含的“实践历史逻辑”或 “现代性”。它不同于抽象而不实际的男女单方要求便即离婚的“婚姻自由”原则；它是个脱胎于多年的实践历史的法律原则，要到1980年的婚姻法方才被正式纳入法律条文。我个人认为，这个出于现代革命的法律传统，今天完全应该配合中国法律中的由实际到法则到实践的思维方式来推进使用。同时，这里体现的是人民共和国重视实践的立法精神：法律原则一般要经过相当长期的实践检验，方才会被正式纳入法律条文。 

西方形式主义法律从抽象权利原则出发，要求其适用于任何事实情况，因此造成必争对错胜负的对抗性法律制度。但是，真实世界中的纠纷既有附带过错的纠纷，也有不牵涉到过错的纠纷（在离婚法领域西方本身到了1980年代已广泛改用不考虑过错的原则）。事实上，现今西方法律，针对其对抗性法制所导致的诉讼过度频繁的实际，正在试图摸索出一条补充性的非诉讼纠纷解决道路。中国在这方面所积累的经验远比西方丰富，可以有意识地朝这个方向发展。本书在《离婚法实践：法庭调解的起源、虚构与现实》、《取证程序的改革》、《法庭调解的过去和现在》与《中国法律的现代性？》四章中对这个方向做了初步的探讨。 

同时，毋庸置疑，调解传统以及实用道德主义传统有显著的混淆是非的倾向，不能清楚区别违反法律、侵犯权利的纠纷和无过错的纠纷，很容易出现用后者的原则来处理前者的和稀泥弊病。在当事者权力不平等的情况下，更容易沦为权力和关系的滥用。今天引进的西方的、从权利原则出发的法律，是对这样的倾向的一种纠正，应该在有过错的事实情况下明确权利、维护权利，正如中国的调解传统可能在无过错的纠纷中成为纠正西方过分对抗性的、必定要区分对错，判出胜负的诉讼制度一样。 

在我看来，根据中国法律的从实际出发的思维方式，今天可以考虑采用这样的区分：在事实情况不涉及一方过错的情况下，使用调解，包括法庭调解，因为这样的纠纷中调解成效较高；反之，则依法判决，维护法定权利，采用西方法律的优点。 

同时，应该避免盲目照搬西方制度。一个例子是近年在取证程序方面的改革，无视人民共和国过去的实践积累，完全抛弃了毛泽东时代主要由审判员调查取证的“职权主义”而采用了西方的由当事人举证的“当事人主义”。其理念和动机是维护当事人举证的权利。在刑法领域，因为政府本身是当事一方，这是个合理的设想，但它并不完全适用于处理公民间的纠纷的民法领域。在离婚法的实践之中，则因为缺乏西方的制度性配套，尤其是证人制度的作用，结果形成一种两不是的运作，带有严重的脱离实质内容的形式化倾向。其极端表现是陷入官僚体制中的形式主义作风，只顾程序形式，无顾实质内容。这样的实践，可以说是取证程序改革所未曾预料到的不合理的后果。这个事实在本书第五章中，根据从南方R县最近几年的离婚诉讼案件档案中抽样所得的45个案例详细论证。事实是，实践和实践历史可以是合理的，并且可能作为中国追求自己的现代性的一种资源，但也可能是不合理的，是违反原来所要追求的道德价值的。 

这里强调的是 “实践历史”与“理论（主宰的）历史”思维之不同，主要在于后者很容易脱离实际，如果用于实际，容易引起一系列上述那样的不合理未预后果。实践历史则比较贴近实际。如果配合前瞻性的道德理念，纳入实践历史逻辑的考虑，比较更能够形成可行的实用性改革方案。这也是我“实用道德主义”概念的部分用意。 

第三领域和集权的简约治理 

本书还举出另一个基于中国“实践历史”的分析概念的例子，突出了另一个具有十分重要现实意义的历史传统。在已经出版的关于清代民法的《表达与实践》书的第五章中，我突出了清代纠纷处理制度中的“第三领域”。民间的社区和宗族面对纠纷所做的是调解，而县官在正式堂审中所做的是断案，此两者之间实际上存在一个庞大的“第三领域”。纠纷当事人一旦告上衙门，便会触发民间与官方两套制度间的互动。一方面是社区或宗族的加劲或重新调解，另一方面是县衙对原告状词、被告辩词以及各种呈禀的批示。那些批示一般要么榜示或传达，要么由当事人通过其它渠道获知。它们常常会直接影响正在进行的民间调解。如果当事双方在这个阶段中达成协议，便会具呈要求撤诉，而县官几乎没有例外地会批准就此销案。这样，纠纷便会在这个半制度化了的第三领域中通过民间与官方制度的互动而得到解决。 

