浅析我国当前物权习惯调查模式——从清末民初两次民商事习惯调查比较角度

2009-08-10 11:45:09 作者：张 强 来源：《甘肃政法学院学报》 浏览次数：0 网友评论 0 条

中国是一个具有漫长文化传统的国家，历史上未形成私法意义上的成文法，人们的生活很大程度上被民事习惯所左右。但是，由于历史的原因，特别经过历次社会变革——新中国成立为起始点的公有制经济的建立和以改革开放为起始点的商品经济的复苏，很多传统的东西被打破了。这其中，传统民事习惯发生了怎样的变化？现存状况如何？当旧有的民事习惯因社会变革逐渐消失后，有没有新的民事习惯出现？这些民事习惯目前在民间发挥着怎样的作用？与现行法律有无冲突、背离？现行法律法规如何与这些民事习惯相协调?这些问题本应当是我们在物权立法时必须首先要关注的问题，遗憾的是学界对民事习惯在物权立法中本应发挥的作用有所忽视。但我们对物权习惯为代表的整个民事习惯的价值不能忽视，不应当因为物权法的颁行而停止对民事习惯的关注。从清末民初两次民事习惯调查比较来看，对民事习惯调查不仅局限于立法过程的关注，在法律颁行之后的司法化过程中也应进行关注。

一、清末民初两次民商事习惯调查概况

晚清政府为立宪及起草民律、商律之需要，于各省区成立调查局，组织多方面力量对民商事习惯进行了广泛的调查。民国初年，北洋政府司法部与各省区的审判机构创设了民商事习惯调查委员会，开展了全国性的民商事习惯调查运动。两次运动都持续了四年左右，组织严密、规模巨大，所获资料也极为丰富，在中国法制现代化过程中发挥着极为重要的作用。

清末民商事习惯调查开始于光绪三十三年（1907年）十月，据史料记载，清政府依宪政编查馆奏请，各省区设立调查局，启动民商事习惯调查程序。在各省区设立调查局并委任调查官员基础上，各省区调查局制定办事章程、调查规则等调查依据。民商事习惯调查首先从江苏开始，随后在全国展开，各地陆续向中央组织报告调查情况。宪政编查馆暨修订法律馆获得近900册民商事习惯调查报告书。后因清政府垮台，民商事习惯调查运动历时四年终止。[1]

民初民商事习惯调查开始于民国六年（1917年），奉天高等审判长沈家彝呈请设立民商事习惯调查委员会，进行民商事习惯调查。后获得司法部肯认，发布指令要求各地高等审判厅仿效奉天，设立民商事习惯调查委员会并于民国七年开始了全国范围的民商事习惯调查。“各省除边远外，络绎册报，堆案数尺,浩汗大观。”[2]据各高等审判厅呈报的民商事习惯调查报告统计，涉及16省及3个特别行政区域，获得民尚事习惯调查报告67册。10年之后，由于政局动荡而归于沉寂。

二、清末民初两次民事习惯调查比较

１、历史背景方面

清朝末年，“外侮迭乘，海禁大开，与列强缔结条约，每损及法权”。后来，清政府与列强达成协议，“俟中国律例情形、审判方法及其他事宜皆臻妥善，即放弃领事裁判权。”[3]光绪三十年（1904年），清政府设立修订法律馆任命沈家本、俞廉三、英瑞为修订法律大臣。光绪三十三年十月，沈家本等开馆办事，筹建两科，分管民律、商律及民事刑事诉律的调查起草工作。由此可以看出，筹备立宪暨修订民律、商律的需要为民商事习惯调查运动的兴起划定了大前提。

