法律史、法解释与法释义学（Rechtsdogmatik）
2009-08-03 17:53:23 作者：张 红 来源：http://zhanghong.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条
2009年8月1日，留德华人法律协会部分会员在德国Bonn大学聚会，会议探讨的主题是关于不当得利的，发言者为Tubingen大学博士生傅广宇和Kiel大学司法考试生王丹，其中傅广宇博士的报告——“法律史与法释义学——一个德国法的考察”及其金可可教授对该报告的点评引起了我比较大的兴趣，颇受启发。应会议主持人毕经纬博士的邀请，我在会场上做了简短的即兴发言，回来后略微整理如下。
该报告主要目的在于以不当得利制度在德国法上的发展为例证来谈法律史与法释义学的关系，目的在于论证法律史的独立性和对法释义学的重要作用。报告分为四部分：解题——法律史与法释义学的分离——对法律史合法性的辩护——对不当得利制度的法律史解读：一个示例。该报告加深了我对法律史地位的认识，特别是对法律史、法解释和法释义学三者各自的范畴和互动有了一个较之以前更清醒的认识。
报告中的法律史确切地讲是私法史，私法制度史，它不是关于某一历史阶段法律、法律思想等发展特点的板块式概述，也不是一种全面的法律史解读，而是一个个具体制度的历史纵向发展线索的梳理，如不当得利制度从罗马法——普通法——BGB以及现在的历史发展，或者如可可教授所举例的债权让与模式的历史流变。此种意义上的法律史常常被誉为“法律胚胎学”，其研究的动力在于为现行法解释提供历史线索，为现行立法的构建提供历史证据。法律史主要不关注当下的法律问题，它是解构的学问，虽然其为当下服务，但其梳理过程本身对法律制度发展流变过程的完整展示（再现）才是其最终归属。还历史于本来面目，具体制度的解构及其功过得失析出，都使其与历史研究本质无异。法律史并不对当下的法律问题直接发表对策性意见。
法律史在统一的制定法之前是法学研究的主要素材和矿藏，BGB之前的19世纪法学——历史法学派以研究罗马法为主要任务，从古代法中发现和提炼裁判规则，来构建法律体系和法律原则。在那样的时代，法律史的研究是法学研究的主流。但是，BGB之后，制定法成为唯一法源，法律实证主义取代法学实证主义，法学研究的主要任务转向对BGB本身的注释，对BGB具体条文的解释和应用是司法实践的需要，法律史的研究从此不再成为主流。与此相应地，法学院课程设置中的罗马法课程也大为缩减，因为法学教育的主要任务在于培养学生依据BGB来处理案件，在于教会学生法律职业的技术——法律解释和法释义学，而不是培养学生如何去处理史料和已经死去的法律。
法律解释与法释义学是不同的。法解释是解释法律的技术概称，如萨维尼所言的三大解释方法：文义、历史和体系解释。此外，还有目的、扩展、缩减等解释方法。法律不经解释无法运用，解释法律的过程也就是法律条文与案件事实不断来回穿梭的过程，解释者的眼光不断在此二者之间来回徘徊，进而依据法律得出裁判结果。一定法解释方法是科学判决结果得出的基础。法解释是一个法律应用的过程，也是一种法律应用的方法。司法参与者必须掌握良好的法解释能力，方能科学裁判。法学院的教学主要的任务在于法解释的传授与演练。共同的法解释技术掌握也是法律职业共同体构建的一个基础和对话的平台。专门的法解释技术使得法律适用是一门科学，大众感觉并不宜成为裁判依据，司法应在这项技术的基础上保持独立。
Rechtsdogmatik、法释义学、法教义学，是指从同类的众多有既判力的判决（判例）中总结相对更加具体的规则或裁判标准，精心类型化、体系化，形成一套比法律条文更加细致、更具接近性的实践规则，然后再应用于实践。法释义学的结果是形成体系的规则群，法释义学的过程是从实践中来到实践中去，如果学者仅仅解释法律本身而得出了某种结论，或者从历史史料中得出了某种结论，那仅仅是Auslegung（学说），没有案例基础的学说或者解释不是法释义学，不是以实践为目的的学说或解释也不是法释义学。在德国民法中，典型的法释义学结果比如关于§242 BGB 诚实信用、§134 BGB 违法保护性法律的侵权行为、§138 BGB 违法善良风俗的法律行为等等类型化的总结，这些可以从权威学者的教科书及法典评释书（Kommentar）中找到。法释义学结论的得出需要运用法解释学的各种方法，二者的关系某种层面可以说是手段与目的、方法与结果的关系。当然，法释义学的结果不是法解释学的唯一目的。
