司法理性“三重奏”：南京彭宇案评析

2009-08-10 11:48:12 作者：张 强 来源：http://hardstone.fyfz.cn/ 浏览次数：0 网友评论 0 条

一、引言

司法途径是人类实现社会正义的理性选择。除却司法权严守中立的特征，[1]作为司法权代表的法官群体，凭借其专业素养、职业技能等所表达出来的司法理性成为司法权构建权威解决社会权力\权利纠纷的有力支撑。换言之，法官在诉讼双方当事人心目中的崇高形象不仅由于其中立，更因为其能够凭借职业理性发现正义并实现正义。司法是社会正义的最后一道防线，“司法理性代表着一个社会的最高理性，在一个司法无理性的社会，就没有理性，因而也就没有正义”。[2]2007年轰动一时的南京彭宇案，之所以引发“以后谁还敢做好事”的社会大讨论，除了媒体炒作之外，在很大程度上是由于南京鼓楼区法院一审司法过程中司法理性不足，导致判决书[3]缺乏可接受性，成为一次“糟糕”的裁判。[4]

二、司法理性的内涵及其实现

司法理性在两种范畴中被使用，一种与立法理性相对应，意指法律规范制定之后在司法过程中通过司法实践所形成和积累的理性，是对立法理性完美性追求失败的必要补充；另一种与大众理性抑或自然理性相对应，“司法官（法官）在司法过程中运用程序技术进行法律推理和判断、寻求结论的妥当性所体现的一种睿智和能力”，[5]作为一种职业理性，需要经过长期的学习和实践方能形成。[6]在两种范畴之上抽象理解司法理性，无论是司法制度还是司法官本身，其所代表的司法理性都是一种公共理性，这既源于其所承载的人类社会对普遍的善良与正义追求的公共价值，又源于人类社会对司法权、司法过程的智识支持与公共信任，而正是这种智识与信任构成了司法权威的基础。同时注定了对司法理性的评判必须以其公共价值追求目标与公众认可程度作为标准，换言之，作为公共理性的司法理性无法逃脱“公共视野”。

（一）司法理性包含形式理性

司法理性作为一种技术理性，包含但不局限于形式理性。作为形式理性的司法理性，[7]无论是纯粹法理学视野下的法律发现、法律解释、法律论证、法律推理，还是法学方法论视野下的三段论、内部证立、外部证立，在司法过程中实现并发挥影响必须具有形式有效性，即在逻辑上是正当的和可接受的。

理解司法理性的这种形式有效性，必须注意司法理性语境下的形式理性与一般法理论中的形式理性的区分。一般法理论中形式理性分为纯粹的形式理性与逻辑的形式理性。[8]纯粹的形式理性要求“固守形式主义、僵守规定的语言和文字表面形式”。逻辑的形式理性作为另一种类型的形式主义法律，从逻辑的角度来解释法律与相关事实的特征。司法过程中的法律命题构成了一个“逻辑情形、内部一致，而且至少在理论上天衣无缝的规则体系”。[9]与严格形式主义法治立场下的司法过程相比，一个充分体现司法理性的司法过程中既包含了司法官对法律条文形式上的遵守，又包含了司法官以其睿智所形成的法律条文、法律规范、法律理论的逻辑正当性。换言之，司法官在司法过程中并不以表面化的法律形式为限，更强调对法的实质性内涵的遵从，只不过这种遵从是通过一种正当化的形式所展现出来的而已。

基于形式理性所具有的超脱一般法纯粹形式理性的特点，司法理性对法的价值的追求不仅局限于法的确定性和可预测性，虽然这是众多学者所注重强调的形式理性的作用，但实际上形式理性作为一种工具抑或一种策略，是在实现司法官对普遍良善与正义的追求，而这种实现过程凭借形式化的外表给人以“纯粹法律推导”的表象，因此形式理性的价值追求应定位于实质法治，其实现方式为体现法的确定性与可预测性司法策略，即法律发现、法律解释、法律论证与法律推理。形式理性的工具性抑或策略性价值要高于单纯的对法的稳定性的追求。

