法律的病理与医理（下）
2009-07-18 10:26:38 作者：谢 晖 来源：http://www.civillaw.com.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
如果有这样的问题，这个问题好！但我不是这样看的，我在写法律信仰的时候，那里边我还提到了一个理性对待法律信仰的问题。大家知道，我国是一个典型的单一制国家，是一个单一制大国。在一个文化多元化的国家，我们却实行单一制，这很有意思。单一制体现在立法上，就是地方基本上没有立法权，地方所谓的立法权，不过是一种地方贯彻中央法律的立法权，它没有独立的立法权。这个时候，地方的民风、民俗、民情等等，就不可能作为一种法律规定，被巧妙地贯彻在法律当中。但是大家看看美国就不同了。美国地方各城市的自治达到了一种令我们不能理解的程度。它一直沿续希腊的那种城邦自治传统，地方有立法权，有立法机构。我曾经到过美国一个城市，一个很小的城市，它只有五万多人。在我们这里可能连个镇都不是，但它就是一个市。我当时犯了个错误，我问那个城市的负责人：“你们这个城市和芝加哥市是一种什么级别的关系？”这位负责人眼睛睁得很大，似乎没理解我的意思，顿了顿，说：“没有，没有，我们没有任何级别关系。如果有关系的话，我们是完全平等的关系，我们在整个芝加哥大区开会的时候，我们市长们坐的都是圆桌，我们没有上下级关系。”这回答让我感到有些无地自容——尽管我以前看过几本介绍古希腊的著作，包括顾准的书、亚里士多德的书等等，但是对它的内容，对古希腊传统的理解，还没有扎到心里面。
按照我们中国的传统，人家芝加哥市那么大，而这个市那么小，他们就应当是或者可能是隶属关系。但人家没有，不但没有，而且这么小的城市居然还有自治的立法权，它有一个很小、很小的议会，这个议会有几个人呢？７个人啊，由７个人构成一个议会。我讲这个问题说明什么呢？说明在这样的国家，地方议会可以充分地把地方的习俗、民风、民俗规则体现在地方法律当中。在涉及到本市市民之间纠纷时，可以直接按照地方规则进行处理。但是我们中国却不同。我的家乡是一个非常僻远的地方，在甘肃东部的一个地方，今天它叫甘谷县，是当年秦始皇的老祖宗秦武公在中国设立的第一个县，那时叫冀县。或许当年它是很核心的地方，但现在却是非常偏远的地方。我想说的是，如今，即使在我家乡那样一个偏远的村庄，村民和村民之间发生纠纷了，一旦诉之于法院，他们的纠纷不是根据村庄的规则或者那个县的习俗处理，而是根据中华人民共和国法律处理。这说明，我们的法律太强求统一了，根本不能把地方性因素表现在法律上。所以在很大程度上，法律是销蚀我们多元文化的因素，而不是保障我们的多元文化、多元传统存续的一个因素。在这个意义上，我们这种单一制的法律存在着明显的问题。
有一年，我在名古屋大学演讲的时候，其中有一个话题，叫“诸葛亮以夷制夷与中国古代的民间法传统”。在这个话题中，我谈到了两个人，一个是我的老乡秦始皇，当然也是你们冯老师的老乡；另一个是咱们史老师，也是在座的所有山东人的老乡——诸葛亮。我以他们两人为例，把整个人类的统治模式分为两种：一种是“秦始皇模式”，他所追求的是自上而下的中央集权统治模式，即大一统。这种大一统模式有价值没价值？当然有它的重大价值。但是，是不是这种价值是很完美的？我认为不是的。其中这样的大一统，很容易消蚀地方性的因素，消蚀地方的主动性、能动性和积极性。另一种模式，则是“诸葛亮模式”。“诸葛亮模式”是什么意思呢？就是他对地方性的注重。众所周知，诸葛亮在治理今天的四川、云南一带的时候，采取的是充分尊重地方传统的模式，这就是以夷制夷的模式。今天我们说以夷制夷，可能在两个意义上讲，一个意思是贬义的，即有人利用地方民族间的矛盾，让它们相互斗争，而利用者却坐山观虎斗，坐收渔翁之利。还有一种以夷制夷，那就是充分利用地方规则来治理地方，诸葛亮的治理模式就是典型。诸葛亮在西南那些地方的影响是非常大的。今天你到那个云南、贵州这一带去，还有一些民族讲自己是诸葛亮的后代呢。不信大家可以到西双版纳那个地方去，我相信在座的有人去过的。那个地方有一个我们国家划分为哈尼族的民族，哈尼族有一支住在爱尼山，但爱尼山上住的这一支人坚决反对把他们划分为哈尼族。有次去的时候碰到了西双版纳州的一位负责人的女儿，我们在一起聊天时得知，她就是哈尼族人。是哈尼族的一支爱尼人。她就这样讲：“我们爱尼人是诸葛亮的后代。”我听到这里觉得很好奇。在这样一个边远的中国和缅甸交界的地方，她居然说自己民族是诸葛亮的后代！这就足以说明诸葛亮在当地人民中的影响。我曾走遍全国各地，也去过秦始皇时期做的几大工程，比如都江堰，灵渠。特别在灵渠，当地好多人说自己祖先是陕西人，但是从来没有人说他是秦始皇的后代。人们都不这样说，这种现象给我们说明什么？我前面讲过，“秦始皇模式”不是没有价值的，它自然是有价值的。但是如果说要真正发挥地方的能动性、主体性、地方文化多元性，我想“诸葛亮模式”或许更好，更能赢得民心。由此进一步推论，在一个大国里，那种联邦体制模式有可能比我们这种单一制模式或许要更好。联邦制更能体现文化的多元性、能动性和创造性。