在另一篇文章中（《中国的“公共领域”与“市民社会”？——国家与社会间的第三领域》——黄宗智2007f），我从同样的角度剖析了90年代中期十分流行的（哈贝马斯Jurgen Habermas的）“公共领域”和其后的“公民社会”理论中国家和社会的二元对立、非此即彼建构。中国实践历史十分不同，国家与社会长时期交搭、互动。我因此提出其间的“第三领域”的概念。 

我们可以进一步以中国基层治理的实践历史为例。现代西方关于国家与社会关系的理论，受到法国革命以来资产阶级争取自身权力的历史经验之影响，造成深层的社会与国家对立、非此即彼的理论框架。这种思维方式，可以鲜明地见之于从韦伯到哈贝马斯的理论中，甚至可以说几乎是所有的历史社会学理论中。“国家”主要是指其正式（formal）的官僚体制，“社会”则主要是指其非正式（informal）的自发组织，甚少考虑介于两者之间的领域。实际上是把国家与社会视作为一个非此即彼的二元对立体。 

但在中国治理的实践历史中，更多的是在中央集权的国家机器直接统治范围之外，国家与社会互动或联合的半正式运作。这种半正式治理模式首先体现于清代处于国家与村庄关键联结点上的乡保——19世纪宝坻县每乡保平均负责20多个村庄。和正式官僚不同，他们是由社区举荐和县衙批准的准官员，没有薪酬，工作中也不附带文书。但是和简单的民间制度也不同，他们是经过国家认可委任的，并要为国家机器尽一定的职责。我因此称他们为半正式的准官员。另一类似的例子是在清末启动的半官方村长制度，其性质和乡保一样。再则是清末启动的村庄教育，一般都由村庄自己提供校舍（多是村庙），聘雇教员；政府提供的是教育设计蓝图，并没有拨给具体的资源（Vanderven 2005）。中国乡村现代民众教育的起源正是由这种国家和社区共同推动的。此外是当时管理乡村教育的劝学所，其成员由地方提名，县令任命，也是半正式治理方式的例子。和乡保、村长一样，他们是一种准官员，没有或极少文书，在正式的衙门机器以外，协助县令管理基层教育(同上)。此外则是晚清之后兴起的城镇商会，同样是半官方半民间的组织，由官方号召，地方商人响应而组成。 

这些准官员的运作从行政方法角度来考虑是非常简约的，大多既不带薪酬也不带文书，而国家正式机器要在遇到纠纷或人事变更时方始介入。比如，乡保们一般自行其是，除非由村民控告或者是人事替换，县衙是不会干预他们的运作的。因此我们对他们之所知主要来自县政府档案中涉及他们的纠纷。清末的村长和劝学所也是一样。我们关于民国时期村长的信息主要得自县政府档案中有关他们的诉讼纠纷和人事调换。（当然，进入20年代之后，也有人类学实地调查资料。）甚至于县衙本身的管理，也多采取这种方法。我们对于县衙门各房的实际运作多来自有关他们的诉讼案件，譬如在某房之内为争夺该房的控制权力时引起纠纷，或者是房与房之间因争夺权力和财源而引起纠纷（Reed 2000）。在那样情况下，县令方才介入，其形式很像他对村庄治理的介入——是以纠纷解决为主要手段的。 

我称这种行政方法为 “集权的简约治理”，既不同于正式官僚体制，也不同于非正式的民间组织，而是具有它自己的逻辑的治理方法。本书的第三章，《集权的简约治理：中国以准官员和纠纷解决为主的半正式基层行政》，集中讨论这个实践历史传统。 

此外，我的第三领域概念虽然概括了这个领域的空间，但没有说明其实际运作的状况和逻辑。我在第三章《集权的简约治理》中所用的副题——“以准官员和纠纷解决为主的半正式基层行政”——是对其实践历史的初步概括。这种行政方法的形成首先来自于儒家的简约治理理念，可以见于清代国家关于盛世滋丁、永不加赋的承诺。另外是清政府对地方衙门吏役人数的限制——远远少于19世纪实际运作中的人数。但其后，面对日益膨胀的人口和国家治理实际所需，逐渐形成了这套在君主集权制度下的基层半正式的行政方法。其根本来源是长期的历史实践，不单是某种治理意识形态，诸如儒家的简约治理意识形态，甚或高一层次的（瞿同祖的）“儒化的法家”概念(Ch’ü T’ung-tsu 1961)。因为这种行政方法是产生于意识形态和行政需要在实践历史中的互动与结合，而不是产生于任何简单的意识形态。 

这里，我们如果再次从历史实践的实然转而考虑社会/体制改革的应然，“集权的简约治理”所点出的是今天的一条可能途径。新时代对福利国家的需求当然会使旧有的简约治理传统的部分内涵成为过时，但是简约主义中的半正式行政方法以及国家发起结合社会参与的模式，也许仍然可能在中国起一定的作用（比如，在公共服务领域），并在其追求自身特色的政治现代性中扮演一个不容忽视的角色。 