作为形式理性典型代表的是司法三段论法律推理。[10]司法三段论法律推理是“一种利用演绎推理中的涵摄特点把法律作为大前提，事实作为小前提，法官根据大前提与小前提之间的逻辑涵摄关系进行推理。”[11]德国法学家阿列克西在法律论证理论中区分了内部成立与外部证立，其中，内部证立是一种涵摄模式，外部证立是在内部证立的框架的基础上为内部证立提供前提的可接受性或说可普遍化性。[12]内部证立强调逻辑上的有效性，即司法判决必须按照一定的推理规则从相关法律前提下逻辑地推导出来。这种逻辑有效性具体表现为大小前提之间的对应关系[13]、大小前提与结论之间的形式推理的可接受性。如果把司法三段论看作是一种程式，则形式理性就意味着对这种程式的严格恪守，[14]通过合理的推理规则或者规律实现前提到结论的逻辑有效性。需要注意的是，作为形式理性的内部证成只是保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，对前提是否正当的、合理的没有任何保障，这也不应当成为形式理性所关注的命题。

在寻求个案正义的过程中，形式理性是必不可少的。我们以法律规则与法律原则冲突的场合为例，来解析代表形式理性的推理程式。现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但是，由于法律原则的高度抽象性，适用法律原则而不适用法律规则必须具有“更强理由”，在形式上表现为符合逻辑。阿列克西在分析这一过程时指出：

当法官可能基于某一原则P而欲对某一规则R创设一个例外规则R’时，对R’的论证就不仅是P与在内容上支持R的原则R.p之间的衡量而已。P也必须在形式层面与支持R的原则R.pf作衡量。而所谓有在形式层面支持R之原则，最重要的就是“由权威机关所设立之规则的确定性”。要为R创设例外规则R’，不仅P要有强过R.p的强度，P还必须强过R.pf。或者说，基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。[15]

这实际上意味着，将要适用的法律原则所代表的利益高于被排斥的法律规则所代表的利益；同时，将要适用的法律原则所代表的利益要高于对法律确定性原则这一法律基本原则所代表的利益，即对个案正义的追求足以否定法律确定性的预期。虽然含有利益衡量的成分，但是其表现为法律程式。当基于个案正义排除法律规则适用成为必要，特别是在适用法律规则将会产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果的情形下，[16]单纯的利益衡量仍必须以形式推理作为载体实现形式合理性的结果，从而更具有逻辑证明力和说服力。

（二）司法理性包含实质理性

实质理性实际上代表了个案实质正义实现的理性路径，相对于形式理性为基础的形式法治而言，实质理性代表了一种实质法治观。[17]“在当代社会，人们对法治的要求已超越了法律形式主义，即强调法治在目的上的重要性，法治不仅要排除专断任意，而且要达到民主自由；在结果上不仅要追求形式正义，而且要追求实质正义；在司法行动中，不仅要追求合法性，还得探寻合理性。”[18]在司法过中，一个被高度认同的司法裁判除却形式符合逻辑外，还有该裁判对公平、正义、善良等法律价值的实现程度。单纯的形式理性并不是实现公正裁判的充要条件，在司法实践中也出现了严格遵守推理的形式要求，做出的裁决却背离法律的一般价值要求。司法实质理性通常出现在法官自由裁量的场合，凭借法官个人对公正、善良的价值观为指导的司法裁判实现个案中的正义。

实质理性首先体现在司法三段论中推理大前提的选择上。“三段论演绎式证明的逻辑效力是论证能够被接受的一个必要条件，却不能构成充分条件。论证必须在实质方面令人接受：事实必须是众所周知或已获证明的，法律规则必须是个有效法律规则或者某个有效法律规则的某一可以接受的解释。”[19]一方面，作为法律推理大前提的“法律渊源”必须具有多样性，不能局限于严格形式主义法治下把僵化的法律条文当作法律推理的唯一渊源。[20]传统法治的危机在很大程度上就源于抽象规则即制定法规范或者判例法规则僵硬性，[21]甚至有学者提出“一案一法”，[22]在具体的司法裁判过程中寻找法律渊源，为实现个案公正提供充分的法律依据选择空间。需要注意的，在“一案一法”中，“法治的总原则并没有被抛弃，只是在个案中被恰当化了。法治通过论证被真切地在个案中实现了。”[23]另一方面，作为法律推理大前提的法律必须具有足够的可接受性，换言之，即为大前提的正当性、合理性。依照阿列克西的法律论证理论，对法律决定所依赖的前提属于外部证成，关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。“外部证立是法律论述的基本点，并因此成为法律论证理论的中心议题。外部证立的基本问题是内部证立中使用的论述根据法律标准是否可接受。”[24]尽管外部证立因为前提的多样性而区分为不同证立形式依据不同的证立规则，并且其中同样包含类似内部证立的规则，但无论是其出发点还是评价标准均为法律推理前提的合理性，即实质理性标准。