正因为如上这么样的背景，我个人觉得，在当代法律体制下，在我们这样一个中央政府自上而下地强控的法律体系下，我们提出一个概念，即“事实替代（法律）”，并把它作为一种法律方法，我觉得不但没什么，而且确实有利于纠正法律和社会事实间可能出现的明显冲突。既然在人家美国，只要涉及到同一地方主体之间争议，直接可以借地方法律判决，那么在我们国家，当国家法律与地方性事实完全冲突时，在司法中运用地方事实替代一下法律，又有什么了不得的呢？我认为，没什么大不了的。不但如此，而且这是在一定程度上缓解社会矛盾的一种非常重要的机制，这大概也就是我所讲的理性法律信仰。所以我不认为我在这本书里讲的理论和我十多年前在《法律信仰的理念与基础》那本书里所讲的理论是冲突的。我认为它们是一致的。以上算是我所讲的一个题外话。
法律的最后一种病症，我把它称之为法律漏洞，或法律的意义欠缺。法律漏洞大家都非常清楚，它形成的原因，由于时间关系，我不过多地检讨。我在这里重点检讨一下救济法律漏洞的方法。我觉得法律一旦出现漏洞，也有三种方法可以救济。第一种方法我把它称之为法律类推。法律类推是什么意思呢？它适用的场域是什么呢？它是指尽管法律出现了漏洞，但是我们在法律规定内部认真寻找，还可以发现和漏洞事实相接近的条文，利用这种最相类似的条文进行类比推理，就是类推。我认为，这是救济法律漏洞的一个非常重要的方法，甚至在漏洞补充方面是首要的法律方法，大家想想是不是？所以，类推方法作为法律方法，首先是用来救济法律漏洞的。在其它法律病症的场合，比如在解决法律冲突中，就不可能适用类比推理的方法。在救济法律意义之模糊中也不可能适用这一方法。那法律类推适用的场合是什么呢？一言以蔽之，它就是用来解决法律漏洞的。它是补充法律漏洞的第一种方法。
补充法律漏洞的第二种方法，是法律发现。它适用于如下情形：当法律出现漏洞，人们也根本在法律中找不到最相类似的条文时，该怎么办呢？通过什么方法来救济？这样的案件，在法律中往往没有任何根据。例如在山东潍坊有两个家庭，他们共用一个巷道，他们的房子并不是门对门的那种，而是一家的房背对着另一家的大门，但是前边一家人在自己房子后边（房背）上安了一个窗户，并正对着邻居家的大门。这样，邻居家就不乐意了，并要求其必须把这个窗户给封起来：你不能明晃晃地让你的窗户对着我家的大门。但对方坚决不干，双方为此也是纷争不息，最后没办法起诉到法院，而法院偏偏把这样的案子给受理了。受理了难题也就来了。这样的案件有法律根据吗？大家知道，没有任何法律根据的。即使用公序良俗的原则也说不通。在这样的情况下，究竟该怎么办呢？我认为，在这里可以借用一个概念，即“法律发现”的概念，也就是说，要在案件事实中发现其中的规则，以便裁判案件。
我注意到，目前我们国内有的学者讲“法律发现”的时候，有两解，第一是指在法律内部发现法律，我个人觉得这不叫法律发现。法律发现所讲的就是当法律出现漏洞之后，法官面对一个没有法律根据的案件事实，在这个案件当中寻求最佳裁判方案的活动和方法。法官在案件事实中寻找裁判的根据，这样的案件在我国司法的现实中就有一些。例如中央电视台就报道了一起发生在山东青岛的案件，人们称之为“顶盆过继案”。在青岛即墨这个地方，有一户人家，他自己的妻子儿子以及他本人三人都相继得了白血病去世了。他在去世之前找到他的弟弟，希望他弟弟的儿子，也就是他的侄子，能够给他去世后顶盆。他弟弟当年为了给他儿子解决将来的婚姻问题，为了使女方信服他家有房产，死者曾写过一个条子。尽管这个纸条上的意思不是死者的真实意思表示，但这个纸条本身表明这一房产已经由死者转赠给了他弟弟的儿子，即死者的侄子，以便侄子找女朋友。后来死者家里又面临这样的苦难，所以在去世之前，他将弟弟叫来。说在他走了之后，希望侄子能给他顶盆。顶盆这种当地的风俗，可能意味着使死者入土为安吧。顶盆的人砸了盆之后，亡者似乎才能真正安息。这样风俗，或许在座的山东学生一定更清楚。因为死者自己的儿子去世了，所以没有人给他顶盆。他就求他的侄子顶盆。条件是把这一院房产遗赠给弟弟的儿子。但他弟弟坚决不干，他弟弟的儿子更是不干。在没有办法的情况下，他就又找到他哥哥。条件仍然是把那院房产遗赠给他的另一个侄子。他哥哥答应了。他哥哥的儿子，就是他侄子，也答应了。然后他哥哥儿子替他顶盆。顶盆之后，这个房产就由他哥的这个儿子一直住。一直住了大概七八年时间。