法律史的研究是法律解释的一种重要方法，这一点萨维尼早就指出。法律史对于法之续造具有重要意义。法释义学的对象是现行有效的法及其判例，特别是最高法院的判例是其最主要的关注对象。诚然，法解释学是法律职业者的必备知识，也是其主要知识；法释义学是学者的主要任务，只有依靠法解释的各种方法来不断总结实践发展出更加细化、具体和可接近性的法释义学，法律条文才能保持的相对的稳定性和开阔型，法律成长才变得可能，法律的生命力才得以实现。
但是法律史仍然无法忽略。诚然，在现代学术评价体系下及学术积累不断厚实的现实中，特别是囿于学术论文的篇幅限制，我们已经无法在一篇学术论文中对该论文所要研究的制度进行从罗马法以来的梳理，而且这也是不必要的。因为，这一任务应该交给法律史来完成，专门的制度史研究成果应该得到鼓励，因为它可以为法解释和法释义学形成提供基础。常常可以见到的学术论文对历史似乎梳理比较清楚，但却对当下的问题或者文章要解决的问题寥寥数语，无法深入，史料与现实没有形成有效论证。为了克服这一问题，有必要重申法律史研究的必要性，特别是在中国这样的继受法国家。
法解释的擅长者不必强调法律史研究者不顾中国国情，没有中国问题意识，而视其为远离现实的“阳春白雪”。因为法律史研究的虽是外国的法律史，但也是中国现代法制赖以建立的法律史，也是中国的法律史，是人类共同的法律文化，法律技术及其原理、原则和观念具有一定的普世性。过度的强调“本土资源”无异夜郎自大，法学知识是普世性与地方性的统一。同样，法律史研究者也没有必要强调法解释者只是单纯的“奇技淫巧”，讥讽其过于忽视历史而没有深度。法律史研究者也不必要认为对策性研究不是学术、不是学问，因为生活在当下的人们需要对策性研究，毕竟当事人正在等待判决结果，法律审议机关正在等待科学的立法草案出台。法律是学，也是术。
从这个意义上，我也许理解了法律史的独立性，作为十四门规划课程设置的原因。当然，本文意义上的法律史更多的是指外国法律史，并且诚如前文所言，特别是指外国法律史中的私法制度史。真诚希望法律史界能有更多的具体制度史成果能够为当下的法解释或法释义学做出贡献，而不是去为了纯粹的学科之争而去试图构建所谓的自身体系或论证自身的独立性。法学本身是一个整体，相对的独立主要是由于其承担的任务不同而致，所谓的研究方法不同也是因为任务不同而致，但相对独立绝非永远，独立更不是对立。我们没有必要说法律史不是一门独立的法学学科，或者说法律史是史学的分支，或者说私法史的研究不是民法研究，多元、宽容与互补应是学术应有的态度和科学发展的自在之理。一个所谓独立的虚名与相对有意义的智识贡献相比，后者也许更值得珍惜。
该报告主要目的在于以不当得利制度在德国法上的发展为例证来谈法律史与法释义学的关系，目的在于论证法律史的独立性和对法释义学的重要作用。报告分为四部分：解题——法律史与法释义学的分离——对法律史合法性的辩护——对不当得利制度的法律史解读：一个示例。该报告加深了我对法律史地位的认识，特别是对法律史、法解释和法释义学三者各自的范畴和互动有了一个较之以前更清醒的认识。
报告中的法律史确切地讲是私法史，私法制度史，它不是关于某一历史阶段法律、法律思想等发展特点的板块式概述，也不是一种全面的法律史解读，而是一个个具体制度的历史纵向发展线索的梳理，如不当得利制度从罗马法——普通法——BGB以及现在的历史发展，或者如可可教授所举例的债权让与模式的历史流变。此种意义上的法律史常常被誉为“法律胚胎学”，其研究的动力在于为现行法解释提供历史线索，为现行立法的构建提供历史证据。法律史主要不关注当下的法律问题，它是解构的学问，虽然其为当下服务，但其梳理过程本身对法律制度发展流变过程的完整展示（再现）才是其最终归属。还历史于本来面目，具体制度的解构及其功过得失析出，都使其与历史研究本质无异。法律史并不对当下的法律问题直接发表对策性意见。
法律史在统一的制定法之前是法学研究的主要素材和矿藏，BGB之前的19世纪法学——历史法学派以研究罗马法为主要任务，从古代法中发现和提炼裁判规则，来构建法律体系和法律原则。在那样的时代，法律史的研究是法学研究的主流。但是，BGB之后，制定法成为唯一法源，法律实证主义取代法学实证主义，法学研究的主要任务转向对BGB本身的注释，对BGB具体条文的解释和应用是司法实践的需要，法律史的研究从此不再成为主流。与此相应地，法学院课程设置中的罗马法课程也大为缩减，因为法学教育的主要任务在于培养学生依据BGB来处理案件，在于教会学生法律职业的技术——法律解释和法释义学，而不是培养学生如何去处理史料和已经死去的法律。