与前者比较，民国初年，正值新旧过渡之际，而当时国会未开，民法尚未颁行，各地司法审判机关苦于无裁判众多民事纠纷的依据。而先前晚清政府制定的《大清民律草案》，采取的是从西方移植法律和制度的方法。由于西方法律生成的社会基础和历史文化条件与中国不同，被移植的法律在中国社会找不到契合点，纸面上的法与生活中法严重割裂。在这种情况下移植而来的继受法必然的遭到了中国传统社会的顽强抵制，难以为社会所接受，这也是民初南京临时政府和北洋政府先后决定搁置《大清民律草案》的核心原因，而该草案搁置的直接后果就是民法典的缺失。[4]虽然由于社会政局动荡，政府更迭频繁，无法在短时期制定民法典，但1913年初，作为民国最高司法机构的大理院发布的一个民事审判的判例确认民事习惯成为法律渊源的一种，[5]使得各地司法审判机关基本上确立了援引民商事习惯以解决法律不足的审判方针。

由此分析，清末民商事习惯调查历史背景之关键在于修订新律，民初民事习惯调查之关键在于习惯作为法律渊源地位的确立，二者之间立法与司法的归属成为两次民事习惯调查析分不同模式的前提。

2、调查运动起因方面

清末修律大臣曾在奏章中指出，民律修订的指导思想为（1）注重世界最普遍之法则；（2）原本后出最精确之法理；（3）求最适于中国民情之法则；（4）期于改进上最有利益之法则。[6]即可看出，立法者在修订民律师追求的是中国法律既能够与世界各国里立法思想和原则相统一，又与中国社会相符合，能够为广大民众所认可和接受。在此指导思想下，势必要进行全面的民情风俗和民商事习惯的调查，虽然在后来制定的《大清民律草案》并没有能够对民事习惯有所吸收，走了“全盘西化”的路线，[7]但是，民律修订之初注重中国社会相契合这一点上，民事习惯调查仍不失其象征意义。当然，通过清末修定民律及民商事习惯调查的内容，可以看出立法者在修订民律时抱着一种法律移植的态度，他们所与忧虑的是一些源自西方的法律法规能否与中国社会相符，在这点上，民商事习惯调查的另一个原因在于验证西方法律规则与中国社会民情的契合程度，以便修订后的民律、商律能够获得民众的认可。

而民初民商事习惯调查，其原因主要在于民初司法者的两难境地。一方面苦于无成文法典加以运用，另一方面虽确立了习惯法的法律渊源地位，但民事习惯涉及社会生活的诸多方面，十分复杂，况且各地民事习惯多有不同，给民事审判带来了极大的困难。相对清末搜集立法素材的需要，民初民商事习惯调查的动因在于全面了解民事习惯以更好的服务于司法审判。

3、组织机构方面

清末民商事习惯调查主要由宪政编查馆暨修订法律馆负责，而该机构主要负责起草修订民律、商律，具有立法机关的性质。各省设立调查局，其中设总办1人，总理局务，又本省督抚选派，总办同时兼任宪政编查馆咨议员，以负责民间习惯调查之事宜。[8]

民初民商事习惯调查有司法部负责，各省区在高等审判厅内设民商事习惯调查委员会作为专门机构，并配备管理者和调查人员。调查委员会由各省区高等审判厅厅长兼任会长，下属各审判厅厅长、推事及兼理司法各县知事、承审员及其他法团人员为会员，并邀请各级检察厅检察长、检察官及审判厅各厅书记官加入。

二者相比，前者地方民商事习惯调查机构由中央立法机关领导，具有明显的立法性特色；而后者有最高司法机关领导，各地司法人员参与，具有司法兴特色。

4、调查内容方面（以物权领域习惯为例）

综合修订法律馆《调查民事习惯问题》及各省民事习惯调查报告，清末民商事习惯调查内容主要参考西方物权法律体系，其结构主要分为所有权、用益物权、担保物权、物权消灭等习惯内容，并且许多用于均为西方法律名册，翻译较为生硬，在民事习惯调查问卷众多有解释性的内容。