这个时候正好即墨那个地方要大规模拆迁。可能这个房子拆迁之后，要补助两套楼房的。这下弟弟眼红了。向他大哥的儿子，也是他的侄子要房权。并把那个没有表达死者真实意思的纸条给了侄子，说你叔叔当年把这院房子送给我家了。后来为此而诉诸法院。法院受理后，究竟该怎么办？如果按照严格的法律来办理，那人家拿着遗赠的条子，很有说服力啊。但是法官调查的情况根本不是这个情形。这就涉及到另一个问题。这个房屋的产权究竟该由谁来继承？法官判决的根据是当地的民风、民俗、民情——谁顶盆、谁继承而判决，在调查中，当地的很多老人们都阐述了这样一个风俗传统。裁决结果，是他哥哥的儿子取得这院房屋的所有权。自然也意味着将来拆迁之后，拆迁补助房仍然由他哥哥的儿子获得。这个案子就是著名的“顶盆过继案”。我觉得法官面对这样一个疑难案件，采取的裁判方法，就是法律发现。即在案件事实中，发现当地民众面对这种事实时，曾经用何种规范来进行处理，法院径用这种规则于当下案件的裁判。这就是法律发现。也是补充法律漏洞的第二种法律方法。
法律漏洞的第三种补充方法，是法律续造。它适用于另一种情况，即一个案件事实，在法律上没有任何相适应的规范信息，从而出现漏洞。特别是面对这样的案件事实，人们既不能从这个事实当中发现法律——以前没有这样的事实，也没有相关的规则来处理这样的案件。所以，这个案件根本就是一个孤立的或者新生的事物，前无来者！那么，遇到这样的情况究竟该怎么办？这个时候，又有一种作为漏洞补充的法律方法。这种法律方法，纯粹是根据法官对案件事实的主观认定，由法官进行的“法律续造”。可以说，“法律续造”是在法官穷尽了法律和法律之外的社会规范之后，在找不到其他任何规则依据的时候，根据自己的内心确信所进行的裁判，这个裁判结果人们就把它称之为“法律续造”，这种方法我也把它称作“法律续造”的方法。
我们再回想一下，第三种法律病灶，我把它称之为什么呢？嗯，法律的“意义欠缺”，或者我们经常所讲的“法律漏洞”。面对法律漏洞，也有三种救济机制。第一种救济机制，我们依然在规则内部寻找。在规则内部寻找的结果是什么呢？就是法律类比推理。第二种救济机制，是人们在法律外部去寻找，即在法律之外的其他社会规范，以及事实本身蕴涵的规律性中去寻找。这就是法律发现。最后一种方法，如果我们就一个案件事实的规范处理方法，在法律外部或者其他社会规范中也发现不了，即当法官面对的是一个完全新的、以前未曾遇到过的案子时，法官最妥当的办法就是进行法律续造了。
好了，这样一来，我今天和大家的交流、特别是第三部分，其实也就是把这本书中的内容向大家做了一个梗概的交待。法律从来不是完美无缺的，它总是存有病症的，当法律出现病症以后怎么办呢？法律有哪些病症，我刚才总结了三种病症，当然也是最重要的三种病症，第一是法律的意义模糊；第二种是法律的意义冲突；第三种是法律的意义欠缺。针对这三种病灶，可以有九种救济方法：针对法律的意义模糊，有法律解释、法律推理、法律论证这三种救济方法；针对法律的意义冲突，也有三种救济方法：一个是效力识别，一个是利益衡量，还有一个是事实替代；针对法律的意义欠缺，同样也有三种救济办法，一个是类比推理，或法律类推，第二种是法律发现，最后一种是法律续造。在这里，大家或许会问这样的问题：难道这些法律方法就真的如你讲的那样井水不犯河水？它适用的条件和界限真是那样的明晰吗？我要说，也未必，我在这本书里也论证了一些。有的时候一种方法在不同的案件当中可能会交叉使用。比如在法律推理中可能会运用到法律解释，法律发现中也可能会运用到法律类推……在这个时候，我们只能说主导的方法是法律发现，或者主导的方法是法律推理。因此，我们也再不能用法律解释或法律类推来叙述这样一个思维过程了，而只能用法律推理或者法律发现这样一个概念来叙述这样一个思维过程。所以，从这个意义上讲，尽管它们会有交叉的地方，但是，只要一种思维是以某个法律方法为主的时候，就只能强调为主的这一法律方法。例如，在法律发现过程中，虽然运用了法律解释，但事实上因为法官的整个思维过程是围绕法律发现而展开的，所以，宁称之为法律发现，而不称其为法律解释。法官在法律推理中运用法律解释，其思维过程是围绕着法律推理进行的，所以，宁可叫法律推理，而不再称法律解释。否则，几种法律方法之间便界限不明，大家越论述越模糊。
好了，我今天就拉拉杂杂跟大家进行如上简单的交流。就讲到这里，非常感谢大家，也再次感谢孙老师！
江兴景：感谢谢晖教授精彩的演讲，刚才谢老师提到他关于法哲学理论的一本书，没有提到名字，我替谢老师做一下宣传，书名叫做《法治讲演录》，广西师范大学出版社出版的。
谢老师：我今天没有提到，不是《法治讲演录》，而是《法哲学讲演录》。《法治讲演录》，我今天没有提到。