实质理性还体现于法官价值衡量/利益衡量[25]的司法过程中。价值衡量/利益衡量作为法官填补法律漏洞、解决法律冲突从而做出司法裁判的重要手段，同时也是法官能动主义下法官发挥能动性实现个案正义的重要体现。虽然立法者试图通过理性建构平衡法律价值实现社会良善秩序，暂且抛开抽象规则不完整性的天然特征，仅仅是由于个案的特殊性便使得法律的价值冲突难以避免。无论是价值位阶原则、个案平衡原则还是比例原则[26]，法律价值冲突的处理必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。除却法的价值衡量外，“法律的目的是平衡个人和社会利益，实现利己主义和利他主义的结合，从而建立起个人与社会的伙伴关系”，“法是不可能天衣无缝，因此，类推总是存在的，而类推不能仅靠概念和逻辑，必须根据有关的利益进行。”[27]作为具有主观能动性的法官，在司法实践中必须“认识所涉及的利益、评价这些利益各自的份量、在正义的天平上对它们进行利益衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡”。[28]无论是价值衡量还是利益衡量，都是在司法过程中通过法官自由裁量权而实现的一种实质理性，这种实质理性对于司法目的的实现是不可或缺的。

（三）司法理性包含理性重构

按黑格尔的辨证法，任何事物都由内容与形式构成，缺一不可。但实际上，外界对事物的影响也应当被认为是事物不可缺少的一部分。[29]基于此，笔者认为司法理性除去形式理性、实质理性外，还应当包含对司法过程外界评价的理性重构这一阶段或者说部分，理性重构即便不能构成理性本身，也应当视为认识司法理性的重要补充。所谓理性重构，即指“司法裁判作出后，裁决要提交当事人各方、法学家以及公众舆论进行批评性检验。他们要检验论证是否正当，是否充分支持裁决”，“理性重构乃是出于理性评判之目的对法律裁决的重新型构。”[30]从形式上，理性重构也许通常被排斥在司法理性形成阶段，但是司法理性的形成必须考虑司法理性重构。换言之，司法理性必须考虑受众对于司法理性结论（即司法裁判）的评价以及可接受程度，而这种评价以及可接受程度直接决定了司法裁判的生命力以及司法权的威信。从这个意义上来讲，理性重构应当是司法理性有效性的必经阶段。

司法裁判的可接受性要求通过司法过程中的法律论证达成一种共识，这种共识被认为是可接受性的最后标准。作为司法理性典型表征的司法裁判在形成过程中，除了考虑司法过程直接参与者，即当事人各方外，还必须考虑司法裁判潜在的受众，即关注司法裁判的法学家与公众舆论，在司法裁判与受众之间形成一种共识，“所有相关人的共识是法律合法性的先在条件”。[31]在司法过程中，与“潜在的受众”达成“潜在的共识”成为法官必须面对的裁判合理性拷问，无论形式理性还是实质理性都必须以这种合理性作为评判标准，这种合理性就是一种可接受性，换言之，即能否实现法官与司法裁判受众之间的“共识”，使得司法裁判能被接受并进而对增强司法权权威。

理性重构并不局限于一次司法过程，虽然每次司法过程都应当“未雨绸缪”，在司法裁判做出之前预先考虑受众的可接受程度；但是由于司法过程固有的不可重复性，法官只能基于自身对可接受性进行评判，因而法官视野中的可接受性与事实上真实受众的可接受性之间必然存在距离。因而，通过后续司法过程对司法理性进行修正显得尤为必要，理性重构的价值也才得以充分发挥。

司法理性在司法过程中实现必需以形式理性、实质理性以及理性重构三者相互作用为根基。程序正义与实质正义之所以不对应形式理性与实质理性，就在于无论是程序正义还是实质正义的实现过程包含了三者的结合。形式理性强调形式上司法过程具备逻辑有效性；实质理性则强调司法过程实现公平、正义、善良的法律价值；而理性重构则要求司法过程对受众评价的吸收，在司法裁判尚未交付受众之前便预先注意考虑裁判的可接受性程度并进而对形式理性、实质理性进行完善，同时，新的在司法过程即新一轮司法理性中实现对前一司法理性的修正和重构。

