法律、法律渊源与民间法

2009-07-18 10:05:26 作者：新 月 来源：http://www.yadian.cc/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

本文试图回溯发生在雅典学园的关于民间法的讨论中的一些观点，重新澄清本人对于民间法理论中一些脉络的认识与质疑。本文将从整理概念入手，重构我在讨论中的观点。我将放弃成文法是强制力唯一的合法性来源这一主张，转而支持另一个平行的但是稍微温和的主张，即民间习惯以及党政机关的规章制度是重要的法律渊源，但是对于“法律”概念是否应当涵摄这些规范，我表示一定程度的怀疑。

一、何谓“法律渊源”？

在最新版本的张文显先生主编的《法理学》中，周旺生先生重新定义了“法律渊源”这一概念。周先生认为传统的法律渊源的定义严重混淆了法律形式与法律渊源之间的关系，导致了关于“法”与“非法”之间界限的模糊。周先生主张“法的形成过程总是基于某种动因和进路，选择和提炼一定的资源，以实现权利与权力的制度性配置的过程。这种使法得以形成的资源、进路和动因，就是法的渊源”。【1】很明显的是周旺生老师是站在立法学的角度阐述法律渊源此一概念，但是我注意到周老师批判的传统的法律渊源概念的定义似乎并不是如此显而易见的谬误，相反我更坚持传统的关于法律渊源定义叙述。我们在魏德士的《法理学》中找到了这样的定义，即“法律渊源（Rechtsquellen）是指客观法的（能够为法律适用者所识别的）形式与表现方式”。【2】进而魏德士列举了法律渊源的种类，包括：跨国与国际规则、宪法、议会法、行政法规、章程、集体法上的规范合同、习惯法、法官法、法学家法、自然法这样几种。【3】

两种法律渊源的概念几乎是针锋相对的，但是很明显的是，周旺生先生所批判的第二种观点的法律渊源的概念，其出发点就与周先生的不同。那么我们必须首先了解传统法律渊源背后的理论支撑，才能更清晰的看到究竟哪一种法律渊源的概念更为深刻的描述了法律作为一种规则的社会实践的某种属性。

回溯魏德士关于法律渊源的定义，“法律渊源（Rechtsquellen）是指客观法的（能够为法律适用者所识别的）形式与表现方式”。值得注意的有这样几个部分。首先，注意法律渊源概念中“法”的概念是德文的“Recht”而不是“Gesetz”。这两者之间的区别在于前者相当于拉丁语中的“ius”，包含了某种道德评价批判力；后者与“lex”接近，相当于实在法。耶林指出“法权（Recht）的概念是一个实践的概念，即一个目的的概念，但是，每个目的概念据其本性，是在双重意义上形成的，因为它包含着目的与手段的对立。”【4】Recht这个概念在德语中更多的包含了实体目的性的追问，甚至它包含了两层意思，从客观上说它可以指涉“法”，而在主观上也可以指涉“权利”，我们都知道耶林的《为权利而斗争》，德文原名就是‘Der Kampf ums Recht’。注意魏德士的定义中指出了“客观法”这样一个限定，也就是针对了Recht这个概念本身的双重性而提出的限定。因此从概念上说，Recht更多的包含了实质有效性的追问，拒绝法律实证主义的“逻辑有效性”的阐述，而是推进到“法律为什么为正当”的追问中。

第二，魏德士的定义中提到了法律渊源识别的主体是“法律适用者”，我们可以选取最典型的主体为参照，这就是法官。这样，法律渊源的定义就被替换成“客观法能够为法官所识别的形式与表现方式”。可以看出，法律渊源是在司法过程中使用的一个概念，而并非立法过程中。在这里必须关注到德国法理学的元问题，拉伦茨提出法学的重要问题是如何从成文法中得到一个正当的判决。这一问题可以说是德国法理学的元问题之一。德国法律是以法典的形式存在，而回溯德国民法典的形成过程会发现德国的法典是建立在“学说汇纂派”的基础上，是在已有的罗马法的体例上完成，并且当时德国各邦已经制订了一些法典为基础，因此并非白手起家。德国法理学关注的更多是如何从法典中提取出正当性内容这一问题，具体来说就是得到一份不仅合法，同时正当的判决。可以说德国法理学是一种司法的法理学，法官的法理学。

那么正当的判决和成文法之间是何种关系就是我们必须考察的对象。拉伦茨指出“没有人能够……再郑重其事地宣称：法律规则的应用只不过是概念上形成的大前提之下的逻辑涵摄”【5】。这也就是否定了正当性的判决仅仅依靠形式逻辑得出的可能性。这也是对曾经风光一时的“概念法学”的一种反思。通过对法学方法论的检讨和分析语义学的研究，我们发现所有的概念并不能做到滴水不漏，哈特提出“因为许多经验概念——不仅仅是法律概念，有一个非常重要的特征，也即我们无法设立能适用于所有想象得到的可能适用的语言规则”，这就是概念的“开放结构”。这种开放结构的存在使得“法学的概念天国”被彻底终结。因此，我们需要明白对于法律适用者而言，除了成文法之外，还需要何种要素的参与才能得到一个正当的判决。

何种要素的参与能够得到一个正当的，有道德批判力的判决，这是法学方法论需要解决的。杨仁寿先生指出概念法学的一个重要信条便是“法典系‘被写下来之理性’，其本身业已构成一个完整自足的法源体系，无须求诸其他法源补助，即或注释书籍，亦在禁止刊行之列”。【6】这段话，也佐证了本文上述的分析，成文法是法源中的一种，但不是唯一的一种。如果要想得到一个正当的判决，仅依靠成文法是不够的，还需要各种要素参与到解释成文法的工作中，当成文法因为各宗原因规定模糊或者未加规定的时候，其他要素需要补足这一法律漏洞。在《瑞士民法典》中的第一条明确提出：“1）凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。2）如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之。3）于此情形，法官应遵循公认的学理与惯例”【7】

综上可以得出，法律渊源更多是指涉“效力渊源”的含义，旨在连接成文法与正当判决之间的缝隙。民间风俗习惯作为社会既有的制度性事实，必然需要参与到判决正当性的构成中。这也是法律作为一种社会控制工具如果想更好的发挥自己的作用所必需的。但是另一方面我们也同样需要注意，法律渊源是否等同于“法律”这个问题需要慎重考虑。有些法学家采取了一种较为广义的概念去定义“法律”，将参与正当性形成的均视为“法律”，如德沃金，而另一些法学家则采取了一种较为狭义的概念去定义“法律”，将正当性形成的诸要素分离出“法律”概念，如拉兹。这就牵扯到“法律”是否还有其他值得我们注意的面向，当然，根据现在的法学讨论，拉兹为代表的排他性分析实证主义法学似乎更有道理。