江兴景：嗯，好的，我在此提这本书是因为刚才听讲座的时候，我马上想起谢老师在那本书序言里有一个非常形象地表述，说“老师是游走于声音与象形之间的职业”。他非常热爱这种游走于声音和象形之间的生活，象形，也就是我们常说的文字、书籍、书刊，声音主要是指授课和讲演，相信在座的各位同学，已经通过象形——谢老师的精深著作领会到了谢老师严谨的思想，今天有机会现场聆听谢老师的声音，想必各位会被谢老师渊博的学识和风趣的讲演所折服。刚才，我在开场白还说到，今天是名医坐诊，望闻问切，但是听完了讲座，我认为应该修正一下，我觉得这个讲座与其说是传统式的中医问诊，倒不如说像是一种充满精细解剖、条分缕析、直指病灶的西医。谢老师的论证非常严密严谨，这倒让我对三位评议老师如何评议充满了兴趣.下面我们进入评议环节。首先，我们有请孙老师，孙老师是德高望重，深受我们人大学生尊敬和喜爱的老师。刚才，谢老师也多少表达了这种心情，现在我们听听孙老师的评议。（热烈的掌声）
孙国华：那我就说一下，谢晖同志啊，又有天才，又勤奋，勤奋又促进了天才，所以他就有成就了，多产。你看他讲的这些东西啊，比较严谨，我说比较严谨，就是有的地方还可以挑你的毛病。呵呵，言之成理。而且我觉得他讲的这个反映了我们现在法学的状况。你讲的那三个学派啊，实际上是，各个国家的法律都脱离不开的，一个是价值的方面，一个是社会的方向，一个是规范的方向，我们这个博士点最早就有三个方向，一个是法哲学，一个是法社会学，一个是现实法理论，现实法理论，实证法理论，就是规范法理论，实证法学与现实法学是一脉相承的，而且，你把我归到社会法学派，很感谢你。因为社会法学派是马克思主义法学派，马克思主义法学是社会法学。它不脱离开社会讲法律，就是讲规范时他也不脱离开社会，而且讲规范时也不脱离开哲学。所以，我们主张是这三个方向是可以有不同的，但是说，无论是规范法学派也好，社会法学派也好，都要提到哲学的高度来认识。社会法学也要联系着规范来讲社会，而不是就社会讲社会，这个法哲学呢，也要联系到规范和社会，所以，我们觉得要有大体的研究方向，但是三个不分。可是呢，实际的要求啊，当取得政权以后，大概在法制建设的过程当中，规范的研究往往具有必要性，重要性。所以，我就几次号召我们要向这方面转，重视规范研究，现实法律研究，理论要结合实际。理论联系实际怎么办呢？无外乎就是怎么制定我们的法律，怎么适用法律，你看你今天讲的都是怎么适用我们的法律，法律方法的问题是吧？在这个方面，我觉得这个方面是包括笑侠提的那个法的形而下，是有道理的。现在中国需要这样的方面。它是实用的东西，所以我们这个法理要跟部门法结合，归纳部门法中的这些问题，可是这方面法理做的不够。我们正向这个方面努力。而且我们看部门法跟我们的联系有一个好的势头。规范法学在我们法理上，我们过去受苏联的影响，但是，我们过去好像注重的那个法律外的那个分析更多一些，强调政治呀，经济呀，而法律本身人家也讲得不少，我们没有很好的理解。比方说，你刚才讲的这个，就是遇到的最后这几个。除了法律类推，还有一个法的类推，法的类推是什么？就是根据法律原则去发现，当然你那个发现是发现习惯，地方习惯是吧，那么，其实还是“有法律的依法律，无法律依习惯，无习惯依法理”啊。依法理就是法的类推啊！不是法律类推，是法的类推，当然你要联系我们中国的情况，联系我们的政策。按政策办事，按当代的科学发展观的学习的实践怎么解决。有我们的创造啊！我们有些东西法律规定的不是很具体，因为我们的经验还不足。我们的社会主义制度究竟比人家的资本主义还是晚多少年，经验不那么多，需要我们用脑子。所以中央抓科学发展观学习和实践。有一个问题我要澄清一下。我觉得“民间法”这个概念可以用，但是不把它和国家法对起来。民间法，比方说泸沽湖这个事吧，它所以能够成立，法律案件成立是法院的认可，还是通过国家制度的认可。这个国家主权不能丢，法律运用国家权力的，这点是马克思主义观点，法是国家意志的体现，民间法它也是经过国家认可的。香港殖民统治时候，用了很多当地的包括清朝时的民间习惯。它也是通过认可，而这个是说得通的。所以我们不把民间法同国家法对立起来。我们用制定法和习惯法，民间法是一种习惯，认可的话是一种习惯，如果没有认可的话，那是地方习惯。那是法律以外的非法律规范。我们法律明确规定了，地方自治法都有这种规定。它的陋习我们不能承认。封建陋习，西藏那些封建陋习我们能承认吗？但是有一些对我们无害的对当地人做好的就可以承认、认可，就是你说得那个法律发现。是啊，人家当地的东西是从生活里来的，大家又同意，我们又干嘛干涉。国家权力不能不用，也不能滥用。就是这样，说来说去，解决这个问题。所以我说我不反对你们用民间法这个概念，民间法实际上是习惯法，而且民间法不能跟国家意志对立起来。你说的“集权”“集中”跟诸葛亮的问题，诸葛亮就不集中啊？我看不见得。