法律的病理与医理（上）
2009-07-18 10:24:05 作者：谢 晖 来源：http://www.chinalawedu.com/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
内容提要: 4月20日晚，我院“法理论坛”和“民商法前沿论坛”联合邀请北京理工大学法学院院长、博士生导师谢晖教授到明德法学楼601国际报告厅作客。谢晖教授以“法律的医理与病理”为题 “开堂设诊”，进行了一场思想深刻而又声情并茂的讲演。我院孙国华教授、史彤彪教授、冯玉军教授担任评议嘉宾，对谢晖教授的报告内容进行了点评和深入讨论。我院法理学博士研究生江兴景主持了本次论坛。 谢晖教授首先对中国法学研究发展进行了基本预估，强调了规范研究、规范创新对于我国法学研究的重要性及艰难性，并从基础规范本身存在的问题、规范分析作为一种方法存在的问题、该方法适用场域的问题三个方面对规范研究存在的问题进行了原因分析。在将法律本身存在的问题形象在比喻为法律的病症后，谢晖教授并将其病灶归纳为三点：一是法律的意义模糊；二是法律的意义冲突；三是法律的漏洞，即意义缺陷。如何处理、解决这些病症，就是法律的医理，即相关的法律方法。 谢晖教授认为，目前我们在法律方法方面存在的一个重要问题就是我们研究了诸多不同的方法，却对这些方法的意义及适用场域存在认识模糊。针对这一问题，谢晖教授对上述三种病理分别理出了三种救济机制，并对各种救济机制的含义及适用场域进行了精细的解析。他认为，法律意义模糊的救济机制有法律解释、法律推理、法律论证三种，其中，法律解释的场域仅仅针对字面意义不清晰；法律推理只适用于法律规定与案件事实相遇出现模糊时；法律论证则是在上述推理出现分歧时通过交涉试图达成共识的活动。法律意义冲突的救济机制有效力识别、利益衡量、事实替代三种，其中，效力识别适用于不同位阶的法律规定发生冲突时；利益衡量适用于相同位阶法律出现意义冲突时；事实替代则是在法律规定不冲突、但运用到事实上就发生冲突的情况下适用。法律意义欠缺的救济机制有法律类推、法律发现、法律续造三种，其中，法律类推是指法律没规定时在规则内部寻找最类似于事实的法律规定；法律发现是在找不出最相类似条文的情况下，根据当地的民风、民俗、民情在案件中发现这类事实的通用规则；法律续造则是在面对一个孤立的、前无来者的事例时，在穷尽了法律及其它规范后，法官作出的主观认定。当然，针对具体案情，上述方法可交叉使用。 谢晖教授讲解结束后，孙国华教授、史彤彪教授、冯玉军教授分别从法律解释的意义、民间法的界定与作用、法官的职责与职能、规范与秩序的关系等视角进行了精彩评议，谢晖教授运用其渊博的学识进行了机智风趣的回应。最后，我院师生以热烈的掌声对谢晖教授精彩的演讲表示了感谢。（文/刘婵秀 ，吴春歧修订 图/龚波）
主持人：各位老师、各位同学大家晚上好！欢迎大家参加本次讲座。本次讲座由法理论坛和民商法前沿共同举办。今晚我们非常荣幸的邀请到北京理工大学法学院的谢晖教授作为本期论坛的主讲人，他的演讲题目是“法学的病理与医理”。担任评议人的是我们人民大学法学院的孙国华教授、史彤彪教授和冯玉军教授。首先我谨代表法理论坛和民商法前沿对各位老师的到来表示热烈的欢迎和衷心的感谢。谢晖老师的一个主要研究领域是民间法、民间习惯或者惯例。虽然在座各位对谢老师的盛名是如雷贯耳，对谢老师的学术著作也都非常熟悉甚至仰慕，但根据论坛的惯例和习惯，我还是对谢老师的简历进行一下简单的介绍。谢老师现任北京理工大学法学院院长，博士生导师，中国法理学会研究会副会长，国际法哲学、社会哲学学会理事，中国儒家法文化研究会常务理事，山东省法理学会会长，已出版的学术著作甚至在我们学界已经称为经典著作的有很多，包括《法律信仰的理念与基础》、《价值重建与规范选择》等。谢老师是一位非常多产博学的学者，他的著作太多我就不一一念了，这里只念两个数字，而且还是前两年不完全统计的数字，谢老师发表学术论文已经130余篇，学术随笔70余篇，专著10余本，从这里就可以看出谢老师的博学与多产了。除了自己的亲身研究外，谢老师还非常热心整个法学的发展，主编了大型的法学丛书《法理文库》，这个文库已经成为法理学界的经典论丛，里面推出了大量的杰出青年学者，包括谢晖老师自己。此外谢老师还主编了《民间法》、《法律方法》等学术刊物，担任《中国诠释学》的主要编辑人。“法学的病理与医理”——想必大部分同学看到这个讲座通知上的题目时一定觉得很有意思的，心里也一定充满了好奇与疑问，都想知道谢晖老师这位法家名医如何诊断中国法学的病症，又将为中国法学的健康发展开除何种医治之道。现在法学界比较流行诊所式教育，从某种意义上说，今天的讲座更像一个名副其实的诊所，并且我们有幸请到谢晖老师这样的方家名医，这应该是法学的幸运，也是今天在座各位的幸运，下面我们就跟随妙手仁心的谢晖名医对法学进行望闻问切，调理医治，谢谢！
谢晖：感谢主持人，尊敬的孙老师、史老师，还有我的老乡、大兄弟、尊敬的冯玉军教授。尊敬的各位同学们，大家晚上好！我要多少做个矫正，我想可能是电话中冯老师把我今天想讲的题目弄错了，我准备要讲的是“法律的病理与医理”，而方才我才知道这里布置的题目是“法学的病理与医理”，应当说它们的内容明显有所不同的。今天我特别荣幸，因为我是第二次在法理论坛做讲座。下面我想突破预定的讲题内容，讲如下三个问题。
第一个问题是：对中国法学发展的基本估计。既然通知大家我要谈法学问题，那就不妨谈谈法学吧。所以这是临时决定的主意和主题。事实上我个人觉得谈中国法学、特别是法理学的发展，孙老在这个地方，我作为他的学生辈，作为读他书长大的学者，似乎没资格谈。但是毕竟我谈出来的，视角可能和孙老师的有所不同，所以谈谈也无妨吧？我觉得近三十年来，中国法学的发展，事实上是在整个中国学术的进化过程中，或者在整个中国社会的进化过程当中，我们向西洋学习的产物。在这个过程当中，西洋固有的学术对我国学术、当然包括法理学学术的发展起了很大的作用。这个作用我们完全可以用大家很熟悉的当今西方三大法学流派来分析。事实上，我个人觉得在中国已经形成了接近于、或者靠近于类似西洋某个法学流派的研究趋势和方向，所以在多年前，大概是上世纪九十年代吧，我在《价值重建与规范选择》当中对中国法学发展趋势做预估的时候，提出了中国法学发展中可能存在的流派化问题。后来在清华大学的一次座谈上，当我提到了我的一些看法并做了一些论证后，受到有些学者的强烈反驳，反驳最激烈的是现在重庆大学工作的程燎原教授，他大概是这样说的：“有些学者竟然还谈什么中国法学的流派问题啊，中国的法学根本还没下种子呢，你谈什么中国法学的流派问题，至于中国的法学流派问题更没下种！”他的评论显然是非常苛刻、尖锐的！去年我去重庆大学做讲座，正好和程燎原教授坐在一起，他也给我的讲座做点评，没想到程燎原教授现在的思想、观点也发生了一些变化，他也认为中国法学的发展确实出现了一些多元化、流派化的苗头。法学的这种流派化发展的苗头，尽管没有形成我们期待中的中国特色，但如果按照西方三大流派的思路来梳理的话，我们大致上可以梳理出如下类型。比如说就价值法学这一派而言，在中国当今法学研究当中就有一定表现，这集中表现在对人权问题的关注上。早些年的表现是强烈的价值呼唤，比如李步云教授、郭道晖教授等的研究，就侧重于价值呼唤。现在这种价值呼唤进一步推进到对人权问题的系统研究上了。这是价值法学派在中国的表现。
再比如说在社会法学这样一个流派上，我在1994年于济南召开法理学年会的时候，和浙江大学孙笑侠教授坐在一起，曾嘀咕过一个事：“如果好好琢磨一下，孙先生在很大程度上秉持了社会法学的理念，而郭（道晖）先生的思想很类似于价值法学的思想，沈宗灵先生的观点有规范法学的影子”。在某种意义上可以讲，孙先生及其所代表的人大法理学，是我们中国社会法学发展的一座重镇。刚才主持人介绍说我这几年着力的方向在民间法领域，尽管我倡导这个研究，但我自己没更多的研究成果。到最近我才准备编辑出版一套叫“民间法文丛”的丛书。已经和中国政法大学出版社确定了出版意向，如果顺利出版，到时候大家可以看看。我在这里想讲的是，我个人觉得，社会法学在中国的这样一种发展局面，孙先生是功不可没的。正因为如此，到今天为止，孙先生的主要弟子们事实上走的仍然更多的是法律社会学的路，包括我们尊敬的朱景文教授，他这几年所进行的研究越来越走向法律社会学的研究。还包括在我们面前的冯玉军教授，他所做的全球化的研究、法经济学研究，在很大程度上我个人认为是社会学视角的研究。当然法律社会学包含的内涵太广。我国的法律社会学和庞德的法律社会学是完全不同的，和布莱克也是不一样的。但是无论如何，我个人觉得，以孙先生为代表的、甚至可以说在国内所开创的这样一个法学研究的方向，更多地倾向于法社会学的研究。
另一个研究路向是规范学的研究，或者说是分析实证研究。在这方面，我国学者这些年来也越来越关注。但坦率地说，长期以来，我们在这方面没有系统展开研究，这种情况大概持续到本世纪初。沈宗灵先生的研究虽然有规范法学的影子，但也不是专门研究。所以我在1998 年前后写过一篇文章，题目就叫做《规范解释的创新何以艰难》。我在文章中大概检讨了三个方面，第一个方面的艰难在于：规范研究是一种理性研究，它的材料本身——法律，是理性加工的产物，在这样一个理性加工的材料基础上，你的研究究竟是重述还是研究，究竟是简单归类还是精深的研究？事实上过去不论部门法学界也罢，还是法理学界也罢，所谓研究，在很大程度是对既有法律的简单陈述，没有上升到真正规范研究的层面。其原因就在于一方面，规范分析这样非常微观的分析方法，在我们中国法学界很不熟悉；另一方面，更重要的是，规范研究的对象本身就是理性加工的产物。我们知道，同样是一块木头，我们从山上把大树锯下来，然后加工是很好加工的，加工成什么像什么。但是当我们已经把它加工成精细的某种工具后，再加工为其它工具的时候就很困难了。当然这个比喻未必妥帖。我想法律也是如此，法律本身是我们人类理性加工的产物，再对法律这样非常精致的理性成果进行学术加工当然是不容易的。所以在这样的情形之下，我们关于规范研究没有好好展开。为什么规范研究在中国没有认真展开还有一个原因：这就是长期以来，我们把法律理解成一种附属的东西，就像当年马克思讲的那样：法律和宗教一样是没有自己独立的历史的，它是附属于其它东西的。过分强调法律对其它社会现象的依赖，导致我们把法律没当作一个独立的存在或者相对独立的存在去研究。最后一点，规范法学的研究之所以在我国长期以来进展不大，也在于我们以前的研究更多的是关注法律的外部的问题，而不是关注它的内部问题。这大概是以往规范法学的研究很不够的三点最重要的原因。
但这些年来，大家可以发现一个可喜的现象，规范研究在我们中国越来越受重视，其中咱们人民大学也是重镇之一。人民大学的规范研究更多的体现在以韩大元教授为代表的宪政领域当中。可以谈点题外话：我很自豪地认为韩大元教授及其团队的研究和我那边（山东大学）所倡导的研究正好相呼应。有一次我碰到韩老师（1997年召开的法律体系研讨会上），他告诉我说：“事实上你们那边所做的一些工作，特别是对法律中一些很具体的问题的研究，对我这边启发很大。”我听了之后当然是很自豪了。我们做的什么东西能打动尊敬的韩老师呢？后来他讲了，他说你给学生所布置的博士论文的研究内容，是我这边给学生布置博士论文时的一份参照。原来如此！我给学生曾布置过几篇博士论文，一篇博士论文是：就法律当中的“应当”这个词写一篇20到30万字的博士论文。现在这个学生写出来了，书也出版了，他现在在厦门大学工作。还有一篇是就法律当中的“可以”这个词让另一位学生写一篇博士论文，这位学生也写出来了，这大概是国内第一篇研究这一问题的博士论文，他现在在四川大学工作，并且最近做了四川大学的博士生导师，叫喻中教授。他写的就是法律当中的“可以”一词的分析，大家想想，就两个字、一个词，让他写20万字，他还写的相当不错，该是不容易的吧？然后紧接着，我给博士生布置的另一个题目是：就法律当中的“不得”这个词写一篇博士论文，这篇博士论文也已经写出来了，作者现在在山东大学任教，叫魏治勋，在座的诸位大概有些看过他的文章，这本书现在也已经出版了。紧接着我布置的另一个命题是：就法律当中的“必须”这个词写一篇博士论文。我这位学生写的特别辛苦，为此他因特殊机缘，专门跑了美国一趟，呆了整整一年，最后查来查去说竟然在美国也找不到相关材料，最后他尽管写出来了，他说他写的特别辛苦，这位同学现在在西北政法大学工作。下学期准备和我合作的一位博士后，他正在做的一个题目是：就法律当中的“是”这个词写一篇有价值的论文出来。这些题目的布置正好和韩大元教授带的宪政方向的博士生的选题形成了一个呼应。他更多研究的是宪法当中的基本概念问题，他的学生包括张翔，在座的、现在跟着韩大元教授读书的秦强等，他们大概都在研究这些很具体的问题。