简约治理下的社区调解制度 

最后是和简约治理密切相关的中国长期以来的社区调解制度。一方面，国家在治理上的一个基本概念和方法是让民间社区本身来处理其间的“细事”纠纷；国家要在民间不能解决问题的时候方才介入。另一方面，在小农经济基础上所形成的一个个相对紧密内聚的社区中，逐步形成了一整套的自我解决纠纷的机制：由社区具有威望的人士出面，在听取、考虑到纠纷当事双方的观点之后，分别以及连同探寻双方都能接受的妥协方案，其间也考虑到国家法律以及民间的所谓“道理”，但主要目的是照顾到人情的妥协。然后，在双方自愿之上，达成调解，可以用 “赔礼道歉”、口头承诺或书面协议、共同聚餐等等方式来赋予调解方案一种仪式化了的确认。 

这套概念和方法既是国家治理的一部分，也是乡村长期以来的关键习俗。使我们惊讶的是在近百年一再否定中国传统法律的大环境下，居然基本维持了下来，在国民党时期如此，在集体化时期也如此——虽然在人员上从社区自生的威望人士一改而为政党-国家认可的“干部”，并且在概念和方法上把过去的以妥协/人情为主，法律和道理为辅，一改而为以法律-政策为主，人情和道理为辅，但是仍然维持了原来的基本概念和方法，即由社区来自我解决其间的（民事）纠纷。在改革时期，虽然在农民工大规模流动的现实下，经历了前所未见的冲击，但是，调解制度整体仍然展示了顽强的生命力，并且仍然得到了国家的坚定认可和支持。时至今日，虽然在全盘西化意识形态的大潮流下，它在司法实践中仍然是中国法律制度的一个关键部分，也是其最具特色的一个部分。这是本书第二章《社区调解的过去和现在》的主题。 

本书将从社区调解出发，然后进入 “集权的简约治理”，探索非正式和半正式治理两个实践历史传统以及它们的现实含义。然后，进入离婚法的实践历史，突出中国法庭调解制度的起源、虚构和现实。同时，考虑到新近不合理的取证程序改革中的实践，说明盲目模仿西方制度的不良后果，也同时说明实践既可以是合理的，也可以是不合理的。然后考虑到中国法律实践历史中，包括民事裁判和法庭调解，所展示的一系列创新性概念和方法，以及其“实用道德主义”思维方式，包括其在今天的现实意义。同时，更集中讨论法庭调解制度的现实含义。最后是前瞻性的讨论，从“现代性”问题角度来考虑中国法律历史及其现在应该选择的去向。 

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最后要说明，我提倡的从实践历史出发的研究思维方式，显然和中国法律长期以来偏重经验和实用的传统是具有一定的连续性的。它体现的是一个不同于西方现代由形式主义主宰的认识观念，是一个可供建立中国自己的现代认识方法和理论所用的资源。它可以用来超越经验与理论的非此即彼二元对立的思维方式，其关键在于经验与理论的紧密连接。一旦连接理论，便有可能超越经验的简单描述性、回顾性和纯特殊性；同时，一旦连接经验，便会承认理论的历史性，避免其超时空的绝对化或意识形态化。（详见拙作《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》，黄宗智2007d） 

我这里并不是要完全拒绝韦伯那样的形式主义理论和逻辑，因为新理论概念的建构需要与形式化理论的对话，概念的系统化也需要借助于形式逻辑。我反对的只是他们的绝对化和普适化。至于实证主义理论和研究方法，我的观点是同样的。对待两者之后的后现代主义，我的观点也一样。他们都是对认识有用的资源，但不可绝对化。 

根据上面所举的具体例子，我们也许可以这样来总结“实践历史”。实践显然没有形式逻辑那么清晰、简单；它的优点是比较贴近、符合实际。同时，实践历史常常（但并不必然）也体现理论和行动间的妥协并存，或相互适应，因此不会像理论那么单一或偏激，它一般比较包容。在上述的一些例子中，实践历史在协调理念和实际的过程中，有时更能体现某种意义上的实用智慧。正是后者为我们提供了今天可能有用的资源。 

在认识方法上，我的观点可以这样来总结：经验是一回事，理论是一回事，但连接起来，又是另一回事。至于本书的实践历史主题，也许也可以这样来总结：从实然的角度来考虑，实践是一回事，理论、表达或制度是一回事，但是在实践历史中并存，互动、结合和背离，则又是另一回事；从追求应然的角度来考虑，实践历史以及其所包含的逻辑是一种资源，使人们可能更现实和明智地选择追求某种道德理念的途径。