秦始皇就不考虑地方啊，我看也不见得。我觉得历代中国封建皇权中央集权、专制，但是在处理民商法的问题上，都考虑地方习惯，那是很好的地方习惯。这样的话，它才不能违背经济规律，不违背由经济规律产生的伦理观念。这就是好的法律，它符合当时的那种价值观念，那种当时当地处理经济关系的那种关系。比方说，三七开啊，四六开啊，怎么卖，有一套方法。中国封建社会能够存在那么长，从经济问题上看，比如汉高祖刘邦入关约法三章，就有一条，“伤及盗抵罪”，就是不能随便动人家的财产。那是经济规律，“君主也不能向经济发号施令”，这是马克思总结的。符合这条，我们现在做的也是说，你不能随便滥用国家权力。也就是说，该用的还要用，这个怎么辩证你就讲的很有道理，很有想法。我觉得人家苏联在法的理论研究规范的种类，对规范的理解，你把这个解释仅仅理解成这个字义解释，文法解释，字句解释，实际上推理中也有解释，它联系历史的情况，联系背景，你实际上用不用？还得用。利益衡量，也不是法律本身了，那就跟事实联系了。你是解释法律、理解法律，如果你不了解政策，你不了解当时经济状况，比如我们现在金融危机，你现在怎么用啊？尤其涉及到金融方面的法律，你脱离不开这个。所以解释这个概念啊，当然你是很严谨的，挺狡猾的。（掌声）我觉得谢晖同志确实这方面动了脑筋的，他这个搞规范的研究，适合现在的需要。我们现在就需要这种努力。我的发言不知道对不对，各位同志我可是瞎说一套啊，但是，我觉得你挺有贡献。
江兴景：谢老师等一会儿三位评议人都做完评议后，请您做一下回应。下面我们有请史彤彪老师。史老师主要研究的是思想史，谢老师刚才也说了，从思想史流派角度看能不能给谢老师进行一下评议。
史彤彪：很高兴今天能够参加这样一个关于法律规范研究方面的这样一个演讲。我跟谢老师应该说前几年都已经认识了。这几年我也一直在关注谢老师的研究领域。从我个人的感觉看，谢老师这么多年以来一直是非常勤奋的，非常认真的。在石家庄人民出版社出版的一套法理文丛里边，谢老师一个人就写了好几本。这表明谢老师人是非常努力，而且主编了好几本这方面的一些刊物。我想几年以后，这个努力会是非常有效的。通过今天晚上这样一个讲座。我本人对谢老师的敬意进一步得到了加深。可以这样说，因为我自己搞思想史，每次讲到规范分析法学时候，都感到比较吃力了。也就是说，那套东西在我的思想史涉及范围内，还是相对来讲比较生硬、也比较晦涩的东西。我也试图找出相关的一些事例，包括中国的还有外国的，找这样的事例来证明像凯尔森、哈特他们这些学者研究问题的关注点是重要的，我一直想找这样的事例来证明。而且每次在我找的事例当中呢，也有些是少数民族的，也有的是现在发生的事情。可以说，每次准备规范分析法学这一讲时我就比较吃力。今天谢老师讲了些自己的思考，对我本人来说，也是一种启发。这是我首先要表达的第一点，我的敬意。
第二点呢，我就想跟大家分享一个习惯法这样一个意义，在现在的社会发展过程当中，尽管成文法占据主导，但是，没有一个人敢否认习惯法在司法中的价值。这段时间，我在咱们人大周末图书超市，当然那里面可能有很多的盗版书，当然我尽量去找正版书。这个周末星期六有事情，星期天下雨，我感觉很遗憾。每一次，我都想要在超市里边，寻找到我所需要的书。关于习惯法方面的，我现在买了两本书，一本呢，就是《藏族法制史》，我想看看藏族法发展过程当中遗留下来的习惯法。到今天为止，还有哪些能够用于今天的社会实践。另一本书叫做《云南法制史》，我也想看看少数民族在云南这个地区到底有多少和今天相通的这样一些规则。泸沽湖我也去过，去的时候正好大雪封山，我差一点没回来。（笑声）
孙国华：你是不是当阿注了？(笑声)
史彤彪：没有（笑）。还买了一本书叫做《抢婚，走婚》。云南地区阿注婚姻，我在上本科时一直在思考这个问题。我觉得，习惯法在今天还是有它的生命力，只是今天咱们研究的时候还是非常的困难。一个呢就在于现在很多人把眼光局限在少数民族的习惯法。当然我讲这是重要的。不过从它的这种适用范围和广度上去考虑的话应该大家还要把自己的视野放得更远大，更广大一些。真正在汉族，在它的社会发展过程中，遗留下来的能够用于解决今天现实问题的这样一些习惯和规则到底有多少。而且真正在司法实践中，被法官能够接受的作为“续造”也好，或者是作为“事实替代”也好，到底有多少，这方面值得大家去关注和总结。正好今天在座的，除了法理的学生之外，民商法的学生还是很多，这块儿呢，咱们以后可以一块儿多交流。