可见，人民大学至少在宪法学领域特别注重规范研究，这是特别令我欣慰的。在宪法学领域中除了人民大学关注这个问题，大家知道浙江大学的林来梵教授，他自己的博士论文就是研究规范宪法问题的，他现在指导的博士研究生更多地也是钟情于研究规范问题的。他甚至有这样一个想法：能不能创建一种规范宪法学？这和我们所倡导的规范法理学是非常接近的。在法理学界，相关研究在几个学术机构展开，其中最重要的一个学术机构就是中国政法大学。中国政法大学有几位著名的法理学者，如舒国滢教授、郑永流教授，他们两位的研究路向更多的集中在规范内部问题的研究上。尤其是郑永流教授，他最近也专门出版了一本书，法律方法领域的一本书，这本书是值得我们关注的。另一座重镇是浙江大学。浙江大学的孙笑侠教授前几年就提出了一个著名命题，尽管这个命题在法学界有人反对，但他的意图是非常明确的，他强调法学研究应该返回形而下。当然我也曾质疑他：我们就没有过法的形而上的研究，你如何返回形而下？但他的意图是清楚的，他要求在他的整个学术团队里面，更加关注、更加注重规范内部问题的研究。他有个网站，我估计大家都关注过，是一个相当不错的网站，叫“法理与判例网”，其登载的内容，主要有两大领域：一个领域是规则研究本身，再一个是因规则而产生的判例。还有一个地方是华南理工大学。华南理工大学的葛洪义教授，他自己近些年来特别倾向于规范内部的研究，他这些年所引进的一些年轻人（前两天我还在华南理工大学调研）更多的都是接近于他自己这个研究领域的学者。除此之外，其它一些学校，比如说苏州大学，有些学者也关注规范内部的研究，但他们尚没有形成一个团队。当然还有另一个地方，我就得说说我们自己（山东大学）了。山东大学这几年在规范内部的研究方面我个人觉得还是有一定贡献的。一个是陈金钊教授，大家知道的，他更多研究的是法律方法论。我本人也在关注、倡导民间法研究的同时，也强调把民间规则的研究和法律方法的研究结合起来，把民间规则的研究和整个规范研究结合起来。去年调到上海交大工作的范进学教授是我们人大的博士后，他在研究宪法解释的时候，事实上也是进行规范内部的研究。除此之外，我们还有一批年轻的学者，比如焦宝乾，我指导的一位博士，现在威海分校工作。他专门研究法律论证问题，这样一个题目的研究，我可以肯定地说，在我们国内法律论证问题的研究方面，他是最深入的之一。还有我们有两位搞刑法学的，一位是现在在日本东大留学的于改之教授，她就专门研究过刑法解释学。还有一位是在威海分校工作的王瑞君教授，他也专门研究刑法解释学。在民法学领域，张利春等学者也专门关注规范内部的理论问题。所以在那边可以说已经形成了一个规范内部研究的比较完整的梯队。正因为这样，我们在前些年也和其他几所研究机构一起，专门倡导了一个重要的系列学术会议，这就是法律方法全国系列学术研讨会。第一届就放在中国政法大学召开，第二届放在华南理工大学召开，第三届放在山东大学威海分校召开，今年第四届将在浙江大学召开，明年第五届可能由上海师范大学和华东政法大学共同举办，后年可能放在苏州大学召开，大后年可能放在中南财经政法大学……这纯粹是一个民间的系列学术会议。是2005年在广州召开的法理学年会上，我们几家联合提出召开这样一个会议。这个倡议得到了大家比较好的支持。特别值得关注的是，最近山东大学威海分校在山东省成立了一个研究会——法律方法研究会，陈金钊任会长。我跟大家讲这些想说明什么问题呢？通过这些大量的研究事实和既有的研究成果说明：如果说上世纪我们对规范内部的研究没有重视的话，那么，近几年以来，我们对规范内部的研究已经有了长足的发展。
但尽管如此，是不是可以说我们对规范内部的研究已经有了重大突破、有了重大建树？我觉得还不能这样说。所以今天我想和大家交流第二个问题：我们国家目前规范研究的问题。这也是我临时想到的一个题目。前面谈到了规范研究在我国的现状和展开，但如果进一步剖析的话，还存在很多问题。其中我个人觉得如下这几点是非常严重的问题或缺陷：第一个缺陷是对规范本身的基础理论问题我们掌握的非常少，研究的很不够。目前我们的规范研究更多的集中在法律方法这个领域中，包括我们倡导的这个系列的学术会议，也更多地集中在法律方法这个领域中。但我们知道，法律方法作为规范法学内部的一个支脉，它本身必须建立在对规范本身的了解把握之上。但到目前为止，我们仍没有产生专门研究法律规范问题的令人耳目一新的系统的著作。这是一个非常大的遗憾。这一遗憾，我个人觉得其原因仍在于我前面所讲的对规范本身的研究，需要对作为理性的法律本身进行系统的归纳、总结、分类，然后在逻辑上进行系统的理论化处理，这是一个非常艰难的过程。我想大家都看过哈特的《法律的概念》，尽管从人类思想史上看，这部书未必是很伟大的作品，但在规范法学这个领域中，这部书的分类是非常细的、很有启发的。他的一些基础理念来自规范，当然，也有作者自己铸造的一些理念，这些理念构成了其规范分析的逻辑基础。但我们就没有创造出这样的基本概念，没有建立起关于规范研究的基本概念体系。所以在这样的情形之下，我们缺乏进一步对规范法学展开研究的理论基础。这是第一个缺陷。这一缺陷表明我们今后对规范法学的研究应更注重基础规范的研究。所以现在韩老师所推广的那种研究，特别值得关注。我在北理想做一项工作，做一个刊物，就叫《规范法学》，我估计能在今年晚些时候或明年把这个刊物推出来。我在山东大学的时候和陈金钊教授一起共同主持了《法律方法》这个刊物，但它在整个法律规范研究当中毕竟仅仅是一个支流，不能全面地反映规范研究的状况（我们当时在创办几个刊物的时候就有一个设想，大概2000年前后，在我担任山东省法理学学会会长期间，我当时在会上提出山东省法理学会要办三个刊物，一个是《人权研究》，一个是《民间法》，还有一个是《法律方法》，大家注意到这三个刊物分别对应着我刚才讲的第一个问题里我们中国业已出现的三种法学路向：《人权研究》更多关注价值领域，《法律方法》更多关注规则领域，《民间法》更多关注事实领域。由价值、规范、事实这样三个不同方向的研究唤起学生从不同视角思考问题的可能。就是基于这样的目的，我们创办了这三个刊物，现在它们都已经出版，并一直坚持到现在。这是个题外话，但和我们这里讲的问题相关）现在回想起这三个刊物，有一些不足，例如《法律方法》不能集中体现规范研究的全貌，使《法律方法》本身有可能陷入缺乏理论基础的境地，所以我觉得以后应该更关注规范研究的基础层面。
第二个缺陷是分析方法的模糊。在规范研究中我认为最重要的分析方法就是规范分析方法本身。很多人问我：你们学法学的似乎很牛气，但法学怎么整天跟在经济学后面搞成本效益分析呀？怎么整天跟在社会学后面搞社会调查实证分析呀？怎么整天跟在系统工程理论后面搞什么法制系统工程分析呀？怎么整天跟在哲学后面搞什么法的思辨分析呀？你法学的方法究竟是什么呀？邓正来当年就向我质问过我这样的问题。我说法学当然有自己的方法，那就是规范分析方法。他问我，规范分析方法是什么？我说我已经在系统地写一本书，其中有一部分就是专门谈论规范分析方法的。这部书现在已经出版了，这就是孙老师手头拿的那本书——《法律哲学》。该书其中的一部分，最近正好在《中国法学》第二期上要发表，大家感兴趣可以看看。这是一个方面。还有一个方面：在我国目前的法律方法研究中，还有其它一些方法我们掌握的也很不够，比如许多学者研究法律推理问题，但对逻辑学领域中当代关于推理的基本公理、基本的推理模式、方法，研究者并不深入了解。在这样的情况下，我们的研究方法势必是皮相的、肤浅的、标题化的。尽管研究者可以提出一些理念性的东西，但如何把这种理念性的东西转化为操作性的、技巧性的东西，我们似乎还做不到。像西方学者托尔敏那样，把法律方法做的那么精细，做得完全模型化的情形，我们目前就做不到。因为我们尚深入不到这一层面。所以我认为这也是目前规范法学研究的一个重大缺陷。我国目前法学界学者的知识背景以及法学界用功的程度，都不足以使法律方法这样一个规范内部的问题更加深化和细化。所以我们所提出的很多都是理念性的、粗线条的、设想性的、标题性的，是一个设计图，而不是一个具体的施工图。这是规范研究的第二个缺陷。
第三个缺陷是在规范法学的研究中、特别是在具体法律方法的运用场域上，研究还很不够。我刚才讲，我国目前的规范研究，主要集中在对法律方法的研究上，特别是法理学层面的规范研究，更多地集中在法律方法这个领域中。但这么多的法律方法，究竟各自运用于什么样的法律实践场合？对此，我们还没有认真琢磨。这几年在法理学界，有些学者甚至提出了“法律方法体系”的概念，但这么多的法律方法，究竟各自是干什么的？它们之间的功能有什么区别？比方说法律解释、法律推理和法律论证这些法律方法，究竟在何种场合该适用法律解释？在何种场合该适用法律推理？在何种场合该适用法律论证？我们没有非常明晰的学理探讨和界定，这就不可避免地存在研究上的缺陷。甚至于因为没有这样的界定，有些人就把这些概念模糊起来了，似乎法律论证也就是法律推理，法律推理也就是法律论证，法律论证也就是一种解释，法律解释就是一种论证过程。大家看看，最后反倒是这些概念非常模糊了。因为它们的适用疆域不清楚，导致很多不是专门从事相关研究的人，看了这些摸不着头脑的概念之后，会想当然地认为这不是在玩概念吗？其实并不是如此。这个问题也是我待会儿要讲的重点。正是基于这样的思考，我有一个打算，写《法律哲学》三部曲，其中一部已经出版了，是受湖南人民出版社的约请写的，名字就叫《法律哲学》。其实我把这个计划分为三卷。第一卷的内容是“人的规范生存与法律的规范结构”，是一个比较抽象的题目。在这一部分里的核心问题是：我要给人下个基本界定。尽管很多学者在基础论证当中对人都做了基本界定，比如说人是城邦的动物、人是性善的动物、人是好利恶害的动物、人是天生理性的动物、人是性恶的动物、人是符号的动物等等。但我在这里给人一个基本的界定：人是规范地生存的动物。没有规范的前提，人是无法按照人的本来面目生存的。在这样的基础上，我准备撰写《法律哲学》第一卷“人的规范生存与法律的规范结构”。第二卷论证“法律有效的事实根据和逻辑根据”，为什么我们要尊重法律？为什么我们要服从法律？服从法律的事实根据是什么？逻辑根据是什么？第二卷就要写这些问题。但非常遗憾，这两本书都还没写出来。第三本书就是大家看到的这本书，论述的是《法律哲学》第三部里面的“法律的病理和医理”。如果这三部书都顺利地写出并出版了，那么，我本人的规范法学研究，也就基本完成了。
好了，现在我就专门讲讲“法律的病理和医理”问题，这也是今天要和大家交流的第三个大问题。在讲之前，有一个最基本问题要交待一下：我把法律哲学和法哲学是分开的，不知道在座的各位同意不同意？特别是尊敬的孙老师。我注意到孙老师在前两年的作品当中，也具体区别过法和法律两个概念。我还清楚地记得，在1994年我首次在大连见到孙老师的时候，我在那个会议上谈到法和法律的区别，孙老师当时不同意，说它们没有实质上的区别。后来我注意到孙老师的观点变了！我不知道我当时对孙老师的理解对不对，有可能我是误解。从那个时候孙老师就一直循循善诱，引导着我，一直对我很支持（请容我讲两个题外的小故事：一个是在2005年，我在这里做讲座的时候，孙老师本来因车祸住院刚刚出院，但是老人家听说我在这儿讲座，就过来了，当时朱老师都没想到。后来我一讲完，老人家就精神矍铄地给我总结、并评议了大概二十四五分钟。这一次我感触特别深。还有一次是前两年我们在苏州开会，正好是孙老和其他中青年三代共7个人在台上讲，然后由我和另一位老师给他们做评议。会议结束后在太湖旅游的时候，人家都是年轻人搀着老人，而我们的孙老师却是搀着一位年轻人，这位年轻人就是我。我要把他胳膊放过去，他不肯放，他非要一路搀着我。我真的很感动。老人家对我一直特别关心，但在学术观点上，我和孙老师有所分歧，当然我这样说可能是不对的，因为在老一辈面前说自己和孙老师的观点有所分歧，是高攀了孙老师，对不起孙老师！但我们的观点确实是有分歧的，而这种分歧绝对不影响我和尊敬的孙老师非常好的忘年交般的情感。记得是1994年，在“市场经济与现代法的精神”研讨会上，这是张文显教授主办的会议。当时到会了27位，绝大多数是教授，也有几位副教授，比如贺卫方、夏勇、葛洪义等等，而我是外地来的唯一的讲师，所以能参加那次会议，我是感到很自豪的。在那次会议上，我也借机发了很多言，但同时也遇到了孙老师的批评，那是孙老师对我批评得很厉害的一次。这是题外话，做一下交代，更能说明我和孙老师观点分歧之真诚）。孙老师的谆谆教诲使我成长到今天，但我今天讲的可能又和孙老师的看法有所不同——我把法律哲学和法哲学是分开的。法律哲学研究的是法律内部的问题，大体上相当于我刚刚讲的规范研究领域，法哲学则更多地是研究法律的外部问题，当然也会涉及一些法律内部的研究，但更多地是对法律外部的问题研究。我在给山大博士研究生讲课的时候，讲了一个我的关于法哲学的体系，这个讲课体系打算分两卷出版，上卷已经在广西师范大学出版社2007年出版了。下卷还没有整理出来，整理出版之后大家有兴趣可以看看。以上的交待和今天的话题有所关联，关联处就在于“法律的病理和医理”，我认为属于法律哲学的范畴。
大家知道，今天我讲的题目是“法律的病理与医理”。法律作为人造的制度事实，其自身必然会因人的缺陷而带来缺陷。正因为这样，在古典社会里，有些人谈到为什么必须要服从法律的时候，强调法律是神意的体现，而不强调他是人的意志的体现。所以在伊斯兰世界中，最高的法律是真主直接降示的——它叫《古兰经》，次之的法律是先知默罕默德所阐述的，即圣训，再次之的法律是教法学家根据真主的降示、先知的教诲而解释的规范。这样就共同构成了著名的“沙里阿”法典体系。同样的，在基督教世界里，也形成了一整套教法体系。运用这样的教法，是为了使神的降示能够在人间真正得到贯彻落实，所谓借助神的力量，不过是为了说明法律要被人们执行，并且必须执行。但我们知道，《古兰经》肯定是人创造的，《圣经》也是人创造的，而不是神降示的。古人尽管运用这样的说法以证明守法的必要性，但在我们今天文化发达、知识水平普遍提高的背景下，我们都清楚法律只是人制定的。既然是人制定的，那么法律必不可免地会带有人固有的思维缺陷、认识缺陷。这样的法律缺陷，我个人归纳总结为三大方面（即法律的所有病症归根结底表现为三种）：第一种病症是法律的意义模糊现象；第二种病症是法律的意义冲突现象；第三种病症是法律的漏洞现象，或法律的意义欠缺现象。这三种现象构成了所有法律之总的三种病灶。不知道我用病灶这个词合不合适，大家可以批评。这三种病灶也就是所有法律缺陷的三大方面。