所有权部分，一类为所有权之限制，设问主要围绕所有权享有和行使中的权利限制、权利扩展等相邻关系等内容，涉及疆界、围障、邻地通行、邻地使用、流水关系、竹木之限制、观望之限制、建筑之限制、开掘之限制等九项内容。另一类为所有权共有问题，涉及共有物之使用收益、共有物之变更、共有物之管理等内容。用益权方面主要表现为地上权关系，涉及建筑租地和耕作租地。担保物权方面，《修订法律馆调查习惯》于第二编第四章对抵押权关系所涉及的习惯进行列问调查，问题囊括了今天所言的抵押、质押等物的担保的若干问题，如抵押物是否能够转移占有、抵押物的限制、抵押契约、抵押人的处分权、抵押权人的处分权、物上代位权、抵押物取赎、优先受偿权等。物权消灭部分则明确指出，“各国法律凡权利者，经过若干年后不行使，则其权利归于消灭”，正是基于对西方这一法理的认识，与民事习惯调查问卷中设置了物权消灭的问题。[9]

从上述调查问题的结构和具体设问来看，前述民事习惯调查的验证性功能更为明显的加以体现，隐约中也注定了当时立法者们移植西方法律的立法态度。

而民国初年民商事习惯调查内容为中国传统民事习惯的内容，由于该次调查主要由司法人员进行，其自身对日常审判民事纠纷所需要的民事习惯内容有着更为清醒地认识，调查中也会对“土生土长”的一些习惯有所侧重。

根据《中国民事习惯大全》一书编辑着整理，该次民商事习惯调查中物权部分主要分为十类，为不动产典押习惯（涉及出典、活典极具中国传统特色的内容）、不动产买卖习惯、不动产之权限、地上权之习惯、佃租之习惯、抵押权之习惯、地役权之习惯、共有之习惯、质权之习惯、经界识别几天亩计算方法。在调查习惯的运用方面符合中国民情的用语。因而这次民事习惯调查从结构到内容上是对中国民事习惯的全方位考察，相对于清末的调查而言该次调查更为全面、深刻的反映了中国传统民事习惯的存在状态。[10]

5、调查成果方面

清末民事习惯调查获得资料极为丰富，所有民事习惯均由有关官员分门别类，详细汇总。但遗憾的是这些调查成果并未在《大清民律草案》中反映，又因为这些调查报告作为立法资料搜集，集中于立法机构保存，其在民事立法、司法和法学研究中的作用受到极大的限制，后部分调查报告散失。

而民国初年的民商事调查报告由于选择了司法性模式，调查报告在民法典立法、司法实践和法学研究中发挥了积极的作用，成果较大。民国十二年（1923）由施沛生、鲍荫轩、吴桂辰、晏直青、顾鉴平共同编纂为《中国民事习惯大全》，该书编纂过程受到政府及司法机构的大力支持，该书出版以后也受到广泛关注。据该书凡例、序言，其出版意图有予司法官、行政官和律师参考之用，并与各级法院、法律学校参考使用，以资改良全国风尚。[11]1926年，北洋政府司法部民事司又进行更大规模的整理编纂，编成《各省区民商事习惯调查报告文件清册》。1927年底，北洋军阀的政权倾覆，学者和文官们的案头工作半途而废了。[12]  民国十九年（1930年），南京国民政府在进行民事立法的同时，司法行政部将前北京政府司法部所编《民商事习惯调查录》之民国时代之民事部分酌加修订后先行付印，这便是传之今日的《民商事习惯调查报告录》。至1943 年，以后者为依据，中华法令编印馆又编译、出版了《(日华对译) 中华民国习惯调查录》。此后，台湾进学书局于1969 年又再次影印、发行了1930年由前南京国民政府司法行政部编印之《民商事习惯调查报告录》。[13]

比较二者，由立法机关组织的民商事习惯调查成果运用上局限于立法领域，且成效不大，而民初司法机关组织的民商事习惯调查则由于资料的基石整理和保存使得其在当时的民商事司法审判和随后的民法典制定中发挥了很大的作用，[14]基本上实现了其初衷。