第三个我想谈的，就是今天谢老师在主题当中，我认为还是有一条明显的一个线索。这个线索我个人感觉就是呢，法官在社会发展面前不能袖手旁观，必须要解决问题，不能简单得推托矛盾，我反对在遇到相应的案件的时候，法官轻易动用现在有的说法叫做“本案不属于法院的受案范围”的做法，我是反对法官轻易的动用这个做法的。因为矛盾推了，而事实还在那儿存在，难道说让当事人回去打群架？引起无休止的纷争？我想法官不能这样简单的考虑问题，大家可以看到最近北京一个老人，发现打自己的手机充值卡要设有效期限消费的时候，他专门自学了法律，还在那打官司，当然一审二审法官都说“本案不属于本院受理范围”。那属于谁的受案范围啊？因此，我认为立法者和司法者在这里边可能会有一些模糊或理解上的分歧。在这个时候就要看法官的考虑了。我赞成西方社会法学有句提法叫做“法官要做立法者的思想助手”。我觉得只有从这样一个高度和深度上去考虑问题，那法官在社会上出现相应的情况的时候，才不至于简单草率的说“这个问题没有法律规定。因此就应该留在未来去做准备”，所以法官必须要面对社会现实。我就想谈这么三点看法，留下的时间给冯老师还有在座的诸位同学，好，谢谢大家（掌声）
江兴景：谢谢史老师，下面一位评议人是冯玉军老师。谢老师刚提到他跟冯老师是他乡遇故知，两人有着多年的友谊，我猜想两人私下除了有美好的友谊和惺惺相惜以外，我相信还存在比较多的学术争鸣，甚至是一些比较激烈的观点冲突。作为主持人和冯老师的学生，我有一个小小的要求，能不能把私下里的学术争鸣和激烈的争论给我们展示一下，以回报各位等得这么晚的同学，谢谢！
冯玉军：谢谢江兴景同学的谬赞。在谢晖老师如此高水平的演讲面前，我几乎提不出什么带有争鸣性的东西了。谢老师的演讲在逻辑上非常严谨，他的理论体系和框架基本上都是深思熟虑的结果。整体而言只是对其新著进行的简练说明罢了，还有很多丰富的内容在书里头，都没有来得及跟大家讲。对此，我除了佩服还是佩服！谢晖老师多年以来致力于研究法律方法和法律解释，最近几年又开始做民间法的研究，逐渐拓展研究领域，研究水平也不断深化。在我看来，谢老师近年来开始有意识地从更大视域进行法理学的研究：头顶法律哲学，也即注重对法的本体论和认识论的研究；脚踏民间法，也即注重对法律适用的实践研究。由此形成了一个上接天、下接地的广袤的研究空间和深厚的理论土壤，基本上已经完成个人理论建构与发展的梳理工作，而在这种系统化、完整化的学术自觉之下，他未来一定会做出更好更大的学问，这是我今天听谢老师演讲的最大感受。
就谢老师刚才的主题演讲，我谈谈自己的一个体会、三点看法。
一个体会就是，当谢老师说到中国当前法理学界侧重研究的三种倾向和西方法律思想史研究的三大流派很相似的时候，我首先想到的是什么呢？尽管从科学和客观的角度讲，西方法理学也并不限于三大流派，这三大流派的划分本身也不是十分严谨的。但是借用毛主席当年说过的一句话来说，就是“中国革命是世界革命的一部分”。中国的法理学研究必然受到世界法理学研究的重要影响，在中国法理学当中的确可以看到世界法理学研究的种种碎片和影像。考察当前的法学实践，法经济学在中国有了，法社会学中国也有了，法律论证理论在中国也有了。这里边值得一提的是，与其说是中国法理学好像在亦步亦趋的模仿着外国的学术，还不如说我们面对的全球化的世界，大家所遭遇的问题是近乎相同的，因此会有很大的理论共性，在这种情况下，把中国的法理学研究纳入到世界法理学的发展整体当中去叙述，其本身是有意义的。当然，与此同时，我们又是一个转型的发展中国家、是一个东方大国，我们应有自己的特殊性和独立科学的经验。
我的三点看法（三对范畴对子）是：第一，“问题与方法”的问题。大家请看谢老师讲座的标题：“法律的病理与医理”，病理实际上谈的是问题，医理实际上谈的是方法，也就是说全部讲座可以被概括为是一个“问题与方法”的问题。我们知道，现实生活中，我们讲问题—解决方法论。也就是说，实践中有什么问题，我们采取什么样的方法，实事求是、对症下药地解决问题。有时候是对同一个问题，我们用相同的方法去解决；有时候是对同一个问题，用不同的方法；有时候是对不同的问题，采取相同的方法去解决；还有时候则是对不同的问题，用不同的方法加以解决。由此产生问题—解决方法论的四种组合方式，而如果考虑到我们最终是要解决中国现实的法律问题，所涉及的问题和可以采取的方法就更多了。对相关问题怎么认识？可以采取哪些方法？不同方法的利弊得失如何，该怎么去理解？我们可以采取的方法丰厚不丰厚？我们对问题剖析的清楚不清楚？等等，就成为摆在法理学工作者面前的核心难题。第二，“规范与秩序”的问题，今天谢老师所讲的内容中，主要涉及的内容就是分析—规范法学研究。他自己也提到，他将来想办一个刊物叫做《规范法学》，而规范正是人们（人类）用来调整关系、调整利益的一种行为规则，它是人类文明的结晶。
孙国华：说人是规范的动物，就是说人是讲文明的动物一样。（笑声）