三种病灶形成的原因、病理是多方面的，我们首先看第一种病症——法律的意义模糊问题。法律，特别是现代法律，都是借助文字写成的，没有文字就没有法律。我在《法律的意义追问》这本书中，谈到可能在人类历史上存在三种模式的法律：第一种是行动的法律，就是以行为方式存在的法律。现在在一些乡民社会、边远的少数民族地区仍然存在。比如在贵州黔东南苗族、侗族聚居的地方，还流行着一种所有权的取得方式，那就是借助巴茅草所编制的草标取得所有权的制度。巴茅草是当地的一种草，当地村民如果要把一个无主物据为己有的时候，他只需要用巴茅草扎一个草标，放在无主物旁边，就意味着取得了这个物的所有权。比如河流发大水了，大水把山上无主的木头卷到一个河岸边，某一个当地村民发现了这块木头，并且想据为己有时，他会把它捞上来，放在地边上，不一定往家里搬，而只在木头上放一个草标，就意味着这木头的所有权已经归其所有了，任何人不能再动它。如果有人把木头搬到自己家，把草标扔到旁边，那么第一，他们坚信这个人会得到报应，第二，迄今为止当地人没这么做过（我去年11月曾在那边调查过。今年第五届全国民间法、民俗习惯法学术研讨会准备在贵州民族学院和凯里学院召开，开幕式在贵州民族学院，闭幕式在凯里学院。在座的各位如果有相关文章可以提供给我，大概7月20号左右召开，大家可以看看我的“农夫吟耕”网页上有专门的会议通知，已经收到了50多篇论文了。如果在座的能提交论文我可以邀请你过去）。刚才所讲的就是典型的行动的法律，它是通过一个行动示范表明某个财产的所有权的归属问题的。通过放置草标，表明放置者已经先占了，取得所有权了，别人不要和其争了。在当地还有一种习俗，叫“罚三个一百”。原来没有明文规定，现在有明文规定了。我去年到那里时，听到一位村民讲到一个例子，说现在已经变成“罚三个两百”了。一个村子里的一个小孩，才上小学五年级。他拔了当地的将熟未熟的庄稼，自己煮了和小伙伴们分了吃。事情被揭露后，当地村上给他们家罚了三个两百，即由他家出（罚）两百斤菜（大家知道，贵州向有“地无三尺平，人无三分银，天无三日晴”之说，其中地无三尺平，大家去过最有体验，到处都是山，所以种两百斤菜是极不容易的！）第二是罚两百斤粮食，第三是罚两百斤肉。罚这三个两百是为了把全体村民请来吃一顿。这有两个意思（隐语），第一个是通过这个事情把在当地习惯法中的“违法行为”揭露出来，让大家都知道谁家的人违法了；第二个是通过这种惩罚，让这个家庭永世永代记住这种事是不能干的。以上的情形，我都把它称为行动中的法律，这和埃里希所讲的那个行动中法有所联系，但不完全一致。它就是法律的一种表现形式，就是通过行为的方式表达出来，尽管没有语言、文字，但通过这样的行动就做出一种具有制度意义的示范了。大家都知道插上草标意味着什么，所以，这些行动本身构成了一种制度（所谓非正式制度）。
第二种法律我在《法律的意义追问》中叫做语言的法律。我在《民间法》第八卷里正好刊出来了一种通过唱的形式所表现出来的法律。我调查的那个苗族地区有一位姓唐的老人，他是把法律唱出来的。我们听不懂，但他儿子是一位小学校长，既懂得苗语也懂汉语，他把他父亲生前所唱的内容录音了，然后整理出来，翻译成汉语。去年我去他学校调查的时候，看到这个东西，里面全是“如果这么做了怎么办，如果那样做了怎么办”一类的法律规定，全部是法律（当地习惯法）的内容。据这位小学教师讲，这些唱出来的内容，在当地都是法律，既然是唱出来的，那就表现为一种声音现象了，是通过声音所表现的法律——大家围着火炉前，主唱人一唱，大家就明白哪些可做，哪些不可做，不可做的做了怎么办，对这些都有非常严格的规定。大家如果有兴趣可以在《民间法》第八卷中看到，我已经把它作为该刊的“文献资料”刊出来了，名为“议榔词”。这些通过语言表达的东西，在人类秩序构造当中是不是可以作为法律？孙老师待会可以批判，但我认为可以作为法律的一种表现形式，是人类构造秩序的一种表现形式。我把这样一种方式形成的规则（法律）叫做语言形式的规则（或法律）。
第三种规则（法律）就是文字形式的了。自从人类进入文明时代以来，在绝大多数文明地区，法律的表达主要通过文字的方式。大家知道，在古代中国，先秦之际，究竟要不要颁布成文法，曾经是政治领域争论非常激烈的事情。最典型的争论大概就是子产和叔向之间。当年子产制定成文法，在郑国上下遭到一片骂声，骂子产可能会祸害郑国。他有个好朋友，在晋国工作的著名政治家叔向，专门给他写信，说“先王议事以制，不为刑辟”，即先王遇到事情，是通过议事的形式确定下来，不通过统一的法典的方式规定。现在你子产制定公开统一的成文法，百姓将“刀椎之末，竞将争之”，就是说普通民众对小小的争议，也将会根据你公开的成文法律而争，最后导致社会不稳定，秩序大乱。最后子产回答说他虽然不才，也没有远大的志向，而仅仅想通过颁布成文法的方式解决当下的燃眉之急。可见，在那个久远的时代，我们中国已经就究竟要不要以文字方式公开制定成文法产生了很大争议。最后历史潮流终究是不可阻挡的，子产的法律不但在郑国取得了极大成功，而且在周边国家形成很大的影响。所以远在鲁国的孔子，在开始的时候也是对子产颇有微言，但等到子产去世，孔子则慨叹道：“子产，郑之遗爱也！”这就说明自文明时代以来，人类法律所采取的最主要方式就是文字形式的。现在世界各个文明国家的法律的最基本方式也是文字方式的。但是文字的法律，必然和我在这里所讲的“模糊”具有联系。
法律的意义模糊首先就表现在文字的意义模糊上。我们知道，文字归根结底是对对象的一种命名。所有文字归根结底从语言学意义上讲都是命名对象的结果。而问题在于，一方面，人类所创造的文字在对对象命名的时候只能就我们所认识到的命名，不能对我们认识不到的命名，所以局限性非常明显。在这种情况下，文字的意义模糊就是绝对不能避免的。我们讲法律意义模糊的最根本原因就是：我们人类认识对象的能力是有限的，我们人类通过文字方式给对象命名的能力是有限的。在命名能力不及的情况下，以有限的文字来命名无限的对象可能吗？不可能。正因为这样，老子才曰：“道可道，非常道；名可名，非常名”。我上上周周五在广东调查的时候，一位学生顺便把我带到当地的一个著名旅游景点——白水寨旅游了一趟。上山的时候，我们一路打听走到山顶的道路（特别难走），路上很多人说不知道。这样，我就在那边写了一首律诗，其中最后两句我是这样写：“沿途问道非常道，攀木寻名不可名。”在我的“农夫吟耕”上有的，大家可以看看。为什么“道可道，非常道；名可名，非常名”？我们尊敬的史老师是大专家，对此他最有解释能力了，如果我说错了请批评。我想道理是一样的，因为我们人类对对象的命名能力总是有限的。这必然导致我们在立法过程中不可能完全准确地说明我们想要命名的对象。拿破仑认为他的《民法典》会流传千古的、是不朽的。但今天看来，随着时过境迁，拿破仑法典所规定的一些内容也已经远远不能适应现代社会的需要了。比如土地所有权，拿破仑法典中规定土地所有权的权能上及天空，下到地底。但我们知道，随着航空器、航天器在天空的飞行，土地所有权权能上及天空，如何保证这个权利？上到天空的什么程度？到外层空间？还是大气空间？如果是外层空间，那些航天器怎么办？航天航空器经过了你的土地上空你能打下来吗？你能说是侵犯了土地所有权吗？如果说是大气空间，那现在的飞行器飞到你的土地上空怎么办？一定要打下来吗？显然，这样一个关于土地权能的法律规定，没有考虑到随着科学发展将来在土地上面会有这样那样的飞行器通过。再说地底，下到地底的什么程度？虽然以前我们对地底的状况有一定了解，但非常有限。下到什么程度才算是到地底？所以在这样的情形下，该法律关于土地所有权权能“上到天空下到地底”的规定本身就是模糊的概念。以上是我们讲的法律意义模糊形成的原因，当然法律意义模糊形成的原因还可能有很多，我在这儿只能就最重要的介绍给大家。
大家会问，法律意义出现模糊之后怎么办？我认为，一般来说，在法律方法上有三种救济机制。一种就是法律解释，什么是法律解释？一言以蔽之，它是用语言或文字的方式把意义不明晰的法律阐述的清晰起来。所以法律解释的功能就是阐明法律的意义本身，使模糊的法律变得清晰起来，使有争议的法律规定变得没有争议。这样，法律解释的直接目的就是为了阐明法律字面意义的模糊。大家要注意，法律意义模糊有可能在几种情况下发生。一种情况是我们所看到的字、词，看到的法律上的有关规定本身就是模糊的，意义不是清晰的。这个时候，所能采用法律方法上的救济，最基本的就是法律解释本身。国内法律学术界对法律解释这个概念也是运用的非常宽泛的，似乎所有的法律方法都可以用法律解释这个词完全取代。这几年我和陈金钊教授在威海分校合作比较多，交流也比较多。他研究了这么多年的法律方法，但在法律解释的适用这个问题上，他还没做出有说服力的论证，或者论述还比较模糊。究竟在什么场合适用法律解释？在什么场合适用法律推理？法律解释这样一种方法在运用到法律推理中的时候，还叫不叫法律解释？法律解释这样的方法在运用到法律论证的场合去的时候还叫不叫法律解释？我个人应当把它们分开的，法律解释就是法律解释，法律推理就法律推理，法律论证就是法律论证，即便在法律推理中也要用到法律解释，在法律论证中也要涉及法律推理，但此法律解释和彼法律解释，此法律论证和彼法律论证，毕竟不一样的。尽管法律解释、法律推理和法律论证，都是用来解决法律的意义模糊的，但它们适用的场域不同。法律解释的适用场域仅仅针对的是法律的字面意义模糊或字面意义不清晰。
这是我谈的第一种救济机制。第二种救济机制是什么呢？应是法律推理。那么法律推理所适用的场域是什么？我个人觉得法律推理所适用的场域是：当法律规定和案件事实相遇的时候，出现模糊不明，就需要用法律推理。大家可能有这种经验：有的时候我们单看法律规定本身是清晰的，但当这一法律规定或条文遇到具体的案件事实时，法律条文就反倒模糊了。这个时候该怎么办？这时仅仅用法律解释无济于事，为什么呢？因为不是法律规则的文字字面意义有问题，而是这样的法律规则遇到案件事实时才出现了问题。比如说，在广东出现过这样的案件，该怎么处理？一位爷爷的妻子去世了，葬在老坟里面。后来爷爷娶了后房，紧接着不久爷爷也去世了，也葬在老坟里。后房过了十多年去世了，那她该葬在哪里？能不能葬老坟？在当地村民之间、在她的亲属之间对此产生了很大分歧。后房的娘家人强烈要求把他们的亲属安葬到老坟里，和她生前丈夫安葬在附近，安葬在一个坟园里。但爷爷的家族坚决不同意。两个家族在当地势力都很大，为此都拿着锄头、锹打群架，双方都有头破血流的。最后这个案子到了法院，法院也受理了。但这样的案子该怎么办？这个时候我们知道要在法律上找，可能找不到相关规则。人们只能借用一个法律原则来处理，那就是我们经常讲的公序良俗原则。但法官处理了多次处理不下去。本来说公序良俗作为一个基本的概念、原则在法律上也是清晰的，但当公序良俗一旦遇到这样的个案的时候，它就模糊了。究竟该怎么办？后来这个案子法院拖了很久很久，但最终也没有利用判决的方式结案，开始双方都不接受调解，最终法院还是说动了双方，采取了调解的方式解决。但该案中，如果从法律方法的角度看，非常清晰的公序良俗原则一旦和这个案件结合的时候，其本身也就变得不清晰了。究竟是葬在老坟园里面是符合公序良俗的？还是不葬在老坟园里面是符合公序良俗的？我们怎么判断？并不清晰。我想对这种情形所导致的法律意义模糊，其基本救济机制就是法律推理。
刚才说的是法律模糊的第二种情形。法律模糊的第三种情形和第二种情形非常接近，它也是当法律规定遇到案件事实的时候不清晰了，而且面对这样一个案件事实，面对这样一个相关的事实和法律之间的衔接关系，法官也罢，律师也罢，当事人也罢，都有完全不同的解释，有完全不同的推理过程，也有完全不同的结论。这种情况下怎么办？在法庭辩论当中，当事人之间唇枪舌剑，针尖对麦芒，其主张、观点和根据各不相让；在合议当中，三位或多位法官的结论、观点完全相反，根据也完全相反，所适用的法律也完全相反。这个时候该怎么处理？一个案子总不能久拖不决吧？因为久拖不决就会把正义变成非正义。我个人觉得这个时候需要借助另一种法律方法，这就是法律论证。我估计在座的各位对法律论证这个词并不陌生。自从阿列克西的《法律论证理论》那本书翻译到中国后，我们国内对法律论证理论并不陌生。并且在西方法哲学界，法律论证理论已经是深受法理学界关注的一种学说。上届世界法哲学大会、上上届世界法哲学大会以及再前一届的世界法哲学大会都把法律论证理论和法律语言理论作为非常重要的探讨方向和主题进行研讨。冯玉军老师是非常清楚的（我上次到波兰开会的时候，会议主办者给冯玉军教授安排了三个场次的发言，很可惜他没去。他没去我们就占了便宜了，因为他发言的时间腾出了。我替他发了一次言，孙笑侠替他发了一次言，葛洪义也替他发了一次言，当然我们所发的言，都是针对自己的研究领域发的）在这些会议上你会发现，欧洲学界对法律论证理论很关注，在美国也受关注，但在欧洲更受关注。我刚才讲到我的一个学生焦宝乾，他的硕士论文、博士论文以及博士后报告都做的是和这个题目相关的问题，所以这几年他的核心工作就是围绕法律论证展开。那法律论证究竟是干什么的？学者们在论述这样一个问题的时候往往和法律推理混淆起来，即把法律论证和法律推理往往混淆起来。我个人觉得，法律论证就是为了解决在司法中意见多元的情形下的一种交涉方法。大家知道法律论证理论来自于哈贝马斯的商谈理论。商谈理论从本质上是要解决在民主社会里意见出现分歧时怎么通过交涉、博弈、商谈获得基础性共识，从而处理意见纷争。或者即使没有获得基础性共识，也可以获得对分歧对方之意见的“同情的理解”，这就是商谈理论的最基本意图。它的前提是意见多元。在意见一元的社会里是没有商谈的，也不需要商谈的。像毛主席教导我们说的那样：“你办事我放心”，就不需要商谈的。有一次在山东电视台上，我看到一个庆祝建党70周年（？）的节目，记者采访当地一位农民老党员，大体意思是“你怎么理解党？”那人回答说：“长期以来俺就跟着俺党走，党叫俺干啥俺就干啥。”在座有山东的朋友不要介意，这是山东电视台播放的，他就是这样讲的。诸位试想想：在“党叫俺干啥俺就干啥”的情况下，还要商谈吗？当然无需商谈！同样的，老师叫我干啥我就干啥，这个时候老师和学生是没有商谈、交涉的。你只需把老师的话当作大前提，把你面对的事实当作小前提，按照三段论推理就可以，不需要商谈。而哈贝马斯面对的社会是民主社会，民主社会的意见是多元的。你看我们的网络世界，面对去年南京的彭宇案件、上海的杨佳案件，各种各样的不同意见都堆到网络上了，大家最后因为缺乏一个商谈的基本前提，用哈贝马斯的话说就是没有“理想的言谈情境”，没有共同的商谈前提，导致大家自说自话，谁骂的最凶，谁就有理，只要觉得解恨了，就可以回家了、满足了。这显然构不成商谈。但它已经提供了商谈的基本前提：意见多元。面对一个复杂、疑难的案件也是如此，很多法官、律师、当事人对疑难案件，会有完全不同的理解、推理逻辑和结论。