综合两次民商事习惯调查历史背景、运动起因、组织机构、调查内容、调查成果等因素，两次民商事习惯调查具有较大的差别，可以区分为立法式调查和司法式调查两种模式，亦即清末民商事习惯调查出发点为搜集立法素材，着眼于修订民律、商律，因而自始至终贯穿立法的特点；而民初民商事习惯调查主要为整理复杂的民事习惯作为司法裁判之渊源、解决纠纷之依据，因而贯穿着司法的特色。

三、当前我国物权习惯调查模式选择

比较清末民初两次民商事习惯调查模式，结合当前我国物权立法的现实，现阶段进行物权领域民商事习惯调查应当采取司法性的模式，即仿照民国初年的模式进行。这种选择考虑到了我国目前物权立法的现状，同时也考虑到了由司法机关主导的民商事习惯调查的重要作用和可行性。

（一）物权立法颇费周折，从现实角度不可能进行立法式的民商事习惯调查

中国物权法草案的起草从1998年开始。1998年八届人大常委会委托专家学者成立民法草案起草工作小组。该小组曾预定完善中国民法的三个步骤：第一步是制定统一的合同法；第二步是起草物权法，实现财产规则的统一完善；最后制定一部科学完善的中国民法典。在统一合同法颁布后，民事立法开始集中于物权法的制定上，1999年10月，梁慧星教授主持的中国社科院法学所物权法起草小组完成《中国物权法草案建议稿》；2000年12月，王利明主持的中国人民大学民商法学研究中心完成《中国物权法草案建议稿》。2001年底，人大法工委在“社科院建议稿”与“人民大学建议稿”基础上，完成《物权法草案(征求意见稿)》。虽然之后受到全国人大制定《民法典（草案）》影响，学界由重视制定什么样的《物权法》转为制定一部什么样《民法典》，但由于全国人大法工委拼盘式的《民法典（草案）》受到各方批评，立法者也明白了制定《民法典》并非一朝一夕能够完成，立法焦点又回到了《物权法》的制定。在学界激烈的争论中，2002年12月、2004年10月、2005年6月全国人大常委会对其进行了三次审议，随后于2005年7月10日，物权法三审稿向全民公布，公开征求意见。之后根据社会各界所提交的意见，对三审稿进行修改后于2005年12月提交全国人大进行了四审，2006年8月进行五审，10月进行六审，12月进行七审。至此，物权法将经历了四年七次审议，而根据我国立法的先例，一部法律经过全国人大常委会三次审议一般就会表决通过，《物权法》成为全国人大立法史上第一部进入七审的法律草案。在2007年3月召开的十届全国人大五次会议上，《物权法》获得通过。

纵观物权立法十年进程，我们发现，其中缺少一种对民事习惯应有的重视，尽管在民法典制定成为热门话题时，曾有学者呼吁关注民事习惯在民法典中的地位，但这种声音没有能够成为学界强有力的声音而影响立法。分析民事习惯调查在物权立法过程的缺失，必须要注意到物权立法在我国所遇到的困难，这些困难在很大程度上转移了学者对物权法研究的注意力。由于物权法所具有的较强的根植于社会性，因而制定物权法必须结合本国的实际情况。但从中国法制近代化以来一直在走法律移植的路子，使得法律移植与本土立法在《物权法》的制定上产生了极大的冲突。我国实行社会主义制度，公有制经济基础不可动摇。因此，物权立法必须在坚持公有制的前提下制定。而对当今世界有影响的《法国民法典》、《德国民法典》均是以个人所有权为基础制定的，均是只规范私所有权的法典。由于众所周知的原因，西方法律模式一旦被引入必然受到极强社会意识形态的排斥。因而，在中国物权法制定的过程中，如何把西式的物权法与中国社会相结合成为研究物权法学者们不可避免的话题，而这种结合，并非那种本土资源的利用，而是如何使其与公有制的社会背景相结合，更多的在考虑政治化的东西，忽视掉了本应重点关注的民商事习惯与西方物权法理论的结合。这点可以从某学者“公开信”所引发的针对《物权法》违宪争议可以看出，很多学者关心的是如何把物权法变得与“大政治背景”相适应，不经意间失掉了对本土化的更深层次的理解。