冯玉军：人类正是借由一定的规范和行为约束，最终达成一种稳定的秩序。就规范的性质来讲，比如说从政体来讲，就有君主制的规范、民主制的规范、贵族制的规范等等，不同的情况下，规范自身的内涵也不一样。今天谢老师实际上是把它（规范）局限在对法本身的理论研究当中去了，侧重于研究法自身的问题。但在这个地方，如果说我和谢老师有一点点分歧的话，我可能会更看重秩序，也就是说所谓的法经济学思路或者法社会学思路，我的着眼点，除了分析规范本身的内涵以外，可能更为看重它的实际效果。
孙国华：所以把你也归在社会学那边了嘛。
冯玉军：对这个问题，我还要重复讨论霍姆斯的那句普通法名言，即：“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验”，也就是看重法律对社会产生的最终的效果。当然，这种效果谢老师刚才也提到了，但在我看来，谢老师是在“规范与秩序”之间，更看重“规范”一些。第三，“统一与多元”的问题。也就是说采取中央集权式的一元化思维实现的那个效果和秩序好呢，还是多元并存因俗而治的效果好呢？谢老师在这个意义上提出法律的病理与医理，我觉得是非常有创见的。当然在这个统一与多元的话题下，我可能更愿意强调统一而不是多元。为什么呢？我觉得，这个多元不能简单地说就是按照社会目前的现状，如果这样的话反而就糟了。毕竟我们要建立的是法治国，也就是说，需要通过法治把社会治理与绩效的所有的因素整合进来，就像刚才谢老师提到泸沽湖民间规则的事情。泸沽湖的民间习俗最后能不能被接受为带有法律效力的社会规范，还是要通过法官的认同，包括该法官对司法的法律效果、社会关系的效果的评估一样，他可能希望能达成大家满意的社会效果，但是这个社会效果是通过法律的认可、接纳，才最终达成的。我这里想要表达的意思就是说，国家的统一秩序和民间的多元因素之间不能简单看成是一种互补性关系（它们之间确实存在着互补性，当一元化的东西有局限的时候，多元化的东西会来补充它的不足，或者纠正它的不对）。但是还有一种情况就是替代，也即政府的权威和统一性在多元规范的弥散中被消解掉了，政府的合法性和权威性没有了。所以在互补与替代当中啊，这个微妙的平衡是很难把握的。朱苏力翻译的那本书，叫做《没有法律的秩序》，这个书名很好理解，但是如果说一个秩序是没有法律的，那么这个法律在不在呢？实际上在不在呢？这是我们所关切的。当埃利克森在讲这句话的时候，正是牛仔在遥远的明尼苏达州的山顶上，一些遥远的山村存在一些潜在秩序，这类秩序里头没有法律存在的空间，包括泸沽湖，包括贵州、广西的一些边远区域。但是更多的地方是广大的统一的这些地方，而不是那些地方。以这个“偏”或者以这个“特”来替代规范的统一性（普遍性），这里头存在着一种紧张关系，这是我的看法。
孙国华：我再讲一点啊。你说法律规定的“模糊”才需要解释，我觉得不模糊也需要解释，解释首先是理解。《圣经》讲的那么多，每一个牧师讲一个样，对政策而言，为什么同一个政策要学呢？《毛泽东选集》大家都得解释，一个人一个理解。解释首先是理解，然后是表达，用文字表达出来，所以关于法律解释，原来我们学的那个东西还是有用的。人家把法律解释分成这个按照主体与效力的不同，有权解释，无权解释，是吧？规范性解释，个别性解释，还有解释的方法，分为文义解释，历史解释，体系解释，目的解释；还有尺度，扩张解释，限缩解释，原意解释，这些都是有道理的。解释发生的情况，不仅是在有人问问题的时候解释，法官就是很明确这个条文，法官在判案的时候也有他的理解，那就是他的解释，他理解对了理解错了？这是你的一点点问题，呵呵。
江兴景：三位评议老师还有评议意见吗？
孙国华：我可没一点意见啊
江兴景：刚才孙老师的评议意见呢，孙老师是对谢老师有更高的要求和期待。
孙国华：希望他写出更好的著作，他已经做了不少了，是年轻一代的佼佼者。
谢晖：非常感谢尊敬的孙老师，也非常感谢史老师和玉军。时间已经过去了两个半小时了。考虑到时间的关系和孙老师的身体，我只能简单地回应一下，也跟在座的同学们交流一下。我在法律博客上有两个网页，一个叫“边缘学者”，一个叫“农夫吟耕”，喜欢文学的同学呢，我们可以在“农夫吟耕”里交流，喜欢法学学术的同学呢，我们可以在“边缘学者”里交流，大家打开法律博客就可以找到，首页上都有。其他呢，我建议主持人，让我简要回应一下吧？
再次感谢孙老师，这么晚了，还给我做出这么精彩的评论，孙老师向来是对我鼓励有加的，尽管在批评我的时候也是毫不客气的。记得1994年我在前面提到的“市场经济与现代法的精神”研讨会上，谈到我国学界对马克思关于法的概念的理解，我说不能把马克思批评资本主义法律之非理的东西作为马克思定义法律的东西。当时，我们尊敬的孙老师就立刻拍着桌子说：“年轻人，你怎么能这样曲解马克思呢？”啊，当时真把我吓得！（笑声）
孙国华：很有勇气。