那么这个时候怎么办？大家知道，一个案件的裁判只能形成一个结论，不能有多个结论。当然在座的会说，我们中国有的裁判就存在多个结论的情形，其中有个县法院对一个案件的裁判的结果是：给原告一份原告胜诉判决书，给被告一份被告胜诉判决书。这是发生在中国的真实案件，我估计这是有文字记载的世界司法史上绝无仅有的吧？既然一个案件必须要形成一个最终结论，要形成能够执行的、让两造都接受的结论，自然，这个时候商谈就是必要的。大家要注意，法律论证过程中的商谈和哈贝马斯意义上的商谈是不同的，后者商谈的过程和法律论证是接近的，但不强求要一个结果，因为他强调我们在商谈过程中，尽管谈不拢，但我理解你为什么这么说，你也理解我为什么这样说，只要大家能达到“同情的理解”就足够了，就达到商谈的效果了。我想大家都听说过“同情的理解”这个词吧？讲到这里，我突然想到了塔利班。大家知道，塔利班是一个著名的学生武装，成员都是大学生、神学院的大学生啊，但他们曾做了一次非常野蛮的事情，那就是把世界第二大的石雕佛像——巴米杨大佛给炸掉了。当初我们看到这样的情景的时候，觉得简直是野蛮透顶，不可理喻。但当我们了解了伊斯兰原教旨主义的精神的时候，我们至少可以“同情地理解”了。为什么呢？因为伊斯兰教强调神是无形无相的，是无处不在无时不在的，这不像基督教可以给耶稣画像，也不像佛教可以给佛陀做出非常精美的画像、塑像、雕像——尽管各地的画像、塑像、雕塑并不相同，但人们仍可以做。而伊斯兰教却有一个以一贯之的逻辑，那就是直接从形上到形下。形上是：真主是无形无相的。形下是：既然真主是无形无相的，那么人是不能给真主画像的，如果人可以给真主画像，那真主就不是真主了，真主就不是神圣的了。从这个意义上讲，伊斯兰世界哲学的彻底性远远甚于基督教、佛教，更甚于我们的道教。所以，我对伊斯兰教还是蛮尊重的。因为我在宁夏工作过八年时间，通过当地很多回民，了解过好多伊斯兰教民之间的交往方式，所以我对这个宗教和很多公民的看法不一样。从哲学角度也罢，从生活交往的角度也罢，它都有很独特的地方，这是另一个话题，在此不多讲了。我讲这些是想说明什么意思呢？我想说明：像巴米扬大佛被炸这样的事情，当我们站在人类文明成果保护的立场上，是完全不能理解的，对它的定性完全可以用野蛮二字。但当了解了伊斯兰原教旨主义立场的时候，虽然我们反对他们这样做，但至少我们可以理解他们为什么要这么做。我想，这种理解，就叫“同情的理解”吧？所以，哈贝马斯商谈意义上的理解，达到同情的理解就足够了。但法律论证意义上的理解却不一样，它要求最后商谈、交涉的结果必须要形成使两造、甚至周围的民众可以接受的结果。正因为如此，我们说法律论证就是当案件事实和法律规定相遇时，出现模糊不明，而人们又对这种模糊不明有多种不同的解释、不同的推理时，在不同解释者、推理者之间通过交涉、商谈、对话形成一个共同的裁判结果的活动，这才叫法律论证。当然大家会说，几乎所有案件往往都会遇到不同意见的问题，如果真是这样，那我们可以说在裁判过程中总是会遇到法律论证的。一般说来，在裁判过程中哪些地方是最典型的法律论证的场合呢？一个是法庭辩论阶段，一个是法庭合议阶段。当然我们知道这两个阶段的结果最终要表现在法律裁判文书当中。所以，在裁判文书当中把不同观点摆出来，然后进行说理，这个过程事实上是把原来的论证活动在裁判文书中重述一遍。它尽管有论证，但仅仅是重述一遍。我为什么讲这一点呢？我注意到有学者在写文章的时候把裁判文书中的这个重述过程称为论证，而我不同意这种说法。我认为，它仅仅是对法庭辩论、法庭合议过程中大家不同意见交涉过程的一个重述，它本身并不构成论证。那么，法律论证适用的场域和条件究竟是什么？对此，我虽有自己的理解，但由于时间关系，我就在这里不更多地展开了。
以上是我对法律病灶的第一种——意义模糊及其救济的阐述。总结一下：法律得意义模糊有三种救济机制，第一种针对法律字面意义本身的模糊，其救济的机制就是法律解释；第二种针对法律运用于案件事实中遇到的模糊，其需要借助法律推理解决；第三种则针对法律和案件事实遭遇的时候不但出现模糊，而且人们对这种模糊及其救济方案有不同的理解，这个时候需要法律论证。这是我讲的法律病灶的第一个方面及其救济方法。
法律病症的第二个方面是法律意义的冲突。我们知道法律冲突在现实生活中、在立法中越来越多。那么，法律出现了意义冲突该怎么办？我个人觉得也应当有三种救济机制。第一种是效力识别。目前我们国内研究法律方法的学者还没有把效力识别作为一种明确的法律方法。有些学者把它叫做法律技巧，或者叫法律技术，如胡玉鸿教授。我个人觉得技术本身就是一种方法，所以我把它纳入法律方法中看待。效力识别大家都清楚：上位法优于下位法、新法优于旧法、国际法优于内国法等等。这些原则大家都清楚，我不多谈。当然有一些非常独特的效力识别问题，我在刚才介绍的这本书里有专门论述，大家有兴趣可以看看。下面我主要讲第二种救济机制。大家知道，在有效力级别差异的法律之间出现法律的意义冲突时，通过效力识别就可以解决问题了。但当没有效力级别、或者同级别的法律之间出现意义冲突时怎么办？我们通过什么方法进行救济？换言之，当同位阶的法律出现意义冲突之后在法律方法上怎么进行救济？不知道大家认为怎么救济？
对此，我是这样理解的：当同位阶的法律出现意义冲突的时候，救济的基本机制就是利益衡量。或者说就是利益衡量方法。谈到这里的时候，我们有必要对我们国家和日本的一些利益衡量理论做些反思。在我们国内民法学界，这些年来有一位特别关注法律方法的著名学者，这就是山东大学前任法学院院长梁慧星教授。他长期以来也关注日本法律当中的利益衡量理论，所以他把利益衡量理论也抬到了无以复加的地步。我不赞同这种过分抬高利益衡量方法的观点。正像我反对把法律解释当作法律方法的全部或大部一样，我更反对把利益衡量作为法律方法的全部或大部。梁慧星先生在山东大学带了一个博士研究生，原来也是威海分校的老师，非常杰出，思维非常敏捷。前两天西南政法大学徐昕教授请他到西南政法大学做一个报告。在那里形成了一个“疯克旋风”，因为他的网民叫“疯克”。他确实是一位非常幽默、非常机智、很有学术潜力的小伙子。去年我卸掉威海分校的职务，他也决定到威海市法制局当副局长去了。但他对学术仍然是非常倾心的。他的博士论文写的是关于日本法学当中的利益衡量问题，大家猜猜他写了多少字？写了70多万字啊。为了修改论文，他整整推迟了一年才进行答辩。我在这里介绍他是想为了给大家加深有关对利益衡量问题的印象。他和他的导师有着共同的看法，共同把利益衡量理论作为现代法律方法的全部、或者即使不是作为全部，也是法律方法的最重要、最主要的内容。我个人不这么看。我觉得利益衡量理论有它的运用场域、运用区间，他的适用场域和区间，仅仅在同效力法律出现意义冲突的时候才需要。这个时候，大家也可以关注到就和我们讲的第一个问题紧密关联起来了。当我仅仅讲效力识别的时候，更多的是在法律内部观察问题；但当人们进行利益衡量的时候，肯定是法律遭遇到了案件事实了。在重庆发生过一个案件：一个车主，买了一辆汽车，28万。后来这辆车被别人举报说是瑕疵车。这个人开始不相信，车从外表上看不出任何问题，但他很介意。后来他到车行去问，车行当然矢口否认是瑕疵车。车主想，如果真是瑕疵车，那么交通管理部门肯定有记录。于是到那边一查，果然是辆瑕疵车。他就拿着交管部门的证明到车行去，车行仍然矢口否认。没办法他起诉到法院。这个案件的事实是非常清晰的，但适用法律的时候出现法律上的意义冲突了。因为按照合同法的规定和按照消法的规定，对这一案件的处理结果是完全不一样的。如果按照消法的规定，欺诈是要双倍返还价金的。但如果按照合同法的规定，车行可能只需要承担违约金就可以了。在这种情况下，重庆的法官进行了利益衡量，通过事实认定车行肯定知道这是瑕疵车。为了保障社会的公共利益和消费者的合法权益，重庆有关法院没有按照合同法的规定进行裁决，而选择了《消费者权益保护法》的规定进行判决。最后这位车主除了车之外，还获得了另外28万元赔偿。这个案子在我看来就是比较典型的利益衡量。我是在看了中央电视台的节目报道后记住了这个案件的。重庆的法院在这样一个两种法律规定不同的情况下，选择了消法的规定而没有选择合同法的规定。而这两种法律之间又不存在效力级别的问题，我们不能通过效力级别的认定来解决它们之间的冲突，只能通过利益衡量的方式解决这一问题。由这样一个个例大家可以清楚地看出利益衡量要解决的是什么样的问题，所以我们不要把利益衡量这个理论像日本学者那样、或者国内一些学者那样，扩展的无边无延，似乎整个法律方法就是利益衡量问题，我完全不这样看。这是我谈的第二种救济机制。
那面对法律的意义模糊，第三种救济机制是什么呢？法律意义模糊可能还有一种情形，这种情形是什么呢？就是说我们面对的法律，就法律规定本身而言，其意义是清晰的，即在不同的法律对某一调整对象的规定上，也并不存在什么冲突的，但是当它运用到实践中去的时候，就和人们交往行为的事实完全冲突了。这种冲突显然不是规则和规则的冲突，那么是法律规则和什么的冲突呢？是规则和它所欲调整的社会事实之间的冲突。也就是说，法律规定根本不能调整它所欲调整的那种社会事实。这个时候究竟该怎么办呢，该怎么救济？大家都知道，中国有一个所有男士和女士都向往的地方，也是中国最浪漫的地方，我们的孙老师肯定更向往那个地方（我和孙老师一起去过某个地方。虽然没有到过我现在想讲的这个地方。那么，为什么我知道孙老师肯定向往那个地方呢？因为老人家啊，歌唱得很好，指挥也指挥的很好，跳舞则比我这个年轻人跳得好多了。我还清楚地记得，有次在云南的时候，老人家和当地青年男女一起的跳舞，把我们大家都感染了。那么，我请问大家，大家知道这这个浪漫的所在是什么地方吗？
学生：香港？
谢晖：香港？有什么浪漫的，一点也不浪漫啊。
学生：走婚的地方？）
谢晖：对，是秦强吗？不愧是我们（山东大学）教出来的学生！这就是在云南和四川交界处，著名的摩梭人生活的地方，哪个地方叫泸沽湖，我曾去过两次的。那里至今还实行走婚制。走婚是什么意思呢？就是男女相爱了，没有任何的媒介，双方的一个眼神，或者是一个手势，就可以把双方牵在一起，即使对方已经有了“婚姻”了，也不碍事。男女双方都把自己的对象叫阿注，妻子把丈夫叫阿注，丈夫把妻子也叫阿注。那里的婚姻是相对比较自由的。大家可以看看一本书，叫做《无父无夫的国度》，这是一个著名的社会学家所写的。还可以看看中国社会科学院著名的学者严汝娴和宋兆麟所写的《永宁纳西族的母系制》，这本书我在上大学的时候，是80年代初我就看到过，这大概是我后来喜欢民间规则研究的根本原因所在吧？据说严先生曾经在泸沽湖整整生活了二十多年时间，所以她对那个地方的风俗民情非常了解。她写的这本书，就浓墨重彩地谈到了走婚问题。因为当地婚姻比较自由，前几年还出了一个案件：某大学的一位女教师，和自己的丈夫关系很不好，她就想着怎么找个能够散心的地方。想来想去，就想到了咱们刚提到的那个非常浪漫的地方，她去那里旅行去了。结果有一天，她在泸沽湖畔的篝火晚会上，认识了一位摩梭小伙子，最后呢，两人果真还“阿注”上了，她喜欢上了那小伙子，那小伙子也喜欢上了她。最后，两个人就生活在一起了。但是我们知道，她还在家里有丈夫在。后来，她回去领着这个小伙子，向她的丈夫示威。而她的丈夫不依不饶，以重婚罪起诉他的妻子。毫无疑问，按照法律规定，她构成重婚罪。但是，法院裁决的时候，面临一个问题，我们所讲的重婚罪的规定，完全不适用于泸沽湖这一带的社会事实。这时，究竟该怎么办？是以重婚罪的法律规定判决呢，还是以泸沽湖一带的事实替代重婚罪的规定？由此，我还想起了我在当地调查的时候，当地的一个人给我讲的故事。有一位老奶奶，现在还健在，老人家给我们讲，她女儿给我们翻译，因为老人家不会讲汉语。老人家讲着讲着，哽咽着讲不下去了。为什么讲不下去了？因为这位老人家，她一生曾有过四十多位阿注，大家说多吧？很自由吧？结果在“文革”期间，曾有过这四十多个阿注的事实给她带来了一个罪名，什么“反革命流氓罪”！所以老人家在谈到这一段时，就哽咽着谈不下去了，睡去了。接着，她女儿继续给我们谈，说在以前，政府不尊重当地民风民习民俗，最后导致一个结果，即把刚性的国家命令或者强制措施，套用在这个民族的习惯上，最后呢，这个民族现在谈起来对当时的政策仍然很不满。今天，我们的法院在裁决这样的案件的时候，就能充分考虑当地的习俗是什么，考虑到目前的相关法律规定，和它欲调整的社会事实，或者某地的习俗完全冲突时该怎么办的问题。其实这个时候，有一个更大的选择，这个选择我把它称之为“价值选择或衡量”。但是，我在这里不叫它“价值衡量”，因为前边有利益衡量了，为了避免过多地运用“衡量”这个词。在这里，我自己生造了一个词来概括这种法律方法，这个词就叫“事实替代”。即当国家法律的规定和它所欲调整的事实间出现明显的冲突时，或者人们所普遍接受的社会事实完全不认可这种规定的时候，那该怎么办呢？我认为，宁可用社会事实来替代法律，而不是用法律来强行地规范这种事实，这就是我要谈的事实替代的概念。