法律解释与法释义学是不同的。法解释是解释法律的技术概称，如萨维尼所言的三大解释方法：文义、历史和体系解释。此外，还有目的、扩展、缩减等解释方法。法律不经解释无法运用，解释法律的过程也就是法律条文与案件事实不断来回穿梭的过程，解释者的眼光不断在此二者之间来回徘徊，进而依据法律得出裁判结果。一定法解释方法是科学判决结果得出的基础。法解释是一个法律应用的过程，也是一种法律应用的方法。司法参与者必须掌握良好的法解释能力，方能科学裁判。法学院的教学主要的任务在于法解释的传授与演练。共同的法解释技术掌握也是法律职业共同体构建的一个基础和对话的平台。专门的法解释技术使得法律适用是一门科学，大众感觉并不宜成为裁判依据，司法应在这项技术的基础上保持独立。
Rechtsdogmatik、法释义学、法教义学，是指从同类的众多有既判力的判决（判例）中总结相对更加具体的规则或裁判标准，精心类型化、体系化，形成一套比法律条文更加细致、更具接近性的实践规则，然后再应用于实践。法释义学的结果是形成体系的规则群，法释义学的过程是从实践中来到实践中去，如果学者仅仅解释法律本身而得出了某种结论，或者从历史史料中得出了某种结论，那仅仅是Auslegung（学说），没有案例基础的学说或者解释不是法释义学，不是以实践为目的的学说或解释也不是法释义学。在德国民法中，典型的法释义学结果比如关于§242 BGB 诚实信用、§134 BGB 违法保护性法律的侵权行为、§138 BGB 违法善良风俗的法律行为等等类型化的总结，这些可以从权威学者的教科书及法典评释书（Kommentar）中找到。法释义学结论的得出需要运用法解释学的各种方法，二者的关系某种层面可以说是手段与目的、方法与结果的关系。当然，法释义学的结果不是法解释学的唯一目的。
法律史的研究是法律解释的一种重要方法，这一点萨维尼早就指出。法律史对于法之续造具有重要意义。法释义学的对象是现行有效的法及其判例，特别是最高法院的判例是其最主要的关注对象。诚然，法解释学是法律职业者的必备知识，也是其主要知识；法释义学是学者的主要任务，只有依靠法解释的各种方法来不断总结实践发展出更加细化、具体和可接近性的法释义学，法律条文才能保持的相对的稳定性和开阔型，法律成长才变得可能，法律的生命力才得以实现。
但是法律史仍然无法忽略。诚然，在现代学术评价体系下及学术积累不断厚实的现实中，特别是囿于学术论文的篇幅限制，我们已经无法在一篇学术论文中对该论文所要研究的制度进行从罗马法以来的梳理，而且这也是不必要的。因为，这一任务应该交给法律史来完成，专门的制度史研究成果应该得到鼓励，因为它可以为法解释和法释义学形成提供基础。常常可以见到的学术论文对历史似乎梳理比较清楚，但却对当下的问题或者文章要解决的问题寥寥数语，无法深入，史料与现实没有形成有效论证。为了克服这一问题，有必要重申法律史研究的必要性，特别是在中国这样的继受法国家。
法解释的擅长者不必强调法律史研究者不顾中国国情，没有中国问题意识，而视其为远离现实的“阳春白雪”。因为法律史研究的虽是外国的法律史，但也是中国现代法制赖以建立的法律史，也是中国的法律史，是人类共同的法律文化，法律技术及其原理、原则和观念具有一定的普世性。过度的强调“本土资源”无异夜郎自大，法学知识是普世性与地方性的统一。同样，法律史研究者也没有必要强调法解释者只是单纯的“奇技淫巧”，讥讽其过于忽视历史而没有深度。法律史研究者也不必要认为对策性研究不是学术、不是学问，因为生活在当下的人们需要对策性研究，毕竟当事人正在等待判决结果，法律审议机关正在等待科学的立法草案出台。法律是学，也是术。
从这个意义上，我也许理解了法律史的独立性，作为十四门规划课程设置的原因。当然，本文意义上的法律史更多的是指外国法律史，并且诚如前文所言，特别是指外国法律史中的私法制度史。真诚希望法律史界能有更多的具体制度史成果能够为当下的法解释或法释义学做出贡献，而不是去为了纯粹的学科之争而去试图构建所谓的自身体系或论证自身的独立性。法学本身是一个整体，相对的独立主要是由于其承担的任务不同而致，所谓的研究方法不同也是因为任务不同而致，但相对独立绝非永远，独立更不是对立。我们没有必要说法律史不是一门独立的法学学科，或者说法律史是史学的分支，或者说私法史的研究不是民法研究，多元、宽容与互补应是学术应有的态度和科学发展的自在之理。一个所谓独立的虚名与相对有意义的智识贡献相比，后者也许更值得珍惜。
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