谢晖：以后呢，尽管孙老师也批评我，但在更多的场合，还是让我能够认真反思。还有那次在苏州法理学会会议结束之后，他搀着我说，“谢晖啊，我真没有想到你会成长成这么有见地的一位年轻人。没想到，没想到”。他一路上搀着我，我也特别感动。我觉得孙老师尽管已经是85岁高龄的老人家了，但是绝对不失人间之童真，不失所有学者心中具有的那种童趣。他曾再三给我讲……在学术研究中，我们必须要兼顾，但是我们是搞学问的，这是非常让我感动的。你们没看到过他拉小提琴、指挥唱歌吧？你们没听过他和他的伙伴唱俄罗斯民歌，一个唱高音部，一个唱低音部吧？我尽管不懂，但听起来特别悦耳。大家听孙老师的讲话，高亢的时候声如洪钟，低沉的时候仍然具有低沉时的穿透力，呵呵，他的声音显然是是最美妙的。
孙国华：这叫什么？你成我的歌迷了是吧，对，叫做“粉丝”。
谢晖：孙老师刚才对我的几点批评，尤其是最后这点批评我完全赞同，因为我的好多朋友看我的作品也有这种感觉。但我要说读者如果能比较全面地看完我的作品，或许对我的整个思想脉络能更清楚。坦率地说，在国内（大陆）法理学领域五十岁以下的学者中，我的作品可能是最多的，数量上超过我的好像还没有。但是我在写每部书的时候，自觉在逻辑上的衔接还是比较严密的。例如，你要看我的这本书，你就应当看我的《法律的意义追问》，如果《法律意义的追问》你没看，这本书你就觉得好像没头，可能就会形成这样的感觉。刚才孙老师给我的这个批评啊，我非常接受，他确实是把诠释学的理念把握得非常好的。但是我那本在商务印书馆出版的《法律的意义追问》，副标题是“诠释学视野中的法哲学 ”，恰好阐述的就是孙老师刚才谈的这种意义上的解释，因为这些问题在那本书中我已经写过了，所以在这本书里边，就只涉及到微观意义上的司法过程的法律解释问题，所以也就严格地限定了我在不同场合谈问题的边界。这也是我对孙老师评议的回复。再次感谢孙老师！
史老师刚才谈了很多问题，事实上，我还真没想到史老师对民间规则这一块儿特别感兴趣。我想特别邀请你今年七月份参加贵州的一个会议，即“第五届全国民间法·民族习惯法”学术研讨会，不知您肯去吗？你刚才提到的那两本书的作者我都认识，一个是云南大学的一位教授，即方慧教授；另一本《藏族法制史》的作者是徐晓光教授。我刚才提到的今年的这个会议，徐晓光教授就是主办者之一，我不知道你见过他们吗？他们我都很熟悉。
最后，我回应一下玉军。玉军是特别令我喜欢的学者，尽管他是你们的老师，又尽管他的很多作品对我而言很有帮助，但我还是一直叫他玉军弟，习惯了。因为他以前经常叫我大哥，所以我就叫他小弟，今天我仍然称玉军，直呼其名，显得亲切一点嘛。他的见解是非常老道的，尽管是年轻人，但可以发现其功底非常深厚。他提出了三个问题，问题与方法，规范与秩序，统一与多元，这三个问题对我来说呢，是更进一步思考的一种促动，这大概也是我将来要考虑的问题。不过他对秩序问题的解释，可能跟我理解的有所不同。在我看来，即便最简易的秩序，也有规则在背后。埃利克森谈到的牛仔的秩序，仍然有规则在背后的，没有规则的秩序几乎是不存在的。美国人的排队行为，去过美国的都看到过，非常简单，大家都排队，但是它是一种行动的规则，大家都这样的，谁去加塞，人家小瞧你。甚至有些人非常勇敢，他不怕得罪你，你加塞时叫你必须排队。排队秩序的规则是什么？就是“先来后到”嘛。再如小费制度，在我们这儿，谁服务的周到，我们给谁一点小费，人家还不好意思接受呢，全心全意为人民服务嘛。但在美国，人家就很明确，服务了，就要享受小费。我曾经想让我指导的博士生写篇有关美国的小费制度的论文，可惜至今没有行动。在我看来，美国也有民间法，小费就是最典型的民间法。我初步的了解是：在美国大概有百分之十的小费是有法律根据的，其他的百分之九十的小费都是没有法律根据的，但是，在经济学家看来，那就是一种非正式制度。这种秩序的规则是什么，一言以蔽之，“有服务就有报酬”。可见，面对多样化的人类秩序，学者不仅仅要关注作为正式制度的法律，而且要关注作为非正式制度的、自发自生意义上的、或者哈耶克意义上的那样一种秩序体系和规则体系。所以我觉得把秩序和规范作为一对范畴来对待，在结果和前提的意义上是可以理解的，但是严格说起来，任何作为结果的秩序它都是有前提的，这个前提就是规范。这是我的看法。所以你注重的是社会学意义上的结果，我注重的是规范学意义上的前提，咱们俩完全不矛盾，咱们俩应是相辅相成的。
最后我要再次感谢尊敬的孙先生，感谢史老师，感谢玉军教授。同时也要再次感谢在座的各位同学，特别是咱们的主持人。同学们如果今后有什么问题，咱们可以在网站上交流。谢谢大家！
江兴景：因为谢老师刚才提到今天时间已经很晚了，考虑到孙老师的身体状况，今天就没有提问环节了，所以有些小小的遗憾吧。今天的讲座就到此为止。谢谢各位。
关键词：|无|
相关文章
[错误报告] [推荐] [收藏] [打印] [关闭] [返回顶部]
已有