最近我的学生魏治勋在了解了我的“事实替代”的概念后，在《山东大学学报》今年第三期上刊登了他写的一篇长文章，就是专门探讨事实替代问题的（就在《山东大学学报》第三期我所主持的“民间法”专栏上，在座的诸位感兴趣可以看看。顺便说说，我已经在《山东大学学报》上主持了五年的“民间法”专栏；在《甘肃政法学院学报》上主持了四年的“民间法·民族习惯法”专栏。这两个加起来，一共整整九年的时间。如果大家对民间规则的研究感兴趣，可以去关注这个两个专栏。谈到民间法这个词，我们人民大学有两位学者很不赞同运用它，一位是尊敬的曾宪义教授，另一位是我的老朋友、山东老乡马小红教授。尽管如此，但我已经使用它多年了，一时改口改不过来，我尽量尊重我们尊敬的曾宪义先生，还有我的好朋友马小红女士，所以，我现在正在设法用民间规则这个词替代“民间法”，但自觉不自觉又会用民间法这个词，大家如果说有什么看法，我们也可以私下再交流）。如上就是我谈的法律意义冲突的第三种救济方法。
好了，我们也可以总结一下法律的第二种病症——法律的意义冲突之救济问题。意义冲突有三种救济机制。第一种救济机制是在不同位阶的法律之间发生冲突时，即能够分出不同法律的效力级别的时候，我们要进行效力识别；当不能分出法律的效力级别的时候，对法律的意义冲突，所采取的救济办法就只能是利益衡量了。而当整个法律规定和某个国家、某个地区通用的社会事实完全背反的时候，怎么办？那我们宁可用事实替代。我们在座的很多人可能不赞成我这种说法，尤其对“事实替代”可能更不赞成。有些同学、朋友甚至可能以子之矛，攻子之盾：谢老师，你当年不是倡导过法律信仰吗？你现在又谈用事实替代法律，那你这是不是自己不是打自己嘴巴？
（“法理论坛”第54讲录音，陈栋梁、付继文整理）（北京理工大学法学院·谢晖）
主持人：各位老师、各位同学大家晚上好！欢迎大家参加本次讲座。本次讲座由法理论坛和民商法前沿共同举办。今晚我们非常荣幸的邀请到北京理工大学法学院的谢晖教授作为本期论坛的主讲人，他的演讲题目是“法学的病理与医理”。担任评议人的是我们人民大学法学院的孙国华教授、史彤彪教授和冯玉军教授。首先我谨代表法理论坛和民商法前沿对各位老师的到来表示热烈的欢迎和衷心的感谢。谢晖老师的一个主要研究领域是民间法、民间习惯或者惯例。虽然在座各位对谢老师的盛名是如雷贯耳，对谢老师的学术著作也都非常熟悉甚至仰慕，但根据论坛的惯例和习惯，我还是对谢老师的简历进行一下简单的介绍。谢老师现任北京理工大学法学院院长，博士生导师，中国法理学会研究会副会长，国际法哲学、社会哲学学会理事，中国儒家法文化研究会常务理事，山东省法理学会会长，已出版的学术著作甚至在我们学界已经称为经典著作的有很多，包括《法律信仰的理念与基础》、《价值重建与规范选择》等。谢老师是一位非常多产博学的学者，他的著作太多我就不一一念了，这里只念两个数字，而且还是前两年不完全统计的数字，谢老师发表学术论文已经130余篇，学术随笔70余篇，专著10余本，从这里就可以看出谢老师的博学与多产了。除了自己的亲身研究外，谢老师还非常热心整个法学的发展，主编了大型的法学丛书《法理文库》，这个文库已经成为法理学界的经典论丛，里面推出了大量的杰出青年学者，包括谢晖老师自己。此外谢老师还主编了《民间法》、《法律方法》等学术刊物，担任《中国诠释学》的主要编辑人。“法学的病理与医理”——想必大部分同学看到这个讲座通知上的题目时一定觉得很有意思的，心里也一定充满了好奇与疑问，都想知道谢晖老师这位法家名医如何诊断中国法学的病症，又将为中国法学的健康发展开除何种医治之道。现在法学界比较流行诊所式教育，从某种意义上说，今天的讲座更像一个名副其实的诊所，并且我们有幸请到谢晖老师这样的方家名医，这应该是法学的幸运，也是今天在座各位的幸运，下面我们就跟随妙手仁心的谢晖名医对法学进行望闻问切，调理医治，谢谢！
谢晖：感谢主持人，尊敬的孙老师、史老师，还有我的老乡、大兄弟、尊敬的冯玉军教授。尊敬的各位同学们，大家晚上好！我要多少做个矫正，我想可能是电话中冯老师把我今天想讲的题目弄错了，我准备要讲的是“法律的病理与医理”，而方才我才知道这里布置的题目是“法学的病理与医理”，应当说它们的内容明显有所不同的。今天我特别荣幸，因为我是第二次在法理论坛做讲座。下面我想突破预定的讲题内容，讲如下三个问题。
第一个问题是：对中国法学发展的基本估计。既然通知大家我要谈法学问题，那就不妨谈谈法学吧。所以这是临时决定的主意和主题。事实上我个人觉得谈中国法学、特别是法理学的发展，孙老在这个地方，我作为他的学生辈，作为读他书长大的学者，似乎没资格谈。但是毕竟我谈出来的，视角可能和孙老师的有所不同，所以谈谈也无妨吧？我觉得近三十年来，中国法学的发展，事实上是在整个中国学术的进化过程中，或者在整个中国社会的进化过程当中，我们向西洋学习的产物。在这个过程当中，西洋固有的学术对我国学术、当然包括法理学学术的发展起了很大的作用。这个作用我们完全可以用大家很熟悉的当今西方三大法学流派来分析。事实上，我个人觉得在中国已经形成了接近于、或者靠近于类似西洋某个法学流派的研究趋势和方向，所以在多年前，大概是上世纪九十年代吧，我在《价值重建与规范选择》当中对中国法学发展趋势做预估的时候，提出了中国法学发展中可能存在的流派化问题。后来在清华大学的一次座谈上，当我提到了我的一些看法并做了一些论证后，受到有些学者的强烈反驳，反驳最激烈的是现在重庆大学工作的程燎原教授，他大概是这样说的：“有些学者竟然还谈什么中国法学的流派问题啊，中国的法学根本还没下种子呢，你谈什么中国法学的流派问题，至于中国的法学流派问题更没下种！”他的评论显然是非常苛刻、尖锐的！去年我去重庆大学做讲座，正好和程燎原教授坐在一起，他也给我的讲座做点评，没想到程燎原教授现在的思想、观点也发生了一些变化，他也认为中国法学的发展确实出现了一些多元化、流派化的苗头。法学的这种流派化发展的苗头，尽管没有形成我们期待中的中国特色，但如果按照西方三大流派的思路来梳理的话，我们大致上可以梳理出如下类型。比如说就价值法学这一派而言，在中国当今法学研究当中就有一定表现，这集中表现在对人权问题的关注上。早些年的表现是强烈的价值呼唤，比如李步云教授、郭道晖教授等的研究，就侧重于价值呼唤。现在这种价值呼唤进一步推进到对人权问题的系统研究上了。这是价值法学派在中国的表现。
再比如说在社会法学这样一个流派上，我在1994年于济南召开法理学年会的时候，和浙江大学孙笑侠教授坐在一起，曾嘀咕过一个事：“如果好好琢磨一下，孙先生在很大程度上秉持了社会法学的理念，而郭（道晖）先生的思想很类似于价值法学的思想，沈宗灵先生的观点有规范法学的影子”。在某种意义上可以讲，孙先生及其所代表的人大法理学，是我们中国社会法学发展的一座重镇。刚才主持人介绍说我这几年着力的方向在民间法领域，尽管我倡导这个研究，但我自己没更多的研究成果。到最近我才准备编辑出版一套叫“民间法文丛”的丛书。已经和中国政法大学出版社确定了出版意向，如果顺利出版，到时候大家可以看看。我在这里想讲的是，我个人觉得，社会法学在中国的这样一种发展局面，孙先生是功不可没的。正因为如此，到今天为止，孙先生的主要弟子们事实上走的仍然更多的是法律社会学的路，包括我们尊敬的朱景文教授，他这几年所进行的研究越来越走向法律社会学的研究。还包括在我们面前的冯玉军教授，他所做的全球化的研究、法经济学研究，在很大程度上我个人认为是社会学视角的研究。当然法律社会学包含的内涵太广。我国的法律社会学和庞德的法律社会学是完全不同的，和布莱克也是不一样的。但是无论如何，我个人觉得，以孙先生为代表的、甚至可以说在国内所开创的这样一个法学研究的方向，更多地倾向于法社会学的研究。
另一个研究路向是规范学的研究，或者说是分析实证研究。在这方面，我国学者这些年来也越来越关注。但坦率地说，长期以来，我们在这方面没有系统展开研究，这种情况大概持续到本世纪初。沈宗灵先生的研究虽然有规范法学的影子，但也不是专门研究。所以我在1998 年前后写过一篇文章，题目就叫做《规范解释的创新何以艰难》。我在文章中大概检讨了三个方面，第一个方面的艰难在于：规范研究是一种理性研究，它的材料本身——法律，是理性加工的产物，在这样一个理性加工的材料基础上，你的研究究竟是重述还是研究，究竟是简单归类还是精深的研究？事实上过去不论部门法学界也罢，还是法理学界也罢，所谓研究，在很大程度是对既有法律的简单陈述，没有上升到真正规范研究的层面。其原因就在于一方面，规范分析这样非常微观的分析方法，在我们中国法学界很不熟悉；另一方面，更重要的是，规范研究的对象本身就是理性加工的产物。我们知道，同样是一块木头，我们从山上把大树锯下来，然后加工是很好加工的，加工成什么像什么。但是当我们已经把它加工成精细的某种工具后，再加工为其它工具的时候就很困难了。当然这个比喻未必妥帖。我想法律也是如此，法律本身是我们人类理性加工的产物，再对法律这样非常精致的理性成果进行学术加工当然是不容易的。所以在这样的情形之下，我们关于规范研究没有好好展开。为什么规范研究在中国没有认真展开还有一个原因：这就是长期以来，我们把法律理解成一种附属的东西，就像当年马克思讲的那样：法律和宗教一样是没有自己独立的历史的，它是附属于其它东西的。过分强调法律对其它社会现象的依赖，导致我们把法律没当作一个独立的存在或者相对独立的存在去研究。最后一点，规范法学的研究之所以在我国长期以来进展不大，也在于我们以前的研究更多的是关注法律的外部的问题，而不是关注它的内部问题。这大概是以往规范法学的研究很不够的三点最重要的原因。
但这些年来，大家可以发现一个可喜的现象，规范研究在我们中国越来越受重视，其中咱们人民大学也是重镇之一。人民大学的规范研究更多的体现在以韩大元教授为代表的宪政领域当中。可以谈点题外话：我很自豪地认为韩大元教授及其团队的研究和我那边（山东大学）所倡导的研究正好相呼应。有一次我碰到韩老师（1997年召开的法律体系研讨会上），他告诉我说：“事实上你们那边所做的一些工作，特别是对法律中一些很具体的问题的研究，对我这边启发很大。”我听了之后当然是很自豪了。我们做的什么东西能打动尊敬的韩老师呢？后来他讲了，他说你给学生所布置的博士论文的研究内容，是我这边给学生布置博士论文时的一份参照。原来如此！我给学生曾布置过几篇博士论文，一篇博士论文是：就法律当中的“应当”这个词写一篇20到30万字的博士论文。现在这个学生写出来了，书也出版了，他现在在厦门大学工作。还有一篇是就法律当中的“可以”这个词让另一位学生写一篇博士论文，这位学生也写出来了，这大概是国内第一篇研究这一问题的博士论文，他现在在四川大学工作，并且最近做了四川大学的博士生导师，叫喻中教授。他写的就是法律当中的“可以”一词的分析，大家想想，就两个字、一个词，让他写20万字，他还写的相当不错，该是不容易的吧？然后紧接着，我给博士生布置的另一个题目是：就法律当中的“不得”这个词写一篇博士论文，这篇博士论文也已经写出来了，作者现在在山东大学任教，叫魏治勋，在座的诸位大概有些看过他的文章，这本书现在也已经出版了。紧接着我布置的另一个命题是：就法律当中的“必须”这个词写一篇博士论文。我这位学生写的特别辛苦，为此他因特殊机缘，专门跑了美国一趟，呆了整整一年，最后查来查去说竟然在美国也找不到相关材料，最后他尽管写出来了，他说他写的特别辛苦，这位同学现在在西北政法大学工作。下学期准备和我合作的一位博士后，他正在做的一个题目是：就法律当中的“是”这个词写一篇有价值的论文出来。这些题目的布置正好和韩大元教授带的宪政方向的博士生的选题形成了一个呼应。他更多研究的是宪法当中的基本概念问题，他的学生包括张翔，在座的、现在跟着韩大元教授读书的秦强等，他们大概都在研究这些很具体的问题。
可见，人民大学至少在宪法学领域特别注重规范研究，这是特别令我欣慰的。在宪法学领域中除了人民大学关注这个问题，大家知道浙江大学的林来梵教授，他自己的博士论文就是研究规范宪法问题的，他现在指导的博士研究生更多地也是钟情于研究规范问题的。他甚至有这样一个想法：能不能创建一种规范宪法学？这和我们所倡导的规范法理学是非常接近的。在法理学界，相关研究在几个学术机构展开，其中最重要的一个学术机构就是中国政法大学。中国政法大学有几位著名的法理学者，如舒国滢教授、郑永流教授，他们两位的研究路向更多的集中在规范内部问题的研究上。尤其是郑永流教授，他最近也专门出版了一本书，法律方法领域的一本书，这本书是值得我们关注的。另一座重镇是浙江大学。浙江大学的孙笑侠教授前几年就提出了一个著名命题，尽管这个命题在法学界有人反对，但他的意图是非常明确的，他强调法学研究应该返回形而下。当然我也曾质疑他：我们就没有过法的形而上的研究，你如何返回形而下？但他的意图是清楚的，他要求在他的整个学术团队里面，更加关注、更加注重规范内部问题的研究。他有个网站，我估计大家都关注过，是一个相当不错的网站，叫“法理与判例网”，其登载的内容，主要有两大领域：一个领域是规则研究本身，再一个是因规则而产生的判例。还有一个地方是华南理工大学。华南理工大学的葛洪义教授，他自己近些年来特别倾向于规范内部的研究，他这些年所引进的一些年轻人（前两天我还在华南理工大学调研）更多的都是接近于他自己这个研究领域的学者。除此之外，其它一些学校，比如说苏州大学，有些学者也关注规范内部的研究，但他们尚没有形成一个团队。当然还有另一个地方，我就得说说我们自己（山东大学）了。山东大学这几年在规范内部的研究方面我个人觉得还是有一定贡献的。一个是陈金钊教授，大家知道的，他更多研究的是法律方法论。我本人也在关注、倡导民间法研究的同时，也强调把民间规则的研究和法律方法的研究结合起来，把民间规则的研究和整个规范研究结合起来。去年调到上海交大工作的范进学教授是我们人大的博士后，他在研究宪法解释的时候，事实上也是进行规范内部的研究。除此之外，我们还有一批年轻的学者，比如焦宝乾，我指导的一位博士，现在威海分校工作。他专门研究法律论证问题，这样一个题目的研究，我可以肯定地说，在我们国内法律论证问题的研究方面，他是最深入的之一。还有我们有两位搞刑法学的，一位是现在在日本东大留学的于改之教授，她就专门研究过刑法解释学。还有一位是在威海分校工作的王瑞君教授，他也专门研究刑法解释学。在民法学领域，张利春等学者也专门关注规范内部的理论问题。所以在那边可以说已经形成了一个规范内部研究的比较完整的梯队。正因为这样，我们在前些年也和其他几所研究机构一起，专门倡导了一个重要的系列学术会议，这就是法律方法全国系列学术研讨会。第一届就放在中国政法大学召开，第二届放在华南理工大学召开，第三届放在山东大学威海分校召开，今年第四届将在浙江大学召开，明年第五届可能由上海师范大学和华东政法大学共同举办，后年可能放在苏州大学召开，大后年可能放在中南财经政法大学……这纯粹是一个民间的系列学术会议。是2005年在广州召开的法理学年会上，我们几家联合提出召开这样一个会议。这个倡议得到了大家比较好的支持。特别值得关注的是，最近山东大学威海分校在山东省成立了一个研究会——法律方法研究会，陈金钊任会长。我跟大家讲这些想说明什么问题呢？通过这些大量的研究事实和既有的研究成果说明：如果说上世纪我们对规范内部的研究没有重视的话，那么，近几年以来，我们对规范内部的研究已经有了长足的发展。