三、彭宇案中司法理性评析

发生在南京的彭宇案本来是极为普通的一起民事诉讼，但是由于新闻媒体以及网络的放大效应，所谓“史上最弱智判决将把人性印象邪恶”的言论更是抓住了人们的眼球，让这起本来普通的民事案件演变成为考量道德与法制、人性善恶、司法权威的公共事件。彭宇是一名南京青年，自称好心扶起在公交站牌跌倒的一位老太太并将其送往医院，反被诬告。被撞伤的徐老太指认撞人者是刚下车的彭宇。由于医疗费用问题，徐老太将彭宇起诉，要求其赔偿各种费用共13万余元。南京鼓楼区法院受理此案后经过开庭审理做出判决，认为本次事故双方均无过错。按照公平的原则，当事人对受害人的损失应当给予适当补偿，判决彭宇给付受害人损失的40%，共45876.6元。[32]

实际上，司法理性的三种内涵形式理性、实质理性与理性重构并不是分阶段出现在司法过程之中，而是相互结合出现于司法过程。具体到案件争议的解决，可以分为案件事实认定与法律责任认定阶段所表现出的司法理性，从形式上表现为法庭开庭审理、法官合议、做出裁决。最终，司法过程的司法理性最终必须表现在判决书上，其中公开化的判决理由更成为司法理性的“看的见”载体。[33]本文将以引发巨大争议的彭宇案一审判决书为分析对象，分析该案司法理性的缺陷。

（一）形式理性与实质理性混淆

分析判决书的内容，我们会发现法官评析的焦点在于“原、被告是否相撞；原告损失的具体数额；被告应否承担原告的损失”。本案法官根据双方当事人的证言和证据认为“双方发生了碰撞，但是双方均无过错”，[34]因此本案应根据公平责任合理分担损失。也许法官的本意是寻求当事人双方的利益平衡，一方面认为虽然发生了碰撞事实，但是彭宇并不具有过错；另一方面毕竟二人相撞，出于公平考虑，由彭宇承担40%的责任。[35]实际上无论法官做出对被告有利还是对原告有利的判决，均会导致双方上诉，因此法官试图寻找本案在当事人双方之间的利益平衡点，但在说理方面却把试图实现正义的实质理性与判决书说理的逻辑所体现的形式理性相混淆，造成了判决书说理性不足，丧失了可接受性。

在判决书事实认定部分，法官先后用“根据日常生活经验分析”、“从常理分析”、“根据社会情理”和“情理”等作为认定事实的依据。实际上，在司法裁判中“事实替代方法”是以社会中出现的各种常态事实（特别习惯）作为处理待解决事实的依据，司法裁判并不拒绝“常理性分析”，[36]而本案中“常理性分析”却用在了不适当的场合，试图为“事实推定”做合理性铺垫，却造成了受众对判决理由的质疑。民事诉讼由于案件事实固有的模糊性，以证明责任作为民事诉讼的必备前提。[37]虽然司法强调“以事实为依据，以法律为准绳”，但是事实发现的困难注定了证明责任理论的正当性。因而，在事实推定过于牵强足以颠覆司法裁判可接受性的场合，应当让位于证明责任理论。

事实推定的条件主要为：基础事实必须应是高度可信的事实，基础事实与推定事实之间具有高度盖然性，需无相反证据予以推翻，事实推定应具备必要的正当性。判决书中认为“根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大”，此处“被告第一个下车”与“原告倒地”之间是否具有高度盖然性令人存疑，因为按照判决书的说法“原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形”，所以二者之间并没有直接必然的联系，因而这是关键性说理的失败。此外，法官为了弥补关键处论证的失败，从反面继续进行论证：“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶”，此处事实推定的基础事实并不是高度可信的事实，因为“按照常理”，彭宇可能因为害怕遭到撞倒原告之人的报复而选择仅仅扶人，不去追究撞人者。暂且不论其他所谓“常理性”的事实推定存在的诸多问题，[38]单是前面提到的一正一反论证的失败就注定了司法裁判说理性失败。[39]强调事实推定必备的正当性，具体是指“事实推定涉及法官自由裁量权的运用，其适用的空间、留给法官的选择的余地可能都相当大，此时，必须为事实推定设定的一个基本的限制，那就是现行的社会政策和价值取向”，[40]本案中涉及对助人为乐传统的评判，法官不应当就案判决，而是应当考虑社会价值。这不仅是司法社会作用的要求，也是事实推定这一本案法官所擅长使用的法律方法本身的要求。[41]