法学家、立法者在制定《物权法》过程中对于中国社会适应性理解的偏差所造成的对民事习惯应有作用的忽视已经无法弥补，《物权法》已经通过并实施；而学界由于十年漫长的等待迫切希望《物权法》能够尽快出台，因而鲜有学者在《物权法》即将出台时指出，制定《物权法》之前应当先进行物权习惯调查。即便当时有学者提出，可能也会被学界对物权法的迫切渴望所掩盖。因此，从现实角度而言已经不可能进行立法式的物权习惯调查。

（二）由司法机关启动民商事习惯调查，有利于弥补物权法立法的缺陷

如前所述，受各种因素的影响，特别是学界对物权法出台迫切希望的影响，物权立法中民事习惯调查的缺失成为一种必然。民事习惯在物权立法中的缺失并不代表着物权习惯在司法实践中丧失发挥作用的空间，相反，作为习惯法或民间法的物权习惯在司法实践中有可能发挥着比成文法更为有效的作用。成文法与习惯法相比，其优点在于法律的内容明确，有利于维持法的统一性、安定性，有利于保障裁判的公正等，这主要是其对比民事习惯的落后性、地域性而言，但是成文法的缺点也是显而易见的，比如法律的内容僵硬化、缺乏弹性、难以适应社会的变动等，[15]特别是在我国改革开放之后的法学研究和立法一直有着不自觉地移植西方法律的意识，法律是以一个“外来者”的身份出现在人们的生活中的，很多法律规定在民间并没有得到民众的认可，处于“有而不用”的尴尬状态。在这种情况下，必须意识到习惯法在民间发挥作用的巨大空间。这空间可以称为民间纠纷解决空间，并不单纯指司法审判的空间，除司法审判之外，还有法院主持的调解制度，基层司法机关（乡镇司法所）主持的调解，民间自治组织（居委会、村民委员会）主持的调解以及民间自发的调解（比如有威望的长者、有学识的人主持）。

分析民事习惯在司法实践、民间纠纷解决机制中所发挥的作用，除了上述立法的成文法规则一定程度上与社会脱节性外，从社会学的角度讲，在一定条件下，人们之所以不会轻易放弃或背离与法相对立的规则（即习惯法或民间法），主要是因为这些规则并不是一定人群的纯主观要求的表达，而是社会中一定利益实现方式的反映，它们维持着一定范围、一定方面的社会关系，违反这些规则，同样意味着一定社会关系的破裂或一定利益的丧失。[16]而作为理性的“经济人”，面临法律和民事习惯两种民事秩序维持的“工具”，出于追求个人利益最大化的目的，其必然受到人们理性的选择，经济的、伦理的因素都会成为人们考察的对象。一般来说,习惯的使用程序简便、成本较低，符合人们的经济要求。而且，在熟人型的社会中，习惯所形成的资源分配系统更受人们的青睐，因为一个违反习惯的人会在其所处的人群中失去原有的荣誉、尊重和友谊，会受到人们的蔑视。习惯以不同于法的作用的方式构成了它们特有的强势力量，制约着人们的选择，[17]在一定程度上抢占着法律的地盘，甚至出现了法律被规避的情况。因而，民事习惯应当被当作法律渊源的一种，“盖法令所未规定之事项一语, 只能表示习惯仅有补充法律之效力”[18]，作为民事纠纷解决机制的重要依据。