但尽管如此，是不是可以说我们对规范内部的研究已经有了重大突破、有了重大建树？我觉得还不能这样说。所以今天我想和大家交流第二个问题：我们国家目前规范研究的问题。这也是我临时想到的一个题目。前面谈到了规范研究在我国的现状和展开，但如果进一步剖析的话，还存在很多问题。其中我个人觉得如下这几点是非常严重的问题或缺陷：第一个缺陷是对规范本身的基础理论问题我们掌握的非常少，研究的很不够。目前我们的规范研究更多的集中在法律方法这个领域中，包括我们倡导的这个系列的学术会议，也更多地集中在法律方法这个领域中。但我们知道，法律方法作为规范法学内部的一个支脉，它本身必须建立在对规范本身的了解把握之上。但到目前为止，我们仍没有产生专门研究法律规范问题的令人耳目一新的系统的著作。这是一个非常大的遗憾。这一遗憾，我个人觉得其原因仍在于我前面所讲的对规范本身的研究，需要对作为理性的法律本身进行系统的归纳、总结、分类，然后在逻辑上进行系统的理论化处理，这是一个非常艰难的过程。我想大家都看过哈特的《法律的概念》，尽管从人类思想史上看，这部书未必是很伟大的作品，但在规范法学这个领域中，这部书的分类是非常细的、很有启发的。他的一些基础理念来自规范，当然，也有作者自己铸造的一些理念，这些理念构成了其规范分析的逻辑基础。但我们就没有创造出这样的基本概念，没有建立起关于规范研究的基本概念体系。所以在这样的情形之下，我们缺乏进一步对规范法学展开研究的理论基础。这是第一个缺陷。这一缺陷表明我们今后对规范法学的研究应更注重基础规范的研究。所以现在韩老师所推广的那种研究，特别值得关注。我在北理想做一项工作，做一个刊物，就叫《规范法学》，我估计能在今年晚些时候或明年把这个刊物推出来。我在山东大学的时候和陈金钊教授一起共同主持了《法律方法》这个刊物，但它在整个法律规范研究当中毕竟仅仅是一个支流，不能全面地反映规范研究的状况（我们当时在创办几个刊物的时候就有一个设想，大概2000年前后，在我担任山东省法理学学会会长期间，我当时在会上提出山东省法理学会要办三个刊物，一个是《人权研究》，一个是《民间法》，还有一个是《法律方法》，大家注意到这三个刊物分别对应着我刚才讲的第一个问题里我们中国业已出现的三种法学路向：《人权研究》更多关注价值领域，《法律方法》更多关注规则领域，《民间法》更多关注事实领域。由价值、规范、事实这样三个不同方向的研究唤起学生从不同视角思考问题的可能。就是基于这样的目的，我们创办了这三个刊物，现在它们都已经出版，并一直坚持到现在。这是个题外话，但和我们这里讲的问题相关）现在回想起这三个刊物，有一些不足，例如《法律方法》不能集中体现规范研究的全貌，使《法律方法》本身有可能陷入缺乏理论基础的境地，所以我觉得以后应该更关注规范研究的基础层面。
第二个缺陷是分析方法的模糊。在规范研究中我认为最重要的分析方法就是规范分析方法本身。很多人问我：你们学法学的似乎很牛气，但法学怎么整天跟在经济学后面搞成本效益分析呀？怎么整天跟在社会学后面搞社会调查实证分析呀？怎么整天跟在系统工程理论后面搞什么法制系统工程分析呀？怎么整天跟在哲学后面搞什么法的思辨分析呀？你法学的方法究竟是什么呀？邓正来当年就向我质问过我这样的问题。我说法学当然有自己的方法，那就是规范分析方法。他问我，规范分析方法是什么？我说我已经在系统地写一本书，其中有一部分就是专门谈论规范分析方法的。这部书现在已经出版了，这就是孙老师手头拿的那本书——《法律哲学》。该书其中的一部分，最近正好在《中国法学》第二期上要发表，大家感兴趣可以看看。这是一个方面。还有一个方面：在我国目前的法律方法研究中，还有其它一些方法我们掌握的也很不够，比如许多学者研究法律推理问题，但对逻辑学领域中当代关于推理的基本公理、基本的推理模式、方法，研究者并不深入了解。在这样的情况下，我们的研究方法势必是皮相的、肤浅的、标题化的。尽管研究者可以提出一些理念性的东西，但如何把这种理念性的东西转化为操作性的、技巧性的东西，我们似乎还做不到。像西方学者托尔敏那样，把法律方法做的那么精细，做得完全模型化的情形，我们目前就做不到。因为我们尚深入不到这一层面。所以我认为这也是目前规范法学研究的一个重大缺陷。我国目前法学界学者的知识背景以及法学界用功的程度，都不足以使法律方法这样一个规范内部的问题更加深化和细化。所以我们所提出的很多都是理念性的、粗线条的、设想性的、标题性的，是一个设计图，而不是一个具体的施工图。这是规范研究的第二个缺陷。
第三个缺陷是在规范法学的研究中、特别是在具体法律方法的运用场域上，研究还很不够。我刚才讲，我国目前的规范研究，主要集中在对法律方法的研究上，特别是法理学层面的规范研究，更多地集中在法律方法这个领域中。但这么多的法律方法，究竟各自运用于什么样的法律实践场合？对此，我们还没有认真琢磨。这几年在法理学界，有些学者甚至提出了“法律方法体系”的概念，但这么多的法律方法，究竟各自是干什么的？它们之间的功能有什么区别？比方说法律解释、法律推理和法律论证这些法律方法，究竟在何种场合该适用法律解释？在何种场合该适用法律推理？在何种场合该适用法律论证？我们没有非常明晰的学理探讨和界定，这就不可避免地存在研究上的缺陷。甚至于因为没有这样的界定，有些人就把这些概念模糊起来了，似乎法律论证也就是法律推理，法律推理也就是法律论证，法律论证也就是一种解释，法律解释就是一种论证过程。大家看看，最后反倒是这些概念非常模糊了。因为它们的适用疆域不清楚，导致很多不是专门从事相关研究的人，看了这些摸不着头脑的概念之后，会想当然地认为这不是在玩概念吗？其实并不是如此。这个问题也是我待会儿要讲的重点。正是基于这样的思考，我有一个打算，写《法律哲学》三部曲，其中一部已经出版了，是受湖南人民出版社的约请写的，名字就叫《法律哲学》。其实我把这个计划分为三卷。第一卷的内容是“人的规范生存与法律的规范结构”，是一个比较抽象的题目。在这一部分里的核心问题是：我要给人下个基本界定。尽管很多学者在基础论证当中对人都做了基本界定，比如说人是城邦的动物、人是性善的动物、人是好利恶害的动物、人是天生理性的动物、人是性恶的动物、人是符号的动物等等。但我在这里给人一个基本的界定：人是规范地生存的动物。没有规范的前提，人是无法按照人的本来面目生存的。在这样的基础上，我准备撰写《法律哲学》第一卷“人的规范生存与法律的规范结构”。第二卷论证“法律有效的事实根据和逻辑根据”，为什么我们要尊重法律？为什么我们要服从法律？服从法律的事实根据是什么？逻辑根据是什么？第二卷就要写这些问题。但非常遗憾，这两本书都还没写出来。第三本书就是大家看到的这本书，论述的是《法律哲学》第三部里面的“法律的病理和医理”。如果这三部书都顺利地写出并出版了，那么，我本人的规范法学研究，也就基本完成了。
好了，现在我就专门讲讲“法律的病理和医理”问题，这也是今天要和大家交流的第三个大问题。在讲之前，有一个最基本问题要交待一下：我把法律哲学和法哲学是分开的，不知道在座的各位同意不同意？特别是尊敬的孙老师。我注意到孙老师在前两年的作品当中，也具体区别过法和法律两个概念。我还清楚地记得，在1994年我首次在大连见到孙老师的时候，我在那个会议上谈到法和法律的区别，孙老师当时不同意，说它们没有实质上的区别。后来我注意到孙老师的观点变了！我不知道我当时对孙老师的理解对不对，有可能我是误解。从那个时候孙老师就一直循循善诱，引导着我，一直对我很支持（请容我讲两个题外的小故事：一个是在2005年，我在这里做讲座的时候，孙老师本来因车祸住院刚刚出院，但是老人家听说我在这儿讲座，就过来了，当时朱老师都没想到。后来我一讲完，老人家就精神矍铄地给我总结、并评议了大概二十四五分钟。这一次我感触特别深。还有一次是前两年我们在苏州开会，正好是孙老和其他中青年三代共7个人在台上讲，然后由我和另一位老师给他们做评议。会议结束后在太湖旅游的时候，人家都是年轻人搀着老人，而我们的孙老师却是搀着一位年轻人，这位年轻人就是我。我要把他胳膊放过去，他不肯放，他非要一路搀着我。我真的很感动。老人家对我一直特别关心，但在学术观点上，我和孙老师有所分歧，当然我这样说可能是不对的，因为在老一辈面前说自己和孙老师的观点有所分歧，是高攀了孙老师，对不起孙老师！但我们的观点确实是有分歧的，而这种分歧绝对不影响我和尊敬的孙老师非常好的忘年交般的情感。记得是1994年，在“市场经济与现代法的精神”研讨会上，这是张文显教授主办的会议。当时到会了27位，绝大多数是教授，也有几位副教授，比如贺卫方、夏勇、葛洪义等等，而我是外地来的唯一的讲师，所以能参加那次会议，我是感到很自豪的。在那次会议上，我也借机发了很多言，但同时也遇到了孙老师的批评，那是孙老师对我批评得很厉害的一次。这是题外话，做一下交代，更能说明我和孙老师观点分歧之真诚）。孙老师的谆谆教诲使我成长到今天，但我今天讲的可能又和孙老师的看法有所不同——我把法律哲学和法哲学是分开的。法律哲学研究的是法律内部的问题，大体上相当于我刚刚讲的规范研究领域，法哲学则更多地是研究法律的外部问题，当然也会涉及一些法律内部的研究，但更多地是对法律外部的问题研究。我在给山大博士研究生讲课的时候，讲了一个我的关于法哲学的体系，这个讲课体系打算分两卷出版，上卷已经在广西师范大学出版社2007年出版了。下卷还没有整理出来，整理出版之后大家有兴趣可以看看。以上的交待和今天的话题有所关联，关联处就在于“法律的病理和医理”，我认为属于法律哲学的范畴。
大家知道，今天我讲的题目是“法律的病理与医理”。法律作为人造的制度事实，其自身必然会因人的缺陷而带来缺陷。正因为这样，在古典社会里，有些人谈到为什么必须要服从法律的时候，强调法律是神意的体现，而不强调他是人的意志的体现。所以在伊斯兰世界中，最高的法律是真主直接降示的——它叫《古兰经》，次之的法律是先知默罕默德所阐述的，即圣训，再次之的法律是教法学家根据真主的降示、先知的教诲而解释的规范。这样就共同构成了著名的“沙里阿”法典体系。同样的，在基督教世界里，也形成了一整套教法体系。运用这样的教法，是为了使神的降示能够在人间真正得到贯彻落实，所谓借助神的力量，不过是为了说明法律要被人们执行，并且必须执行。但我们知道，《古兰经》肯定是人创造的，《圣经》也是人创造的，而不是神降示的。古人尽管运用这样的说法以证明守法的必要性，但在我们今天文化发达、知识水平普遍提高的背景下，我们都清楚法律只是人制定的。既然是人制定的，那么法律必不可免地会带有人固有的思维缺陷、认识缺陷。这样的法律缺陷，我个人归纳总结为三大方面（即法律的所有病症归根结底表现为三种）：第一种病症是法律的意义模糊现象；第二种病症是法律的意义冲突现象；第三种病症是法律的漏洞现象，或法律的意义欠缺现象。这三种现象构成了所有法律之总的三种病灶。不知道我用病灶这个词合不合适，大家可以批评。这三种病灶也就是所有法律缺陷的三大方面。
三种病灶形成的原因、病理是多方面的，我们首先看第一种病症——法律的意义模糊问题。法律，特别是现代法律，都是借助文字写成的，没有文字就没有法律。我在《法律的意义追问》这本书中，谈到可能在人类历史上存在三种模式的法律：第一种是行动的法律，就是以行为方式存在的法律。现在在一些乡民社会、边远的少数民族地区仍然存在。比如在贵州黔东南苗族、侗族聚居的地方，还流行着一种所有权的取得方式，那就是借助巴茅草所编制的草标取得所有权的制度。巴茅草是当地的一种草，当地村民如果要把一个无主物据为己有的时候，他只需要用巴茅草扎一个草标，放在无主物旁边，就意味着取得了这个物的所有权。比如河流发大水了，大水把山上无主的木头卷到一个河岸边，某一个当地村民发现了这块木头，并且想据为己有时，他会把它捞上来，放在地边上，不一定往家里搬，而只在木头上放一个草标，就意味着这木头的所有权已经归其所有了，任何人不能再动它。如果有人把木头搬到自己家，把草标扔到旁边，那么第一，他们坚信这个人会得到报应，第二，迄今为止当地人没这么做过（我去年11月曾在那边调查过。今年第五届全国民间法、民俗习惯法学术研讨会准备在贵州民族学院和凯里学院召开，开幕式在贵州民族学院，闭幕式在凯里学院。在座的各位如果有相关文章可以提供给我，大概7月20号左右召开，大家可以看看我的“农夫吟耕”网页上有专门的会议通知，已经收到了50多篇论文了。如果在座的能提交论文我可以邀请你过去）。刚才所讲的就是典型的行动的法律，它是通过一个行动示范表明某个财产的所有权的归属问题的。通过放置草标，表明放置者已经先占了，取得所有权了，别人不要和其争了。在当地还有一种习俗，叫“罚三个一百”。原来没有明文规定，现在有明文规定了。我去年到那里时，听到一位村民讲到一个例子，说现在已经变成“罚三个两百”了。一个村子里的一个小孩，才上小学五年级。他拔了当地的将熟未熟的庄稼，自己煮了和小伙伴们分了吃。事情被揭露后，当地村上给他们家罚了三个两百，即由他家出（罚）两百斤菜（大家知道，贵州向有“地无三尺平，人无三分银，天无三日晴”之说，其中地无三尺平，大家去过最有体验，到处都是山，所以种两百斤菜是极不容易的！）第二是罚两百斤粮食，第三是罚两百斤肉。罚这三个两百是为了把全体村民请来吃一顿。这有两个意思（隐语），第一个是通过这个事情把在当地习惯法中的“违法行为”揭露出来，让大家都知道谁家的人违法了；第二个是通过这种惩罚，让这个家庭永世永代记住这种事是不能干的。以上的情形，我都把它称为行动中的法律，这和埃里希所讲的那个行动中法有所联系，但不完全一致。它就是法律的一种表现形式，就是通过行为的方式表达出来，尽管没有语言、文字，但通过这样的行动就做出一种具有制度意义的示范了。大家都知道插上草标意味着什么，所以，这些行动本身构成了一种制度（所谓非正式制度）。