作为一起普通的人身侵权案，按照证明责任理论，当本案因为缺乏关键证据、事实无法查清时，有原告承担证明责任。在一般侵权成立的四个要件中，[42]原告无法证明被告撞到原告造成加害后果这一决定性事实，就失去了因果关系、被告有过错论证的必要。法院应当依据证明责任原理，让原告承担败诉风险，判决原告败诉。“这样判决并不表示法院承认原告不是被告所撞，只是表明，依据现有事实，法院无法查清此案，于是对该事实只能回避。”[43]这才是法官实质理性与形式理性结合的结果，所做的判决尽管对于徐老太个人而言可能是不公平的，[44]但是却维护了法律的稳定性价值，在形式上符合法律推理的逻辑有效性，维护了法院裁判的威信。

（二）理性重构被忽视

司法证立是法官试图向败诉一方，向其他可能受判决结果影响的人，并且向更广泛的法律共同体证立其判决。[45]除却司法过程中当事人对法官裁判的案内影响外，广大案外受众对于司法裁判的评判也应当为法官所关注。一方面，在一审中法官并未充分考虑到自己所做出的判决说理性不足对于司法裁判权威可能造成的损害。法官所追求的实质正义在判决书中并未能以具有逻辑有效性的形式理性所体现，相反，说理性失败使得实质理性与形式理性之间严重脱节，反而损害了司法权的权威，才有了所谓“史上最弱智判决”的说法。换言之，法官在做出司法裁决之前缺乏与潜在的受众之间进行有效的互动，尽管这种互动是虚拟的，但是足以提醒法官注意司法裁判的社会效果，使其理性论证更为充分。

另一方面，本案进入二审程序后却以调解结案，“双方当事人在二审期间达成了和解协议，并且申请撤回上诉，最后案件以和解撤诉结案，且双方当事人对案件处理结果都表示满意。”并且调解协议“内容保密”，[46]这实际上是在逃避公众对案件的监督，受众无法对司法裁判的结果进行批判，无法对自己的行为产生足够的预期。对一审判决书倍加指责的受众希望二审能够纠正一审的非理性裁判，使得偏离的理性回归正途，但是二审法院尽显和稀泥的功夫使得司法丧失了重新获得受众信任的机会，但就彭宇一案而言，这成为司法理性构建过程中的极大败笔，损害的仍然是司法权的威严。[47]

 四、结语

司法过程中只有实现形式理性、实质理性与理性重构三者互相依存、互为补充，司法权才能以司法理性为基础构建有效的司法秩序。一个能为司法权威增砖添瓦的司法判决必须以可接受性作为衡量标准。这种可接受性的标准不仅仅是法律共同体，还是法律共同体之外的受众。也需单纯的、片面的司法理性或许从专业角度能赢得法律共同体成员的喝彩，但是这极易导致法律共同体脱离大众，因而为防止法律共同体精英化，司法理性必然以社会大众的可接受性作为标准。

彭宇案作为媒体关注的公众事件，虽然被批评为舆论判决，但是，既然已经进入公众视野，那么其对司法公信力自然形成一种检验。许多人以此与辛普森作比较，遗憾的是他们忽视了辛普森案司法环境生成的数百年根基。作为颇具中国特色的司法制度，其司法功能以及司法过程的实现必须有着中国转型社会的特征。司法理性不应仅仅被描述为一种单纯的形式理性或者程序理性，不应当局限于司法官的独立的职业思维，而是一种公共理性。这种公共理性的实现必须依赖于具备丰富内涵的、全面的司法理性的引导。只有在形式上具备逻辑有效性、在实质上达致公平、正义与善良的法律价值、与受众充分互动并且达成共识的司法理性才能担当这一重任，也许这是彭宇案所给予我们的最大启示。

  本文第二部分以《论司法理性的内涵》为题发表于《吉林工商学院学报》2009年第2期。