比较民国初年与当前我国状况，进行物权习惯调查需要的前提就是民事习惯作为法律渊源的一种被写入《物权法》，使得民事习惯可以“名正言顺”的成为法律渊源，改变现在地方性司法实践中无法运用现有法律解决纠纷而无法裁判的状况。《物权法》第八十五条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”该条规定认可了相邻关系领域民事习惯的法律渊源地位，但并没有扩展到《物权法》各领域的民事习惯。有学者建议，类似于民国《民法典》在总则中规定“民法所未规定者依习惯，无习惯或虽有习惯而法官认为不良者依法理”，但是根据立法规划，民法典的制定进程应当极为漫长，而《物权法》颁布施行所需要的民事习惯被司法实践所采纳必须有一定的依据，笔者认为可以通过最高人民法院发布司法解释的方法解决，认可民事习惯在整个民法领域的法律渊源地位。实际上，民国初年在无成文法可以与援用，且在短时间无法制定成文法的情况下，最高裁判机构就是通过司法判例确立民事习惯的法律渊源地位的。在民事习惯成为法律渊源的前提下，司法机关即可作为主导力量进行物权习惯调查，当然，这种物权习惯调查应当纳入民事习惯调查的整体规划，因本文讨论重点在于民事习惯调查与物权立法的关系，所以更强调物权习惯调查，但这并不意味着笔者认为物权习惯调查可以脱离民事习惯调查的整体框架，相反，物权习惯调查应当在统一规划下进行。

(三)由司法机关主导进行民事习惯调查具有一定的可行性

　　借鉴民国初年由司法机关主导进行民商事习惯调查，在目前社会状况下进行民事习惯调查并由司法机关主导，作为裁判的其可行性主要体现在：

——司法人员的认同：笔者以此为课题进行社会调查时，曾经访问过法官、司法局工作人员、律师、法律工作者、乡镇司法调解中心工作人员，在谈到民事习惯调查的必要性时，他们普遍持赞成态度；我们所提出的由法院主导、由法官组成调查委员会的方案得到了他们的认可。虽然我们的调查仅仅局限于本埠的几个市辖区和市辖县、乡，但仍认为这种意见仍不失其代表性的意义。

——现有民事司法实践经验的积累：法官、司法工作人员在民事纠纷解决的司法实践中，对于司法实践中较为频繁运用的民事习惯或者有较大的分歧而急待澄清的民事习惯必然有所了解，由其主导民事习惯调查更有针对性。

——易于民事习惯在司法实践中的直接运用：法官、司法工作人员亲身经历民事习惯调查，必然有利于其掌握民事习惯的状况，特别是本地域的民事习惯，在今后司法实践中运用民事习惯必然具有更为深刻的认识，能够正确的理解和适用。

——不增加人员编制，节省经费：进行全国范围大规模的民事习惯调查必然需要庞大的队伍。由司法人员作为调查人员，在不影响正常司法审判的情况下，能够节省调查所耗费用，也使得民事习惯调查的展开能够获得民众的认同。

四、结语

在讨论民事习惯于民法典制定过程中，曾有学者认为经过二十多年的民事立法实践，民事习惯已经几乎被民法所吸收，在成文法中规定民事习惯的渊源地位已经没有必要；还有一些学者认为从中国近代化以来中国社会处于不断的转变状态，单就建国以后已经经历了若干次较大的转变，我国传统的民事习惯已经所剩无几，实在没有必要进行民事习惯调查。这些意见实际上忽视了成文法的局限性，尽管经过几十年的民事立法对民事习惯的吸, 民事习惯不可能全部吸收到民事立法实践中来。再者，民事习惯是与社会发展密切联系在一起的，那种民事习惯已经所剩无几的观点实际上所指的是传统的民事习惯，是一种静止的观点，不是研究民事立法所应具备的科学态度。

法律绝不是可以由立法者任意地、故意制定的东西——它深深地植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的共同意识。就像民族的语言、建筑及风俗一样，法律首先是由民族特性、民族信念、习惯和民族精神决定的。[19]即使由于国情的不同，以《物权法》为代表的整个民事立法的制定过程中，民事习惯所应有的重视被忽视了，但其应具有的作用、所发挥作用的空间却并不因此而消失。由司法机关主导进行民事习惯调查，即是在弥补立法的缺失，也是真正实现成文法律与中国社会相结合重要的一环，从这个意义上，民事习惯调查为中国的民事立法补上了两堂课。

参考文献:

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