第二种法律我在《法律的意义追问》中叫做语言的法律。我在《民间法》第八卷里正好刊出来了一种通过唱的形式所表现出来的法律。我调查的那个苗族地区有一位姓唐的老人，他是把法律唱出来的。我们听不懂，但他儿子是一位小学校长，既懂得苗语也懂汉语，他把他父亲生前所唱的内容录音了，然后整理出来，翻译成汉语。去年我去他学校调查的时候，看到这个东西，里面全是“如果这么做了怎么办，如果那样做了怎么办”一类的法律规定，全部是法律（当地习惯法）的内容。据这位小学教师讲，这些唱出来的内容，在当地都是法律，既然是唱出来的，那就表现为一种声音现象了，是通过声音所表现的法律——大家围着火炉前，主唱人一唱，大家就明白哪些可做，哪些不可做，不可做的做了怎么办，对这些都有非常严格的规定。大家如果有兴趣可以在《民间法》第八卷中看到，我已经把它作为该刊的“文献资料”刊出来了，名为“议榔词”。这些通过语言表达的东西，在人类秩序构造当中是不是可以作为法律？孙老师待会可以批判，但我认为可以作为法律的一种表现形式，是人类构造秩序的一种表现形式。我把这样一种方式形成的规则（法律）叫做语言形式的规则（或法律）。
第三种规则（法律）就是文字形式的了。自从人类进入文明时代以来，在绝大多数文明地区，法律的表达主要通过文字的方式。大家知道，在古代中国，先秦之际，究竟要不要颁布成文法，曾经是政治领域争论非常激烈的事情。最典型的争论大概就是子产和叔向之间。当年子产制定成文法，在郑国上下遭到一片骂声，骂子产可能会祸害郑国。他有个好朋友，在晋国工作的著名政治家叔向，专门给他写信，说“先王议事以制，不为刑辟”，即先王遇到事情，是通过议事的形式确定下来，不通过统一的法典的方式规定。现在你子产制定公开统一的成文法，百姓将“刀椎之末，竞将争之”，就是说普通民众对小小的争议，也将会根据你公开的成文法律而争，最后导致社会不稳定，秩序大乱。最后子产回答说他虽然不才，也没有远大的志向，而仅仅想通过颁布成文法的方式解决当下的燃眉之急。可见，在那个久远的时代，我们中国已经就究竟要不要以文字方式公开制定成文法产生了很大争议。最后历史潮流终究是不可阻挡的，子产的法律不但在郑国取得了极大成功，而且在周边国家形成很大的影响。所以远在鲁国的孔子，在开始的时候也是对子产颇有微言，但等到子产去世，孔子则慨叹道：“子产，郑之遗爱也！”这就说明自文明时代以来，人类法律所采取的最主要方式就是文字形式的。现在世界各个文明国家的法律的最基本方式也是文字方式的。但是文字的法律，必然和我在这里所讲的“模糊”具有联系。
法律的意义模糊首先就表现在文字的意义模糊上。我们知道，文字归根结底是对对象的一种命名。所有文字归根结底从语言学意义上讲都是命名对象的结果。而问题在于，一方面，人类所创造的文字在对对象命名的时候只能就我们所认识到的命名，不能对我们认识不到的命名，所以局限性非常明显。在这种情况下，文字的意义模糊就是绝对不能避免的。我们讲法律意义模糊的最根本原因就是：我们人类认识对象的能力是有限的，我们人类通过文字方式给对象命名的能力是有限的。在命名能力不及的情况下，以有限的文字来命名无限的对象可能吗？不可能。正因为这样，老子才曰：“道可道，非常道；名可名，非常名”。我上上周周五在广东调查的时候，一位学生顺便把我带到当地的一个著名旅游景点——白水寨旅游了一趟。上山的时候，我们一路打听走到山顶的道路（特别难走），路上很多人说不知道。这样，我就在那边写了一首律诗，其中最后两句我是这样写：“沿途问道非常道，攀木寻名不可名。”在我的“农夫吟耕”上有的，大家可以看看。为什么“道可道，非常道；名可名，非常名”？我们尊敬的史老师是大专家，对此他最有解释能力了，如果我说错了请批评。我想道理是一样的，因为我们人类对对象的命名能力总是有限的。这必然导致我们在立法过程中不可能完全准确地说明我们想要命名的对象。拿破仑认为他的《民法典》会流传千古的、是不朽的。但今天看来，随着时过境迁，拿破仑法典所规定的一些内容也已经远远不能适应现代社会的需要了。比如土地所有权，拿破仑法典中规定土地所有权的权能上及天空，下到地底。但我们知道，随着航空器、航天器在天空的飞行，土地所有权权能上及天空，如何保证这个权利？上到天空的什么程度？到外层空间？还是大气空间？如果是外层空间，那些航天器怎么办？航天航空器经过了你的土地上空你能打下来吗？你能说是侵犯了土地所有权吗？如果说是大气空间，那现在的飞行器飞到你的土地上空怎么办？一定要打下来吗？显然，这样一个关于土地权能的法律规定，没有考虑到随着科学发展将来在土地上面会有这样那样的飞行器通过。再说地底，下到地底的什么程度？虽然以前我们对地底的状况有一定了解，但非常有限。下到什么程度才算是到地底？所以在这样的情形下，该法律关于土地所有权权能“上到天空下到地底”的规定本身就是模糊的概念。以上是我们讲的法律意义模糊形成的原因，当然法律意义模糊形成的原因还可能有很多，我在这儿只能就最重要的介绍给大家。
大家会问，法律意义出现模糊之后怎么办？我认为，一般来说，在法律方法上有三种救济机制。一种就是法律解释，什么是法律解释？一言以蔽之，它是用语言或文字的方式把意义不明晰的法律阐述的清晰起来。所以法律解释的功能就是阐明法律的意义本身，使模糊的法律变得清晰起来，使有争议的法律规定变得没有争议。这样，法律解释的直接目的就是为了阐明法律字面意义的模糊。大家要注意，法律意义模糊有可能在几种情况下发生。一种情况是我们所看到的字、词，看到的法律上的有关规定本身就是模糊的，意义不是清晰的。这个时候，所能采用法律方法上的救济，最基本的就是法律解释本身。国内法律学术界对法律解释这个概念也是运用的非常宽泛的，似乎所有的法律方法都可以用法律解释这个词完全取代。这几年我和陈金钊教授在威海分校合作比较多，交流也比较多。他研究了这么多年的法律方法，但在法律解释的适用这个问题上，他还没做出有说服力的论证，或者论述还比较模糊。究竟在什么场合适用法律解释？在什么场合适用法律推理？法律解释这样一种方法在运用到法律推理中的时候，还叫不叫法律解释？法律解释这样的方法在运用到法律论证的场合去的时候还叫不叫法律解释？我个人应当把它们分开的，法律解释就是法律解释，法律推理就法律推理，法律论证就是法律论证，即便在法律推理中也要用到法律解释，在法律论证中也要涉及法律推理，但此法律解释和彼法律解释，此法律论证和彼法律论证，毕竟不一样的。尽管法律解释、法律推理和法律论证，都是用来解决法律的意义模糊的，但它们适用的场域不同。法律解释的适用场域仅仅针对的是法律的字面意义模糊或字面意义不清晰。
这是我谈的第一种救济机制。第二种救济机制是什么呢？应是法律推理。那么法律推理所适用的场域是什么？我个人觉得法律推理所适用的场域是：当法律规定和案件事实相遇的时候，出现模糊不明，就需要用法律推理。大家可能有这种经验：有的时候我们单看法律规定本身是清晰的，但当这一法律规定或条文遇到具体的案件事实时，法律条文就反倒模糊了。这个时候该怎么办？这时仅仅用法律解释无济于事，为什么呢？因为不是法律规则的文字字面意义有问题，而是这样的法律规则遇到案件事实时才出现了问题。比如说，在广东出现过这样的案件，该怎么处理？一位爷爷的妻子去世了，葬在老坟里面。后来爷爷娶了后房，紧接着不久爷爷也去世了，也葬在老坟里。后房过了十多年去世了，那她该葬在哪里？能不能葬老坟？在当地村民之间、在她的亲属之间对此产生了很大分歧。后房的娘家人强烈要求把他们的亲属安葬到老坟里，和她生前丈夫安葬在附近，安葬在一个坟园里。但爷爷的家族坚决不同意。两个家族在当地势力都很大，为此都拿着锄头、锹打群架，双方都有头破血流的。最后这个案子到了法院，法院也受理了。但这样的案子该怎么办？这个时候我们知道要在法律上找，可能找不到相关规则。人们只能借用一个法律原则来处理，那就是我们经常讲的公序良俗原则。但法官处理了多次处理不下去。本来说公序良俗作为一个基本的概念、原则在法律上也是清晰的，但当公序良俗一旦遇到这样的个案的时候，它就模糊了。究竟该怎么办？后来这个案子法院拖了很久很久，但最终也没有利用判决的方式结案，开始双方都不接受调解，最终法院还是说动了双方，采取了调解的方式解决。但该案中，如果从法律方法的角度看，非常清晰的公序良俗原则一旦和这个案件结合的时候，其本身也就变得不清晰了。究竟是葬在老坟园里面是符合公序良俗的？还是不葬在老坟园里面是符合公序良俗的？我们怎么判断？并不清晰。我想对这种情形所导致的法律意义模糊，其基本救济机制就是法律推理。
刚才说的是法律模糊的第二种情形。法律模糊的第三种情形和第二种情形非常接近，它也是当法律规定遇到案件事实的时候不清晰了，而且面对这样一个案件事实，面对这样一个相关的事实和法律之间的衔接关系，法官也罢，律师也罢，当事人也罢，都有完全不同的解释，有完全不同的推理过程，也有完全不同的结论。这种情况下怎么办？在法庭辩论当中，当事人之间唇枪舌剑，针尖对麦芒，其主张、观点和根据各不相让；在合议当中，三位或多位法官的结论、观点完全相反，根据也完全相反，所适用的法律也完全相反。这个时候该怎么处理？一个案子总不能久拖不决吧？因为久拖不决就会把正义变成非正义。我个人觉得这个时候需要借助另一种法律方法，这就是法律论证。我估计在座的各位对法律论证这个词并不陌生。自从阿列克西的《法律论证理论》那本书翻译到中国后，我们国内对法律论证理论并不陌生。并且在西方法哲学界，法律论证理论已经是深受法理学界关注的一种学说。上届世界法哲学大会、上上届世界法哲学大会以及再前一届的世界法哲学大会都把法律论证理论和法律语言理论作为非常重要的探讨方向和主题进行研讨。冯玉军老师是非常清楚的（我上次到波兰开会的时候，会议主办者给冯玉军教授安排了三个场次的发言，很可惜他没去。他没去我们就占了便宜了，因为他发言的时间腾出了。我替他发了一次言，孙笑侠替他发了一次言，葛洪义也替他发了一次言，当然我们所发的言，都是针对自己的研究领域发的）在这些会议上你会发现，欧洲学界对法律论证理论很关注，在美国也受关注，但在欧洲更受关注。我刚才讲到我的一个学生焦宝乾，他的硕士论文、博士论文以及博士后报告都做的是和这个题目相关的问题，所以这几年他的核心工作就是围绕法律论证展开。那法律论证究竟是干什么的？学者们在论述这样一个问题的时候往往和法律推理混淆起来，即把法律论证和法律推理往往混淆起来。我个人觉得，法律论证就是为了解决在司法中意见多元的情形下的一种交涉方法。大家知道法律论证理论来自于哈贝马斯的商谈理论。商谈理论从本质上是要解决在民主社会里意见出现分歧时怎么通过交涉、博弈、商谈获得基础性共识，从而处理意见纷争。或者即使没有获得基础性共识，也可以获得对分歧对方之意见的“同情的理解”，这就是商谈理论的最基本意图。它的前提是意见多元。在意见一元的社会里是没有商谈的，也不需要商谈的。像毛主席教导我们说的那样：“你办事我放心”，就不需要商谈的。有一次在山东电视台上，我看到一个庆祝建党70周年（？）的节目，记者采访当地一位农民老党员，大体意思是“你怎么理解党？”那人回答说：“长期以来俺就跟着俺党走，党叫俺干啥俺就干啥。”在座有山东的朋友不要介意，这是山东电视台播放的，他就是这样讲的。诸位试想想：在“党叫俺干啥俺就干啥”的情况下，还要商谈吗？当然无需商谈！同样的，老师叫我干啥我就干啥，这个时候老师和学生是没有商谈、交涉的。你只需把老师的话当作大前提，把你面对的事实当作小前提，按照三段论推理就可以，不需要商谈。而哈贝马斯面对的社会是民主社会，民主社会的意见是多元的。你看我们的网络世界，面对去年南京的彭宇案件、上海的杨佳案件，各种各样的不同意见都堆到网络上了，大家最后因为缺乏一个商谈的基本前提，用哈贝马斯的话说就是没有“理想的言谈情境”，没有共同的商谈前提，导致大家自说自话，谁骂的最凶，谁就有理，只要觉得解恨了，就可以回家了、满足了。这显然构不成商谈。但它已经提供了商谈的基本前提：意见多元。面对一个复杂、疑难的案件也是如此，很多法官、律师、当事人对疑难案件，会有完全不同的理解、推理逻辑和结论。
那么这个时候怎么办？大家知道，一个案件的裁判只能形成一个结论，不能有多个结论。当然在座的会说，我们中国有的裁判就存在多个结论的情形，其中有个县法院对一个案件的裁判的结果是：给原告一份原告胜诉判决书，给被告一份被告胜诉判决书。这是发生在中国的真实案件，我估计这是有文字记载的世界司法史上绝无仅有的吧？既然一个案件必须要形成一个最终结论，要形成能够执行的、让两造都接受的结论，自然，这个时候商谈就是必要的。大家要注意，法律论证过程中的商谈和哈贝马斯意义上的商谈是不同的，后者商谈的过程和法律论证是接近的，但不强求要一个结果，因为他强调我们在商谈过程中，尽管谈不拢，但我理解你为什么这么说，你也理解我为什么这样说，只要大家能达到“同情的理解”就足够了，就达到商谈的效果了。我想大家都听说过“同情的理解”这个词吧？讲到这里，我突然想到了塔利班。大家知道，塔利班是一个著名的学生武装，成员都是大学生、神学院的大学生啊，但他们曾做了一次非常野蛮的事情，那就是把世界第二大的石雕佛像——巴米杨大佛给炸掉了。当初我们看到这样的情景的时候，觉得简直是野蛮透顶，不可理喻。但当我们了解了伊斯兰原教旨主义的精神的时候，我们至少可以“同情地理解”了。为什么呢？因为伊斯兰教强调神是无形无相的，是无处不在无时不在的，这不像基督教可以给耶稣画像，也不像佛教可以给佛陀做出非常精美的画像、塑像、雕像——尽管各地的画像、塑像、雕塑并不相同，但人们仍可以做。而伊斯兰教却有一个以一贯之的逻辑，那就是直接从形上到形下。形上是：真主是无形无相的。形下是：既然真主是无形无相的，那么人是不能给真主画像的，如果人可以给真主画像，那真主就不是真主了，真主就不是神圣的了。从这个意义上讲，伊斯兰世界哲学的彻底性远远甚于基督教、佛教，更甚于我们的道教。所以，我对伊斯兰教还是蛮尊重的。因为我在宁夏工作过八年时间，通过当地很多回民，了解过好多伊斯兰教民之间的交往方式，所以我对这个宗教和很多公民的看法不一样。从哲学角度也罢，从生活交往的角度也罢，它都有很独特的地方，这是另一个话题，在此不多讲了。我讲这些是想说明什么意思呢？我想说明：像巴米扬大佛被炸这样的事情，当我们站在人类文明成果保护的立场上，是完全不能理解的，对它的定性完全可以用野蛮二字。但当了解了伊斯兰原教旨主义立场的时候，虽然我们反对他们这样做，但至少我们可以理解他们为什么要这么做。我想，这种理解，就叫“同情的理解”吧？所以，哈贝马斯商谈意义上的理解，达到同情的理解就足够了。但法律论证意义上的理解却不一样，它要求最后商谈、交涉的结果必须要形成使两造、甚至周围的民众可以接受的结果。正因为如此，我们说法律论证就是当案件事实和法律规定相遇时，出现模糊不明，而人们又对这种模糊不明有多种不同的解释、不同的推理时，在不同解释者、推理者之间通过交涉、商谈、对话形成一个共同的裁判结果的活动，这才叫法律论证。当然大家会说，几乎所有案件往往都会遇到不同意见的问题，如果真是这样，那我们可以说在裁判过程中总是会遇到法律论证的。一般说来，在裁判过程中哪些地方是最典型的法律论证的场合呢？一个是法庭辩论阶段，一个是法庭合议阶段。当然我们知道这两个阶段的结果最终要表现在法律裁判文书当中。所以，在裁判文书当中把不同观点摆出来，然后进行说理，这个过程事实上是把原来的论证活动在裁判文书中重述一遍。它尽管有论证，但仅仅是重述一遍。我为什么讲这一点呢？我注意到有学者在写文章的时候把裁判文书中的这个重述过程称为论证，而我不同意这种说法。我认为，它仅仅是对法庭辩论、法庭合议过程中大家不同意见交涉过程的一个重述，它本身并不构成论证。那么，法律论证适用的场域和条件究竟是什么？对此，我虽有自己的理解，但由于时间关系，我就在这里不更多地展开了。
以上是我对法律病灶的第一种——意义模糊及其救济的阐述。总结一下：法律得意义模糊有三种救济机制，第一种针对法律字面意义本身的模糊，其救济的机制就是法律解释；第二种针对法律运用于案件事实中遇到的模糊，其需要借助法律推理解决；第三种则针对法律和案件事实遭遇的时候不但出现模糊，而且人们对这种模糊及其救济方案有不同的理解，这个时候需要法律论证。这是我讲的法律病灶的第一个方面及其救济方法。
法律病症的第二个方面是法律意义的冲突。我们知道法律冲突在现实生活中、在立法中越来越多。那么，法律出现了意义冲突该怎么办？我个人觉得也应当有三种救济机制。第一种是效力识别。目前我们国内研究法律方法的学者还没有把效力识别作为一种明确的法律方法。有些学者把它叫做法律技巧，或者叫法律技术，如胡玉鸿教授。我个人觉得技术本身就是一种方法，所以我把它纳入法律方法中看待。效力识别大家都清楚：上位法优于下位法、新法优于旧法、国际法优于内国法等等。这些原则大家都清楚，我不多谈。当然有一些非常独特的效力识别问题，我在刚才介绍的这本书里有专门论述，大家有兴趣可以看看。下面我主要讲第二种救济机制。大家知道，在有效力级别差异的法律之间出现法律的意义冲突时，通过效力识别就可以解决问题了。但当没有效力级别、或者同级别的法律之间出现意义冲突时怎么办？我们通过什么方法进行救济？换言之，当同位阶的法律出现意义冲突之后在法律方法上怎么进行救济？不知道大家认为怎么救济？
对此，我是这样理解的：当同位阶的法律出现意义冲突的时候，救济的基本机制就是利益衡量。或者说就是利益衡量方法。谈到这里的时候，我们有必要对我们国家和日本的一些利益衡量理论做些反思。在我们国内民法学界，这些年来有一位特别关注法律方法的著名学者，这就是山东大学前任法学院院长梁慧星教授。他长期以来也关注日本法律当中的利益衡量理论，所以他把利益衡量理论也抬到了无以复加的地步。我不赞同这种过分抬高利益衡量方法的观点。正像我反对把法律解释当作法律方法的全部或大部一样，我更反对把利益衡量作为法律方法的全部或大部。梁慧星先生在山东大学带了一个博士研究生，原来也是威海分校的老师，非常杰出，思维非常敏捷。前两天西南政法大学徐昕教授请他到西南政法大学做一个报告。在那里形成了一个“疯克旋风”，因为他的网民叫“疯克”。他确实是一位非常幽默、非常机智、很有学术潜力的小伙子。去年我卸掉威海分校的职务，他也决定到威海市法制局当副局长去了。但他对学术仍然是非常倾心的。他的博士论文写的是关于日本法学当中的利益衡量问题，大家猜猜他写了多少字？写了70多万字啊。为了修改论文，他整整推迟了一年才进行答辩。我在这里介绍他是想为了给大家加深有关对利益衡量问题的印象。他和他的导师有着共同的看法，共同把利益衡量理论作为现代法律方法的全部、或者即使不是作为全部，也是法律方法的最重要、最主要的内容。我个人不这么看。我觉得利益衡量理论有它的运用场域、运用区间，他的适用场域和区间，仅仅在同效力法律出现意义冲突的时候才需要。这个时候，大家也可以关注到就和我们讲的第一个问题紧密关联起来了。当我仅仅讲效力识别的时候，更多的是在法律内部观察问题；但当人们进行利益衡量的时候，肯定是法律遭遇到了案件事实了。在重庆发生过一个案件：一个车主，买了一辆汽车，28万。后来这辆车被别人举报说是瑕疵车。这个人开始不相信，车从外表上看不出任何问题，但他很介意。后来他到车行去问，车行当然矢口否认是瑕疵车。车主想，如果真是瑕疵车，那么交通管理部门肯定有记录。于是到那边一查，果然是辆瑕疵车。他就拿着交管部门的证明到车行去，车行仍然矢口否认。没办法他起诉到法院。这个案件的事实是非常清晰的，但适用法律的时候出现法律上的意义冲突了。因为按照合同法的规定和按照消法的规定，对这一案件的处理结果是完全不一样的。如果按照消法的规定，欺诈是要双倍返还价金的。但如果按照合同法的规定，车行可能只需要承担违约金就可以了。在这种情况下，重庆的法官进行了利益衡量，通过事实认定车行肯定知道这是瑕疵车。为了保障社会的公共利益和消费者的合法权益，重庆有关法院没有按照合同法的规定进行裁决，而选择了《消费者权益保护法》的规定进行判决。最后这位车主除了车之外，还获得了另外28万元赔偿。这个案子在我看来就是比较典型的利益衡量。我是在看了中央电视台的节目报道后记住了这个案件的。重庆的法院在这样一个两种法律规定不同的情况下，选择了消法的规定而没有选择合同法的规定。而这两种法律之间又不存在效力级别的问题，我们不能通过效力级别的认定来解决它们之间的冲突，只能通过利益衡量的方式解决这一问题。由这样一个个例大家可以清楚地看出利益衡量要解决的是什么样的问题，所以我们不要把利益衡量这个理论像日本学者那样、或者国内一些学者那样，扩展的无边无延，似乎整个法律方法就是利益衡量问题，我完全不这样看。这是我谈的第二种救济机制。
那面对法律的意义模糊，第三种救济机制是什么呢？法律意义模糊可能还有一种情形，这种情形是什么呢？就是说我们面对的法律，就法律规定本身而言，其意义是清晰的，即在不同的法律对某一调整对象的规定上，也并不存在什么冲突的，但是当它运用到实践中去的时候，就和人们交往行为的事实完全冲突了。这种冲突显然不是规则和规则的冲突，那么是法律规则和什么的冲突呢？是规则和它所欲调整的社会事实之间的冲突。也就是说，法律规定根本不能调整它所欲调整的那种社会事实。这个时候究竟该怎么办呢，该怎么救济？大家都知道，中国有一个所有男士和女士都向往的地方，也是中国最浪漫的地方，我们的孙老师肯定更向往那个地方（我和孙老师一起去过某个地方。虽然没有到过我现在想讲的这个地方。那么，为什么我知道孙老师肯定向往那个地方呢？因为老人家啊，歌唱得很好，指挥也指挥的很好，跳舞则比我这个年轻人跳得好多了。我还清楚地记得，有次在云南的时候，老人家和当地青年男女一起的跳舞，把我们大家都感染了。那么，我请问大家，大家知道这这个浪漫的所在是什么地方吗？
学生：香港？
谢晖：香港？有什么浪漫的，一点也不浪漫啊。
学生：走婚的地方？）
谢晖：对，是秦强吗？不愧是我们（山东大学）教出来的学生！这就是在云南和四川交界处，著名的摩梭人生活的地方，哪个地方叫泸沽湖，我曾去过两次的。那里至今还实行走婚制。走婚是什么意思呢？就是男女相爱了，没有任何的媒介，双方的一个眼神，或者是一个手势，就可以把双方牵在一起，即使对方已经有了“婚姻”了，也不碍事。男女双方都把自己的对象叫阿注，妻子把丈夫叫阿注，丈夫把妻子也叫阿注。那里的婚姻是相对比较自由的。大家可以看看一本书，叫做《无父无夫的国度》，这是一个著名的社会学家所写的。还可以看看中国社会科学院著名的学者严汝娴和宋兆麟所写的《永宁纳西族的母系制》，这本书我在上大学的时候，是80年代初我就看到过，这大概是我后来喜欢民间规则研究的根本原因所在吧？据说严先生曾经在泸沽湖整整生活了二十多年时间，所以她对那个地方的风俗民情非常了解。她写的这本书，就浓墨重彩地谈到了走婚问题。因为当地婚姻比较自由，前几年还出了一个案件：某大学的一位女教师，和自己的丈夫关系很不好，她就想着怎么找个能够散心的地方。想来想去，就想到了咱们刚提到的那个非常浪漫的地方，她去那里旅行去了。结果有一天，她在泸沽湖畔的篝火晚会上，认识了一位摩梭小伙子，最后呢，两人果真还“阿注”上了，她喜欢上了那小伙子，那小伙子也喜欢上了她。最后，两个人就生活在一起了。但是我们知道，她还在家里有丈夫在。后来，她回去领着这个小伙子，向她的丈夫示威。而她的丈夫不依不饶，以重婚罪起诉他的妻子。毫无疑问，按照法律规定，她构成重婚罪。但是，法院裁决的时候，面临一个问题，我们所讲的重婚罪的规定，完全不适用于泸沽湖这一带的社会事实。这时，究竟该怎么办？是以重婚罪的法律规定判决呢，还是以泸沽湖一带的事实替代重婚罪的规定？由此，我还想起了我在当地调查的时候，当地的一个人给我讲的故事。有一位老奶奶，现在还健在，老人家给我们讲，她女儿给我们翻译，因为老人家不会讲汉语。老人家讲着讲着，哽咽着讲不下去了。为什么讲不下去了？因为这位老人家，她一生曾有过四十多位阿注，大家说多吧？很自由吧？结果在“文革”期间，曾有过这四十多个阿注的事实给她带来了一个罪名，什么“反革命流氓罪”！所以老人家在谈到这一段时，就哽咽着谈不下去了，睡去了。接着，她女儿继续给我们谈，说在以前，政府不尊重当地民风民习民俗，最后导致一个结果，即把刚性的国家命令或者强制措施，套用在这个民族的习惯上，最后呢，这个民族现在谈起来对当时的政策仍然很不满。今天，我们的法院在裁决这样的案件的时候，就能充分考虑当地的习俗是什么，考虑到目前的相关法律规定，和它欲调整的社会事实，或者某地的习俗完全冲突时该怎么办的问题。其实这个时候，有一个更大的选择，这个选择我把它称之为“价值选择或衡量”。但是，我在这里不叫它“价值衡量”，因为前边有利益衡量了，为了避免过多地运用“衡量”这个词。在这里，我自己生造了一个词来概括这种法律方法，这个词就叫“事实替代”。即当国家法律的规定和它所欲调整的事实间出现明显的冲突时，或者人们所普遍接受的社会事实完全不认可这种规定的时候，那该怎么办呢？我认为，宁可用社会事实来替代法律，而不是用法律来强行地规范这种事实，这就是我要谈的事实替代的概念。
最近我的学生魏治勋在了解了我的“事实替代”的概念后，在《山东大学学报》今年第三期上刊登了他写的一篇长文章，就是专门探讨事实替代问题的（就在《山东大学学报》第三期我所主持的“民间法”专栏上，在座的诸位感兴趣可以看看。顺便说说，我已经在《山东大学学报》上主持了五年的“民间法”专栏；在《甘肃政法学院学报》上主持了四年的“民间法·民族习惯法”专栏。这两个加起来，一共整整九年的时间。如果大家对民间规则的研究感兴趣，可以去关注这个两个专栏。谈到民间法这个词，我们人民大学有两位学者很不赞同运用它，一位是尊敬的曾宪义教授，另一位是我的老朋友、山东老乡马小红教授。尽管如此，但我已经使用它多年了，一时改口改不过来，我尽量尊重我们尊敬的曾宪义先生，还有我的好朋友马小红女士，所以，我现在正在设法用民间规则这个词替代“民间法”，但自觉不自觉又会用民间法这个词，大家如果说有什么看法，我们也可以私下再交流）。如上就是我谈的法律意义冲突的第三种救济方法。
好了，我们也可以总结一下法律的第二种病症——法律的意义冲突之救济问题。意义冲突有三种救济机制。第一种救济机制是在不同位阶的法律之间发生冲突时，即能够分出不同法律的效力级别的时候，我们要进行效力识别；当不能分出法律的效力级别的时候，对法律的意义冲突，所采取的救济办法就只能是利益衡量了。而当整个法律规定和某个国家、某个地区通用的社会事实完全背反的时候，怎么办？那我们宁可用事实替代。我们在座的很多人可能不赞成我这种说法，尤其对“事实替代”可能更不赞成。有些同学、朋友甚至可能以子之矛，攻子之盾：谢老师，你当年不是倡导过法律信仰吗？你现在又谈用事实替代法律，那你这是不是自己不是打自己嘴巴？
（“法理论坛”第54讲录音，陈栋梁、付继文整理）（北京理工大学法学院·谢晖）
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